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Konzernrecht? Vom Verhältnis zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführung im Personengesellschaftskonzern

von Ulrich Wackerbarth

H.P. Westermann in ZIP 2007, 2289ff. stellt einige grundsätzliche Überlegungen zum Recht der Personengesellschaften  an, die sich von der Entscheidung des BGH zur Gewinnverwendung im Otto-Konzern ausgehen (dazu vgl. bereits meinen Blog-Beitrag hier und die nachfolgende BGH-Entscheidung). An der Spitze der Otto-Unternehmensgruppe steht eine GmbH & Co. KG. Anlass für die Überlegungen ist die Frage, ob die Mehrheit der Gesellschafter oder die Geschäftsführung einer Konzernspitze die von den Tochtergesellschaften erwirtschafteten Gewinne dort belassen (thesaurieren) kann oder ob – entsprechend den Regeln im Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG – diese Gewinne an die Gesellschafter auszuschütten sind.

Wenn Westermann meint, diese Fragen hätten eine „konzernrechtliche“ Dimension, aaO. 2291ff., so ist dem zu widersprechen: Das Konzernrecht handelt von einem angeblichen unternehmerischen Interessenkonflikt zwischen Ober- und Untergesellschaft. Bei den von ihm behandelten Fragen geht es allein um das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern der Obergesellschaft untereinander und ihr Verhältnis zur Geschäftsführerin der KG.

Doch auch soweit es konkreter wird, vermag ich den Überlegungen Westermanns nicht zu folgen. Er unterscheidet – wie viele andere – nicht genügend zwischen 100%igen Töchtern und bloß mehrheitlich beherrschten Töchtern. Schon im Ausgangspunkt angreifbar stellt sich Westermann, aaO. 2291, auf den Standpunkt, jedenfalls sei die Entscheidung, wie in einer konkreten Tochtergesellschaft bezüglich der Gewinnverwendung zu verfahren sei, aus der Sicht der Gesellschafter der KG nur eine Geschäftsführungsmaßnahme. Denn es sei die Komplementärin, die die notwendigen Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft treffe. Er folgert weiter, in der KG hätten die Gesellschafter deshalb nur dann über die Rücklagenbildung in der Tochter zu entscheiden, wenn die Gewinnverwendung bei der Tochter aus Sicht der Obergesellschaft, also für diese eine außergewöhnliche Maßnahme iSd. § 116 Abs. 2 HGB sei.

Doch ist diese Betrachtung viel zu formalistisch. Nach dem Gesellschaftsvertrag der KG – vorausgesetzt, es gibt dort keine von §§ 121 Abs. 3, 122 Abs. 1 HGB abweichende Regel – muss die Geschäftsführerin den gesamten Gewinn der KG an ihre Gesellschafter herausgeben. Warum soll die Komplementärin auf einmal nur unter den Voraussetzungen des § 116 Abs. 2 HGB (also bei außergewönlichem Geschäft und entsprechender Entscheidung der Gesellschafter) zur Herausgabe verpflichtet sein, wenn sie einen Teil des Unternehmens nicht mehr unmittelbar selbst führt, sondern auf eine 100%ige Tochter ausgelagert hat? Warum soll die Aufteilung der assets des Unternehmens in einen wie vorher selbst geführten Teil und einen weiteren Teil, der nunmehr in einer eigenen Rechtsform geführt wird, etwas an dem Vollausschüttungsgebot bezüglich des gesamten erzielten Gewinns ändern? Niemand hat diese Frage bisher überzeugend beantwortet. Die Gründung der 100%igen Tochter und Übertragung von Unternehmensteilen auf diese Tochter ist doch eine reine Organisationsmaßnahme, die an dem Unternhemen der KG in wirtschaftlich-tatsächlicher Hinsicht nichts ändern muss und dementsprechend auch nichts am Vollausschüttungsgebot.

Anders liegt es, wenn an der Tochter, auf die der Unternehmensteil übertragen wurde, weitere Gesellschafter beteiligt sind. Dann ist der Gewinn der Tochter nicht ein Teil des Unternehmensgewinns der KG, sondern ein in einem „anderen Unternehmen“, an dem die KG lediglich als Gesellschafterin beteiligt ist, erwirtschafteter Gewinn. Dann kann ein in der Mutter bestehende Vollausschüttungsgebot nicht einfach auf die Tochter übertragen werden, weil deren Minderheitsgesellschafter ein Wörtchen mitzureden haben. In diesem Falle ist allerdings die Übertragung von Unternehmensteilen auf diese nur mehrheitlich beherrschte Tochter eine außergewöhnliche Maßnahme, zu der die Gesellschafter der KG ihre Zustimmung erteilen müssen, gerade  w e i l  sie etwas an dem Vollausschüttungsgebot ändert.
Wem die Thesaurierungsfragen zu kompliziert sind, den verweist Westermann auf ein  interessantes Beispiel, mit denen er seine Sicht der Dinge verständlicher machen will aaO. 2293: Es sei in einem Gesellschaftsvertrag einer Konzernspitze einer Verlagsgruppe mit besonderen Beziehungen zur Landeskirche festgelegt , als leitende Mitarbeiter dürften nur Protestanten beschäftigt werden. Niemand werde, so Westermann, einen satzungsändernden Beschluss der Gesellschafter verlangen, wenn in einer spanischen Tochtergesellschaft ein Geschäftsführer gesucht werde, da dort Personen mit protestantischem Bekenntnis kaum zu finden seien. Ein schönes Beispiel, zeigt es doch exemplarisch, wohin die von Westermann vertretene Auffassung führt: Der Geschäftsführer der Konzernspitze soll die ihm durch den Gesellschaftsvertrag angelegten Fesseln einfach dadurch ablegen können, dass er in Spanien keine Niederlassung eröffnet (für die er selbstverständlich den Gesellschaftsvertrag zu beachten hätte), sondern eine Tochtergesellschaft gründet. Das kann  nicht richtig sein. Die Frage ist nicht die, welche Entscheidungen richtig sind, sondern wer die Kompetenz dazu hat. Und wenn die Gesellschafter einer Gesellschaft sich für bestimmte Entscheidungen einmal die Kompetenz im Gesellschaftsvertrag vorbehalten haben, sollte diese Entscheidung nicht durch die Übertragung von Unternehmensteilen auf Tochtergesellschaften umgangen werden können. Außerdem werden, wenn Sachzwänge wirklich bestehen, die Gesellschafter sich schon richtig entscheiden.

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