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Silvesterknaller: Die endgültige Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts durch den BGH

von Ulrich Wackerbarth

Mit seiner vor 2 Tagen veröffentlichten Entscheidung v. 15.11.2011 (Az II ZR 6/11) zur Gesellschafterfremdfinanzierung treibt der Gesellschaftsrechtssenat des BGH das MoMiG auf die Spitze. Es ist nicht schwer vorherzusagen, dass dieser Beschluss im nächsten Jahr nicht wenige — und vermutlich ganz unterschiedliche — Reaktionen hervorrufen wird. Findige Insolvenzverschlepper werden sie begrüßen, den Insolvenzverwaltern kann sie nur ein Graus sein. Denkt man sie weiter, so sorgt sie für eine einfache Umgehungsmöglichkeit der nach dem MoMiG noch verbliebenen insolvenzrechtlichen Regeln zum Gläubigerschutz bei Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Sie geht damit weit über das hinaus, was der Gesetzgeber mit der Neuregelung beabsichtigt hatte. Das ist rechtspolitisch fragwürdig. An der entscheidenden Stelle enthält sie m.E. zudem einen insolvenzrechtlichen Fehler und ist daher auch de lege lata abzulehnen.

1. Abschaffung der Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen

Doch der Reihe nach: Bekanntlich sind ja die früheren Regeln des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG abgeschafft worden und mit ihnen der Begriff der Krise bzw. der Kreditunwürdigkeit sowie die Rechtsprechungsregeln. Was jedoch blieb, war die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), so dass ein Gesellschafter auch nach dem MoMiG bislang immerhin nicht damit rechnen durfte, mit seiner Rückzahlungsforderung als Kreditgeber in der Insolvenz der Gesellschaft mit den übrigen Gläubigern gleichrangig konkurrieren zu können. Er musste mit dem Ausfall seiner Forderung rechnen. Eben diesen Rest „Eigenkapitalersatzrecht“ schafft der II. Senat mit der vorliegenden Entscheidung faktisch-praktisch ab: Die Forderung eines Darlehensgebers, der länger als ein Jahr vor Insolvenzeröffnung kein Gesellschafter mehr war, ist nicht (mehr) nachrangig und kann in der Insolvenz folglich zur Tabelle angemeldet werden.

Konsequent gilt dies auch bei Abtretung der Forderung an einen Nichtgesellschafter. Dieser kann die nämliche Forderung ebenfalls spätestens nach einem Jahr als „tabellenfähig“ betrachten (und er kann sie folglich dem abtretenden Gesellschafter spätestens dann auch bezahlen, honi soit qui mal y pense). Denn auch für ihn muss gelten, was der BGH in Tz. 15 ff. der Entscheidung sagt: Selbst wenn die abgetretene Forderung nach der Abtretung zunächst ihren Nachrang behält, so kann dies demjenigen, der die persönlichen Voraussetzungen für die Nachrangigkeit nicht erfüllt, nicht länger als ein Jahr „zum Nachteil gereichen“. Begründung: Ansonsten bestünde ein zeitlich unbegrenzter Nachrang auch gegenüber Personen, die die Voraussetzungen nicht erfüllen.

2. Insolvenzverschleppung wird gefördert

Die Entscheidung steht in einer Linie mit dem Star 21-Urteil aus dem letzten Jahr. Beide Entscheidungen sind aus vielen Gründen kritikwürdig, die hier nicht im Detail dargelegt werden können. Immerhin sei so viel gesagt: Der aktuelle Beschluss leistet u.a. der Insolvenzverschleppung Vorschub, da er die Frage, ob die Schuldnerin möglicherweise schon vor Inkrafttreten des MoMiG insolvenzreif war, durch Schweigen (explizit hatte hingegen noch die Vorinstanz eine Beweisaufnahme über die Insolvenzreife abgelehnt) für irrelevant erklärt. Wenn man deshalb unterstellt, dass die Gesellschaft seit dem Jahr 2000 konkursreif war, so gilt: Wäre das Insolvenzverfahren rechtzeitig eröffnet worden, wäre die Klägerin mit ihrer Forderung zweifelsfrei endgültig ausgefallen. Insofern nützt die Verschleppung bis ins Jahr 2010 der ehemaligen Gesellschafterin, da sie nun immerhin die Quote erhält. Das schafft fragwürdige Anreize.

3. Der insolvenzrechtliche Fehler: Die Befristung des Rangrücktritts ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar

Die fraglichen Darlehen waren bereits vor dem Jahr 2002 ausgezahlt bzw. der Schuldnerin vertraglich versprochen. Die Gesellschafterin hatte mit der GmbH bereits vor 2002 einen Rangrücktritt der Rückzahlungsforderung(en) vereinbart. Wie sich aus dem Sachverhalt der vorinstanzlichen Entscheidung ergibt, wurde dieser Rangrücktritt im Jahr 2002 nachträglich unter Zustimmung der für die Schuldnerin handelnden Geschäftsführer bis zum Jahr 2005 befristet. Diese Befristung des ehemals unbefristeten Rangrücktritts stellt wohl unzweifelhaft keine „Befriedigung“ des Anspruchs dar. Sie ist ebenso zweifelsfrei jedoch eine Sicherung des Anspruchs. Denn eine Sicherung ist jede „Gewährung einer zusätzlichen Rechtsposition, die den Leistungsanspruch fortbestehen läßt, dessen Durchsetzbarkeit jedoch verstärkt bzw. erleichtert.“ (siehe nur Nerlich in Nerlich/Römermann § 130 InsO Rn. 42).

