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Gründungstheorie „Made in Germany“

von Ulrich Wackerbarth

Der Referentenentwurf eines „Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen“ will einen Art. 10 in das EGBGB einführen und im internationalen Gesellschaftsrecht von der Sitz- zur Gründungstheorie übergehen (siehe auch Beitrag von Noack hier). Dabei plant die Bundesregierung offensichtlich, das Kind mit dem Bade auszuschütten. Während etwa in den USA, wo seit langem die Gründungstheorie gilt, sich diese im Grundsatz lediglich auf die internal affairs der Gesellschaft bezieht, will der Gesetzesentwurf in Art. 10 Abs. 2 Nr. 7 EGBG-E auch die Haftung im Außenverhältnis erfassen. In der Begründung heißt es dazu u.a.:

„Nummer 7 betrifft die Frage der Haftung der Gesellschaften, Vereine oder der juristischen Personen mit ihrem eigenen Vermögen für ihre Verbindlichkeiten sowie die Außenhaftung ihrer Organmitglieder und Mitglieder für eben diese Verbindlichkeiten. Die unmittelbare Außenhaftung der Mitglieder für Verbindlichkeiten der Gesellschaft kann, beispielsweise bei Personengesellschaften, zur Rechtsnatur dieser Gesellschaft gehören. Ebenso kann es, zum Beispiel bei Kapitalgesellschaften, zur Natur der Gesellschaft gehören, dass es eine solche Außenhaftung im Regelfall nicht gibt. Dem Gesellschaftsstatut unterfällt daher auch die Frage, wann es im letzteren Fall ausnahmsweise zu einer Außenhaftung der Gesellschafter kommt (Durchgriffshaftung).

… Ob eine Verbindlichkeit der Gesellschaft besteht, ist eine Vorfrage und bestimmt sich nicht nach dem Gesellschaftsstatut, sondern nach dem auf die Verbindlichkeit anwendbaren Recht (z. B. Vertragsstatut, Deliktsstatut). …

Bewusst offen lässt der Entwurf, ob sich die Haftung der Mitglieder oder Organmitglieder einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person für deren Verbindlichkeiten auch aus anderen Rechtsgrundlagen, insbesondere aus Delikt, ergeben kann und ob eine solche Haftung sodann gesondert anzuknüpfen wäre. Diese Frage ist im Einzelfall von der Rechtsprechung zu entscheiden. …“

Na, das ist ja schön: Die Vorfrage der Entstehung einer Verbindlichkeit bleibt dem Vertrags- oder Deliktsstatut überlassen. Was gehört denn dann noch zur „Haftung der Gesellschaft … für Verbindlichkeiten der Gesellschaft“, wie Art 10 Abs. 2 Nr. 7 EGBGB-E sich unklar ausdrückt? Wohl nur die selbstverständliche Tatsache, dass eine Verbindlichkeit der Gesellschaft auch tatsächlich eingeklagt und zwangsvollstreckt werden kann… Auf das entsprechende Prozeßrecht soll sich die Norm aber wohl nicht beziehen, sonst könnte in in Deutschland belegenes Vermögen englischer Gesellschaften künftig nur nach englischem Recht eingeklagt und vollstreckt werden?!?

Und falls irgendein Ausland auf die Idee kommen sollte, eine (Durchgriffs-)Haftung der Gesellschafter nur für die Fälle auszuschließen, in denen die ausländische Kapitalgesellschaft in Deutschland Schäden verursacht, so wäre der deutsche Richter durch diese Nr. 7 an diesen ausländischen Normbefehl gebunden – eine unsinnige Lösung, mit der Deutschland seine Souveranität für wirtschaftliches Tätigwerden im Inland ohne Not teilweise aufgeben würde. Ferner soll eine deliktische Haftung der Gesellschafter einer ausländischen Gesellschaft nach deutschem Recht durch Nr. 7 nicht ausgeschlossen sein.

Das führt weiter zu folgender Überlegung: Wenn nun ein ausländisches Recht, dem die Gesellschaft untersteht, eine Durchgriffshaftung kategorisch ablehnt, und wenn Nr. 7 die „Haftung“ in das Gesellschaftsstatut einbezieht, muss dann nicht denklogisch auch eine Inanspruchnahme der Gesellschafter aus Delikt ausgeschlossen sein, jedenfalls soweit es wirtschaftlich nur um den Ersatz des Gläubigerausfalls in der Insolvenz der Gesellschaft geht? Die Entwurfsbegründung sieht das anders und entscheidet damit den Streit um die Frage, nach welchem Recht sich der Gläubigerschutz im Kapitalgesellschaftsrecht richtet, in Wahrheit überhaupt nicht. Denn der beschriebene ausländische Normbefehl „kein Durchgriff“ kann im praktischen Ergebnis durch „die Rechtsprechung“, der der Entwurf großzügig die Entscheidung im Einzelfall (Durchgriffsfälle sind immer Einzelfälle) überlassen will, ausgehebelt werden… Außerdem bleibt zweifelsohne deutsches Insolvenzrecht auf ausländische Gesellschaften anwendbar, auch die gläubigerschützende Insolvenzantragspflicht nach dem MoMiG wird künftig auf ausländische Gesellschaften anwendbar sein.

Was die Haftung der Gesellschaft mit Gesellschaftsrecht und mit dem Gesellschaftsstatut zu tun haben soll, hat ohnehin noch niemand verständlich erklärt, denn das Gesellschaftsrecht regelt nur das Verhältnis zwischen Gesellschaftern und Organen der Gesellschaft. Die Frage, unter welchen Umständen Mitglieder einer juristischen Person oder Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten haften, hat mit Gesellschaftsrecht nichts zu tun, weil sie sich auch in der Einmann-Kapital“gesellschaft“ stellt (die keine Gesellschaft ist). Die Kautelen einer Haftungsbeschränkung finden sich deshalb nicht im Gesellschaftsrecht, sondern im Insolvenz- und Wirtschaftsrecht. Ein ausländisches Recht kann auch nicht einfach regeln, unter welchen Kautelen irgenjemand in Deutschland haftungsbeschränkt tätig werden kann, das muss schon dem deutschen Recht überlassen bleiben. Besser wäre es daher, die Frage der „Haftung für Verbindlichkeiten einer Gesellschaft “ aus der Regelung des Gesellschaftsstatuts in Art. 10 EGBGB- E gänzlich auszuklammern und dessen Abs. 2 Nr. 7 ersatzlos zu streichen…

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