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Großkanzleilyrik

von Ulrich Wackerbarth

In der aktuellen AG finden sich zwei Beiträge zur (überfälligen) Reform der Aktionärsklage, freilich von durchaus unterschiedlichem Wert. Haar/Grechenig, AG 2013, 653 ff., konzentrieren sich auf das für die Klageerhebung nach § 148 AktG erforderliche Quorum und begründen ausführlich und mit rechtsökonomischen Überlegungen überzeugend, warum bei der Aktionärsklage keine vergleichbare Missbrauchsgefahr wie bei der Anfechtungsklage besteht und das Quorum daher abzuschaffen ist.

In dem zweiten, umfassender angelegten Beitrag untersucht Kahnert, AG 2013, 663 ff. nicht nur das Quorum sondern weitere Reformvorschläge, über die gerade diskutiert wird. Er kommt zum Ergebnis, die Aktionärsklage sei nur mit Vorsicht fortzuentwickeln, vor grundstürzenden Reformen sei zu warnen.

1. Beispiele

Kostprobe gefällig? aaO, S. 672: Eine deutliche Verschärfung der Aktionärsklage sei um so weniger geboten, als die Gesellschaftsorgane gewillt sind, die Handlungen der Geschäftsleiter sorgfältig zu prüfen. In der Tat, so möchte man antworten, wenn es keine Durchsetzungsprobleme bei der Managerhaftung gäbe, dann hätten wir dort eben auch keine Probleme…

Kahnert meint, ein empirischer Nachweis, dass wir im deutschen Aktienrecht ein ineffektives Haftungsregime hätten, stehe nach wie vor aus. Zahlen dazu lässt er indessen nicht gelten, wenig Klagen könnten ja auch zeigen, dass alles bestens funktioniere (aaO, 663 f.). Mich überzeugt das nicht. Richtigerweise liegt die Last, den Nachweis zu erbringen, bei den Befürwortern von Einschränkungen der Aktionärsklage — und sei dies auch Gesetz. Denn die Gesellschafterklage ist als universelles gesellschaftsrechtliches Institut der Ausgangspunkt. Ohne sie macht man Leute zu Klägern (Aufsichtsrat), die nicht das geringste Eigeninteresse an einer Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand haben. Dass das nicht gut gehen kann, sagt einem schon der gesunde Menschenverstand.

Und weiter: Weil vor „übertriebenen Klageanreizen“ zu warnen sei (versteht sich das nicht von selbst?) erscheine es zielführend, auf eine vermehrte Anspruchsdurchsetzung durch den Aufsichtsrat hinzuwirken. Das ist seit ARAG/Garmenbeck und damit seit über 15 Jahren eine sterbende Hoffnung. Wie man darauf „hinwirken“ soll, dazu findet sich im ganzen Beitrag übrigens nicht eine Silbe (insb. nicht auf S. 669 f.) Offenbar meint Kahnert, es bewege sich ohnehin schon alles in die richtige Richtung.

Außerdem will Kahnert die Aktionärsklage „maßvoll fortentwickeln“. Was er sich darunter vorstellt, ist nicht leicht auszumachen. Überwiegend lehnt er Fortentwicklungen gerade ab und macht lediglich marginale Zugeständnisse. Das soll hier nicht im Einzelnen nacherzählt werden.

2. Keine Sonderprüfung!

Besondere Erwähnung verdient aber seine Ablehnung von Erleichterungen bei der Sonderprüfung. Bekanntlich ist bei Haftungsklagen gegen den Vorstand für die Kläger stets die Frage der Informationsbeschaffung entscheidend. Ohne hinreichende Verdachtstatsachen keine Klage (§ 148 Abs. 1 Nr. 3 AktG). Die Möglichkeit einer vorangehenden Sonderprüfung zur Informationsbeschaffung besteht momentan jedoch so gut wie nicht (siehe ausführlicher hier), weil man für die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung schon so gut wie alles wissen muss, obwohl man es durch die Prüfung doch eigentlich erst erfahren will. Wie zu erwarten, hält Kahnert an den einschränkenden Voraussetzungen für die Sonderprüfung fest.