In diesem Sinne verstärkt die Aufhebung (und dementsprechend auch die Befristung) des Rangrücktritts die Durchsetzbarkeit der Rückzahlungsforderung. Denn sie sorgt dafür, dass nach dem Fristende die Forderung werthaltig wird bzw. eben „insolvenzquotenhaltig“.

Also ist diese im Jahr 2002 erfolgte Befristung des Rangrücktritts auch heute noch gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Der Insolvenzverwalter der Schuldnerin kann sich infolgedessen weiterhin auf die vertragliche Rangrücktrittsvereinbarung berufen, die Forderung darf eben nicht zur Tabelle angemeldet werden, der PKH-Antrag der Schuldnerin hatte entgegen der Entscheidung des BGH durchaus Aussicht auf Erfolg.

 

4. Vorsichtige Verallgemeinerung dieses Gedankens

Die Entscheidung des BGH nimmt mit der Gleichsetzung von Befriedigung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und Austritt bzw. Abtretung einseitig nur die Perspektive des darlehensgebenden Gesellschafters ein. Aus der Perspektive der Schuldnerin besteht indessen ein himmelweiter Unterschied zwischen Befriedigung des Gesellschafters und seinem Austritt oder der Abtretung der Forderung. Zahlt die GmbH die Darlehensforderung zurück, so erleidet sie einen realen Vermögensabfluss, der ihre Zahlungsfähigkeit gefährdet und den sie ggf. nicht überlebt. Das ist der Gedanke, mit dem die Umstellung auf das rein zeitliche Konzept des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu rechtfertigen ist: Wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss länger als ein Jahr überlebt, so zeigt das, dass die Rückzahlung nichts mit der Insolvenz zu tun hat. Bei Austritt oder Abtretung fehlt es hingegen an diesem Mittelabfluss, es ändern sich eben nur die „persönlichen Voraussetzungen“. Die Gesellschaft wird keinem Zahlungsfähigkeitstest ausgesetzt. Nichts rechtfertigt dann die Aufhebung des Nachrangs.

Sybillinisch ist die Formulierung des BGH in Tz. 16 des Urteils: Für den Schutz der Gesellschaft vor Umgehung der Nachrangigkeit durch einen kurzfristigen Gesellschafterwechsel werde „die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO herangezogen“. Es mag ja sein, dass diese Frist von manchen „herangezogen wird“. Aber ist dies auch richtig? K. Schmidt äußerte jüngst, dass man es sich möglicherweise allzu einfach mache (ZIP 2010, Beil. zu Heft 39 S. 22 f.), wenn man Befriedigung und Abtretung gleichsetze. Wenn man den vorliegenden Fall anschaut, kommen einem der Bedenken umso mehr. Die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin hat den Kredit als Gesellschafterin im Bewußtsein der Krise der GmbH gegeben und sogar vertraglich Nachrangigkeit vereinbart. Ihr war also klar, dass die GmbH gefährdet war und sie den Darlehensbetrag ggf. nie mehr wiedersehen wird. Soll sich der Nachrang nun wirklich einfach dadurch ändern, dass zwar der Kredit nicht abgezogen wird, die Klägerin aber aus der Gesellschaft austritt? Der BGH meint: Ein „zeitlich unbegrenzter Nachrang gegenüber einer Person, die die persönlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt,“ sei nicht zu rechtfertigen. Das mag sein, beantwortet aber eben nicht die Frage nach der richtigen zeitlichen Begrenzung.

Ich meine, man sollte den Nachrang in solchen Fällen unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf 10 Jahre begrenzen. Denn die Wertung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 passt eben nur, wenn die GmbH ein faktischen Vermögensabfluss (Befriedigung) überlebt, nicht aber, wenn der Gesellschafter „die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt“, das fragliche Kapital der GmbH aber belassen wird. Der alte Gesellschafter hingegen hätte sonst allzu einfaches Spiel.

Insgesamt bleibt festzuhalten: Die Entscheidung „schüttet das MoMiG mit dem Bade aus“, weil sie die Umgehung der Anfechtungsregeln allzu einfach gestaltet.

Eine Reaktion zu “Silvesterknaller: Die endgültige Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts durch den BGH”

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    […] der Beitrag enttäuscht. Kein Wort zur Kritik an der Entscheidung in der Darlehenssache (siehe hier), kein Wort zur Kritik an der Entscheidung zur Prospekthaftung und Kapitalerhaltung (Telekom III), […]