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Neues zur mangelhaften Drittleistung

von Bernhard Kreße

Steffen Schlinker schreibt in der AcP 207 (2007), S. 399-425 zum Thema Sachmängelrechte im Kauf- und Werkvertragsrecht im Falle mangelhafter Drittleistung. Das Thema ist vor Erscheinen meines Aufsatzes in VersR 2007, S. 452-456, den Schlinker vermutlich wegen der langen Vorlaufzeiten bei der AcP nicht berücksichtigen konnte, lange Zeit nicht bearbeitet worden; davor zuletzt von Rieble in JZ 1989, S. 830-835.

Schlinker kommt nach einer umfangreichen Analyse des § 267 BGB sowie der Sach- und Werkmangelvorschriften zu dem Ergebnis, daß die mangelhafte Drittleistung auf das Schuldverhältnis einwirke und Mängelrechte des Käufers oder Bestellers gegen den Verkäufer oder Unternehmer begründe. Der Dritte selbst hafte gegenüber dem Käufer oder Besteller lediglich für die Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten, allerdings könne der Verkäufer oder Unternehmer gegen ihn Rückgriff nehmen. Einen Eintritt des Dritten in die Vertragspflichten lehnt Schlinker mit dem Hinweis auf das Verbot des Abschlusses von Verträgen zu Lasten Dritter sowie mit dem Argument, dass die Leistungserbringung nach § 267 BGB keinen Eintritt in das Vertragsverhältnis beinhalte, ab.

Dies greift meines Erachtens zu kurz: Richtig ist zwar, dass der Dritte nicht Vertragspartei ist. Durch seine Leistung nach § 267 Abs. 1 S. 1 BGB drängt er sich jedoch in das Vertragsverhältnis hinein, ohne dass Gläubiger oder Schuldner dies einseitig verhindern könnten, vgl. § 267 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB. Soll beispielsweise der Verkäufer, der von der Drittleistung zunächst nicht unterrichtet wird, vielleicht sogar nicht einmal rechtzeitig unterrichtet werden konnte, wirklich verpflichtet sein, auf Verlangen des Käufers die von einem Fremden gelieferte mangelhafte Sache zu reparieren und möglicherweise auf seinen Aufwendungen sitzen zu bleiben, obwohl er selbst von vornherein eine mangelfreie Sache geliefert hätte? Selbst wenn er dies im Einzelfall wegen zu hoher Kosten als unzumutbar ablehnen könnte (diesen Schutz hält Schlinker für ausreichend) – zunächst würde er die gelieferte Sache untersuchen müssen, ohne vorher Einfluss darauf gehabt zu haben.

Und weiter: Sollen mangelhafte Lieferungen Dritter stets bei der Ermittlung der noch möglichen Nacherfüllungsversuche im Rahmen des § 440 S. 2 BGB gegen den Verkäufer mitzählen? Zweifelsohne kann der Dritte gem. § 267 BGB auch die Nacherfüllung versuchen. Schlägt das fehl, stellt sich in jedem Falle die von Schlinker nicht beantwortete Frage nach der Zurechnung an den Verkäufer. Ich meine, dass Schlinker zu diesen Fragen hätte Stellung nehmen müssen. Zwar stellt die Leistungserbringung durch den Dritten in der Tat keine auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung dar. Da der Dritte sich aber gleich einem Vertragspartner verhält, spricht viel dafür, ihn unter bestimmten Voraussetzungen, die ich in meinem oben genannten Aufsatz in VersR 2007, 452 dargelegt habe, auch quasivertraglich analog den Mängelvorschriften haften zu lassen. Die quasivertragliche Haftung wäre dann die Konsequenz der Anmaßung eines vertragspartnerähnlichen Verhaltens durch den Dritten.

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