Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht

von Ulrich Wackerbarth

Beitrag von Henze über „Aspekte des Insolvenzrechts an der Schnittstelle zum Gesellschaftsrecht“ in der WM 2006, 1653ff., in der der Autor die Rechtsprechung des BGH zur Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff noch einmal in allen Details Revue passieren lässt. Henze berichtet zunächst über die europäischen Entwicklungen zu Niederlassungsfreiheit (Inspire-Art-Rechtsprechung des EuGH) und meint dann, die Haftung für einen existenzvernichtenden Eingriff sei nicht insolvenzrechtlich anzuknüpfen, weil der existenzvernichtende Eingriff zwar in der Regel zur Insolvenz der Gesellschaft führe, dies aber nicht zwingende Voraussetzung dieser Haftung sei. Das ist mir neu: bislang bin ich (und sind letztlich alle, vgl. etwa nur Lutter/Hommelhoff § 13 GmbHG Rn. 18) davon ausgegangen, dass entweder die Insolvenz oder aber der noch schlimmere Fall einer Ablehnung des Insolvenzverfahrens wegen Masselosigkeit oder Einstellung des Verfahrens wegen Massearmut zwingende Voraussetzung der Haftung für Existenzvernichtung war. Wenn Henze diese Voraussetzung jetzt wegdefiniert, dann läuft das entweder auf die Forderung nach einer Haftung der Gesellschafter für jede schlechte unternehmerische Entscheidung heraus. Das wäre aber ein eklatanter Verstoß gegen die gesetzliche Anordnung in § 13 GmbH. Oder aber Henze will die Gesellschafter nur dann haften lassen, wenn ihr Eingriff die Gesellschaft „fast“ in die Insolvenz getrieben hat – da wünsche ich dann künftig viel Spaß bei der Abgrenzung…

Noch eine zweite Behauptung von Henze verdient Widerspruch: Das Kapitalerhaltungssystem sei bereits in seinem Ausgangspunkt lückenhaft, weil es nur ein gesetzliches Mindestkapital, nicht aber eine angemessene Ausstattung mit Kapital vorschreibe (S. 1656f.). Dieses Argument ist mittlerweile oft genug vorgetragen worden, was es aber auch nicht richtiger macht: Solange das Gesellschaftsvermögen die Schulden der Gesellschaft um das Mindestkapital übersteigt, die Gesellschaft also im Plus wirtschaftet, haben die Gesellschafter etwas – nämlich das Mindestkapital – zu verlieren. Sie werden also im Eigeninteresse nichts tun, was die Gesellschaft ruinieren könnte oder unüberschaubaren Risiken aussetzt. Und wenn die Gesellschafter fürchten müssen, dass ein Insolvenzverfahren durchgeführt wird, sobald das Vermögen nur um 1 Euro geringer als die Schulden sind (Überschuldung), werden sie für ein Stammkapital sorgen, das so hoch ist, dass der Überschuldungsfall im normalen Geschäftsgang nicht eintritt. Das gesetzliche System sorgt so dafür, dass nicht nur das Mindestkapital vorgehalten wird, sondern eben ein angemessenes Kapital – wenn man das Gesetz nur konsequent anwendet. Das aber ist unter anderem wegen der Rechtsprechung des Senats, dessen Vorsitzender Henze lange Jahre war, leider nicht der Fall. Nach dessen Entscheidungen muss nämlich bei Überschuldung noch lange nicht Insolvenzantrag gestellt werden…

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