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Treugeberhaftung in der GbR

von Ulrich Wackerbarth

Kindler äußert sich in der aktuellen ZIP 2009, 1146 ff. unter dem Titel „Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter – Zur Treugeberhaftung in der Personengesellschaft“ kritisch zu dem Urteil des BGH v. 11.11.2008, das gerade eben durch BGH v. 21.4.2009 bestätigt wurde. Die Stellungnahme von Kindler fordert Widerspruch heraus.

Es geht um die Frage, ob auch mittelbar an einem Fonds (hier in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts) Beteiligte im Außenverhältnis analog § 128 HGB haften. Eine mittelbare Beteiligung an einer Gesellschaft ist u.a. dadurch möglich, dass man nicht selbst Gesellschafter wird, sondern sich an der Beteiligung eines Gesellschafters beteiligt (Unterbeteiligung) oder – wie hier – dass mit einem Gesellschafter (Treuhänder) vereinbart wird, dass er seine Beteiligung treuhänderisch für den mittelbar Beteiligten (Treugeber) hält.

Dadurch wird der Treugeber selbst rechtlich grundsätzlich nicht Gesellschafter (er hat ja nur eine schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Treuhänder). Allerdings kann seine Stellung durch weitere Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag des Fonds der eines echten Gesellschafters angenähert werden, indem der Gesellschaftsvertrag dem Treugeber selbst unmittelbar bestimmte Gesellschafterrechte einräumt (sog. Verzahnung).

Wie weit eine solche Verzahnung in der vom BGH entschiedenen Konstellation tatsächlich reichte, ergibt sich nicht zweifelsfrei aus dem Urteil. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag sah in § 1 Ziff. 7 lt. Urteil (nur) vor, dass „die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter behandelt werden sollten“.

Daraus folgert Kindler nun, dass dem Treugeber auch das Stimmrecht eingeräumt war (ZIP 2009, 1147). Und weil dies ein zentrales Gesellschafterrecht sei, müsse der Gesellschafter sich auch als solcher behandeln lassen (und dementsprechend analog § 128 HGB haften).

Allein aus der zitierten Formulierung im Gesellschaftsvertrag folgt diese Stimmrechtseinräumung indessen nicht notwendigerweise. Für eine Verzahnung ist grundsätzlich erforderlich, dass der Gesellschaftsvertrag konkrete einzelne Rechte einräumt. Denkbar ist z.B., dass der Treuhänder den Treugeber zur Stimmabgabe bevollmächtigt oder dass der Treuhänder sich verpflichtet, das nur ihm zustehende Stimmrecht nach Weisung des Treugebers auszuüben. Bei mehreren Treugebern muss es ihm dazu nach dem Gesellschaftsvertrag erlaubt sein, die ihm zustehenden Stimmen gespalten abzugeben. Zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten einer Verzahnung siehe etwa aktuell Klöckner, BB 2009, 1313ff.

Da im konkreten Fall aber der Gesellschaftsvertrag jedenfalls vorsah, dass die Anleger (Treugeber) direkt als Gesellschafter dem Fonds beitreten oder sich eben über einen Treuhänder beteiligen konnten, ist es nach meinem Dafürhalten ausgeschlossen, in der vom BGH zitierten Bestimmung aus dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende Einräumung sämtlicher Mitgliedschaftsrechte (Stimmrecht, Informationsrecht, Anfechtungs- und Klagebefugnis usw.) an die Treugeber zu sehen. Der Auslegung durch Kindler kann ich dementsprechend nicht folgen.

Aber es stellt sich die interessante Frage, ab welcher Intensität einer durch entsprechende Einzelvorschriften und -regeln erfolgten Verzahnung man tatsächlich einmal davon ausgehen muss, dass aus der mittelbaren Beteiligung (z.B. unter Umgehungsgesichtspunkten) eine unmittelbare Gesellschafterstellung (mit Haftungsfolgen im Außenverhältnis) wird.

Die Überlegungen Kindlers insbesondere zu Haftungsverfassung in der GbR nach neuerer Rechtsprechung reichen dazu keinesfalls. Die Aussage, wer gemeinsam mit anderen ein Unternehmen betreibt, muss auch haften, ist jedenfalls zu allgemein. Zum Beispiel ist eine mittelbare Unternehmensbeteiligung auch in der OHG gestattet, ohne dass die mittelbare Beteiligung gleich zur Haftung der Treugeber führt.

Das Stimmrecht kann ebenfalls nicht entscheiden (a.M. offenbar Kindler). Das hat der BGH in beiden Entscheidungen zutreffend dargelegt. Einen Gleichlauf zwischen Herrschaft und Haftung gibt es nicht. Nach Kindler würde im Übrigen schon potentielle Herrschaft (der Anleger ist nur einer von vielen) zur unmittelbaren Außenhaftung führen. Dass schon das Stimmrecht zur Haftung führen müsse, ist angesichts der Tatsache, dass selbst vollständige Beherrschung nicht notwendigerweise haftungsbegründend wirkt, nicht nachvollziehbar. Hier war etwa der Treuhänder eine GmbH und möglicherweise bestimmen die hinter der GmbH stehenden GmbH-Gesellschafter (zu denen die Anleger nicht gehören) die Geschäftsführung des Fonds ganz allein, haften aber natürlich wegen der Einschaltung der GmbH eben nicht unbegrenzt. Ein Zusammenhang zwischen Stimmrecht und Haftung besteht letztlich nicht.

Was entscheidet dann über die Qualifikation als „Gesellschafter“ des Fonds, wenn nicht das Stimmrecht entscheidet? Informations- und Kontrollrechte? Eine Unterscheidung zwischen „echten“ und „unechten“ Gesellschaftern? Oder eben doch nur die (ggf. scheinbare) Gesellschafterstellung im Außenverhältnis? Ich neige zu Letzterem, weil nur dies eine klare Linie vorgibt, während ein Abstellen auf die Quantität oder Intensität der individuell eingeräumten Gesellschafterrechte nur Rechtsunsicherheit schaffte (a.A. offenbar Kindler, aaO; vgl. auch Pfeifle/Heigl, WM 2008, 1488f.).

Hier handelte es sich immerhin um eine sog. offengelegte Treuhand, der Gesellschaftsgläubiger wusste also, dass die Anleger nach dem Fondsgesellschaftsvertrag „wie Gesellschafter“ behandelt werden sollten. Andererseits musste er aber auch zur Kenntnis nehmen, dass dies nur „im Innenverhältnis“ gelten sollte, darauf stellt der BGH zu Recht ab.

Eine andere Frage ist es, inwieweit die Anleger bei den vom BGH in Betracht gezogenen pfändbaren Regreßansprüchen des (selbst zweifellos analog § 128 HGB unbegrenzt) haftenden Treuhänders gegen sie geschützt werden müssen. Nach Auffassung des BGH ist bei Publikumsgesellschaften, insb. Fonds, auch bei unmittelbarer Beteiligung eine Ausnahme von der unbegrenzten Haftung analog § 128 HGB zu machen und vielmehr eine pro-rata-Haftung in Betracht zu ziehen. Ulmer (MünchKommBGB § 714 Rn. 64) hält sogar eine Haftung begrenzt auf die geleistete Einlage für zutreffend.

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