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Wer trägt das unternehmerische Risiko in der Aktiengesellschaft?

von Ulrich Wackerbarth

Wie man mit wenigen Worten ein Zerrbild der Realität zeichnen kann, beweist der Beitrag „Die strenge Haftung von Vorständen muss beschränkt werden von Koch (FAZ v. 19.12.12 S. 19) dem hier entschieden widersprochen wird.

Koch ist der Meinung, die gesetzlichen Regeln der Haftung von Vorständen seien der Realität nicht angemessen und gingen deutlich über das hinaus, was den Vorständen zumutbar sei. In der Praxis werde zwar regelmäßig nur ein Teil der Schäden gerichtlich geltend gemacht, doch lasse die ARAG/Garmenbeck Entscheidung des BGH solches eigentlich nur zu, wenn das Gesellschaftswohl es gebiete. Das sei aber der falsche Ansatzpunkt, in Wahrheit gehe es um die sachgerechte Aufteilung des „Unternehmensrisikos“.

 

„So sei beispielhaft angenommen, es werde gegen eine Aktiengesellschaft eine kartellrechtliche Geldbuße von 250 Millionen Euro verhängt. Diese Sanktion fällt deshalb so hoch aus, weil sie nach der Leistungsfähigkeit des Unternehmens bemessen wird: Sie soll ihm weh tun, ohne seine Existenz zu bedrohen. Diese Vorgehensweise ist einleuchtend. Weniger einleuchtend erscheint es aber, wenn der dadurch entstandene Schaden auf ein Organmitglied abgewälzt werden kann, dessen Leistungsfähigkeit nicht annähernd an jene der Gesellschaft heranreicht und dessen Existenz auf diese Weise zerschlagen wird.

Wenn die Praxis hier von der Verfolgung absieht, so trägt sie diesen Bedenken Rechnung, aber sie tut dies unter einem falschen Etikett: Es geht nicht darum, auf das Gesellschaftswohl Rücksicht zu nehmen, …“

 

Hier schöpft der Beitrag von Koch aber noch nicht einmal die Möglichkeiten aus, die gerade das von ihm als insufficienter gescholtene ARAG/Garmenbeck-Urteil  des BGH zulässt: Der Aufsichtsrat muss nämlich von vornherein nur durchsetzbare Schadensersatzansprüche verfolgen, hat also bei der Verfolgung neben den Erfolgsaussichten der Klage durchaus auch die abzuschätzen, ob der Vorstand überhaupt Vermögen in notwendiger Höhe hat. So lautet Leitsatz 3 des Urteils wie folgt:

„3. Kommt der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis, daß sich der Vorstand schadensersatzpflichtig gemacht hat, muß er aufgrund einer sorgfältigen und sachgerecht durchzuführenden Risikoanalyse abschätzen, ob und in welchem Umfang die gerichtliche Geltendmachung zu einem Ausgleich des entstandenen Schadens führt. Gewißheit, daß die Schadensersatzklage zum Erfolg führen wird, kann nicht verlangt werden.“ [Hervorhebung von mir]

Der Aufsichtsrat hat also bereits nach den Leitsätzen der Entscheidung die Leistungsfähigkeit des Vorstands abzuschätzen, während Koch so tut, als sei hier eine Automatik im Gange, die stets existenzvernichtende Wirkung für die armen Vorstände habe (In der Entscheidung finden sich übrigens noch weitere Ansätze, die dem Aufsichtsrat gestatten, andere Aspekte als das Unternehmenswohl in seine Abwägung mit einzubeziehen).

Und dann ist da zweitens die angebliche Verantwortung von Unternehmensleitern „für das unternehmerische Risiko“. Hier geht in dem FAZ-Beitrag alles drunter und drüber:

„Legt man dagegen die Unternehmensperspektive zugrunde, so stellt man fest, dass der Vorstand der Einzige im Unternehmen ist, der unbeschränkt haftet, obwohl auch er fremdnützig für die Aktionäre tätig wird. Während die übrigen Beschäftigten – und zwar auch diejenigen in gehobenen Gehaltsklassen – selbst bei Kleinstschäden von jeder Haftung freigestellt werden können, soll er das unternehmerische Risiko uneingeschränkt tragen.“

Weiter unten heißt es in einem Fazit:

„Aktionäre wählen die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, um unternehmerische Chancen zu nutzen, ohne die daraus erwachsenden Risiken zu übernehmen. Die so geschaffene Sorglosigkeit der Eigentümer kann aber nicht durch die uneingeschränkte Risikotragung ihres Geschäftsleiters erkauft werden.“

Nein, das kann sie nicht – weil es eine Sorglosigkeit der Eigentümer schlicht nicht gibt: Das unternehmerische Risiko tragen nämlich zunächst und zuerst einmal die Aktionäre – und gerade nicht der Vorstand. Die Aktionäre „haften“ über sinkende Kurse, wenn sich unternehmerische Risiken verwirklichen, wenn also die Strategie ihres Vorstands nicht aufgeht oder dessen Fehler zu Verlusten führen. Und die Aktionäre haften in aller Regel, ohne dass sie bei ihrem Vorstand Regress nehmen könnten, obwohl selbstverständlich die Verwirklichung des unternehmerischen Risikos stets mindestens auch auf falsche Entscheidungen des Vorstands zurückgeht. Denn vor einem Regress bewahrt ihn die Business Judgment Rule gerade dann, wenn es um unternehmerische Entscheidungen und die Verwirklichung des Unternnehmerrisikos geht.

Es kann also keine Rede davon sein, dass der Vorstand das unternehmerische Risiko — und dann auch noch uneingeschränkt – trägt. Und das von Koch eingangs erwähnte Beispiel ist nun auch nicht gerade geeignet, den Beweis für seine These zu liefern: Was hat es denn mit dem unternehmerischen Risiko zu tun, wenn der Vorstand sich an verbotenen Preisabsprachen mit seinen Konkurrenten beteiligt? Hierbei werden unternehmerische Risiken doch gerade zu vermeiden gesucht. Das einzige Risiko, das der Vorstand dabei eingeht, ist doch das Risiko erwischt zu werden.

Und es kann auch nicht die Rede davon sein, dass Aktionäre die Rechtsform einer AG wählen, um „unternehmerische Chancen zu nutzen, ohne die daraus erwachsenden Risiken zu übernehmen“. In der Realität haben schon nicht „die Aktionäre“ großer Aktiengesellschaften diese Rechtsform gewählt, sondern die Gründer, um an der Börse Kapital einzusammeln. Ferner übernehmen die Aktionäre durchaus und in erster Line die erwachsenden unternehmerischen Risiken (über die Kurse, wie gezeigt).

In der Realität sieht es ganz anders aus: Die meisten Pflichtverletzungen werden geflissentlich übersehen oder Schadensersatzansprüche trotz ARAG/Garmenbeck deshalb nicht durchgesetzt, weil vernünftige Anreize zur Verfolgung von Haftungsansprüchen nicht existieren. Daran müsste gearbeitet werden (siehe auch hier). Und so geht der Beitrag von Koch, abgesehen von den oben angesprochenen Fehlern, auch rechtspolitisch in die ganz falsche Richtung.

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