Seine Begründung: Bei der Sonderprüfung gebe es eben doch ein Missbrauchsrisiko. Dies erläutert er allerdings nicht näher, sondern verweist in Fußnote 25 (aaO., 665) auf Habersacks Gutachten zum 69. DJT. Dieser freilich verweist dort seinerseits nur weiter auf einen Aufsatz von Schmolke in der ZGR 2011, den Kahnert anderswo fleißig zitiert. Hat er die entsprechende Begründung von Schmolke etwa nicht selbst gelesen? Schmolke meint (ZGR 2011, 433), im Rahmen von § 142 AktG müssten die Antragsteller neben den Verdachtstatsachen nicht auch (wie nach § 148 AktG) einen Schadenseintritt darlegen, außerdem trage die Gesellschaft die Kosten der Sonderprüfung. Das spreche für eine Beibehaltung des Quorums bei der Sonderprüfung.

Dass diese Argumente (von Schmolke) nicht weit tragen, zeigt ein Blick auf den Gesetzeswortlaut des § 142 AktG: Wenn ein Antragsteller wirklich einmal Tatsachen beweisen kann, „die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem [zu prüfenden] Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind“, dann rechtfertigt das bereits für sich genommen die Durchführung einer Prüfung. Wozu braucht es dann neben der Gerichtsentscheidung noch ein Quorum? Wo liegt noch eine Missbrauchsgefahr, wenn der Antragsteller bei unrichtigem Vortrag nach § 146 AktG die Kosten trägt? Alles Fragen, auf die auch Kahnert offensichtlich keine Antwort weiß, aber sich jedenfalls die Gelegenheit nicht entgehen lässt, die Sonderprüfung als missbrauchsanfällig zu desavouieren.

3. Folgen für die Rechtspolitik

So oder so ähnlich sieht ein typischer interessegeleiteter Aufsatz aus, der von Rechtsanwälten aus Großkanzleien geschrieben wird. Dabei handelt sich in aller Regel um eine bloße – auch noch schlecht begründete – Meinungsäußerung, mit der der status quo gesichert werden soll. Ein Bemühen um Abwägung, um Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen findet nicht statt; dafür enthält eine solche Stellungnahme manch unhaltbare Behauptung, Nebelkerzen oder gar widersprüchliche Ergebnisse. Diese Beiträge sind zwar für die Suche nach Erkenntnis wertlos, werden gleichwohl von der Rechtsprechung zitiert und bleiben damit keinesfalls einflusslos. Gerade im Bereich des Gesellschaftsrechts sind sie Legion und machen Meinung. Als Gesetzgeber sollte man Großkanzleilyrik bei anstehenden Reformen aus den folgenden drei Gründen am besten vollständig außer Acht lassen:

a) Rechtsanwälten aus Großkanzleien fehlt jedes Interesse an rechtssicherem Recht. Sie suchen zwar für ihre Mandanten nach einer wasserdichten Lösung im Einzelfall. Rechtssicheres Recht hingegen führte nur zu weniger Streit und damit zu weniger Umsatz. Und welcher Rechtsanwalt wollte das schon?

b) Reformen sind mit Rechtsanwälten aus Großkanzleien allenfalls in kleinen Häppchen zu machen. Sie kennen das geltende Recht wie ihre Westentasche und haben eine Menge Lebenszeit investiert, um es so zu beherrschen wie sie es tun. Reformen gefährden diese Investition und sind daher stets besorgniserregend.

c) Rechtsanwälte aus Großkanzleien beraten in aller Regel nicht Anleger sondern Unternehmen. Deshalb reden sie auch in erster Linie mit den Geschäftsleitern und Organen dieser Unternehmen und neigen dazu, die Sicht der Manager besser zu verstehen als die der Anleger. Und damit sind ihre rechtspolitischen Vorschläge in aller Regel nicht unabhängig und damit unbrauchbar.

8 Reaktionen zu “Großkanzleilyrik”

  1. RA Hellinger

    Nicht nur im Wirtschaftsrecht, auch und vorallem im Steuerrecht findet man häufiger solche tendenziösen Artikel. Hier geht es weniger um die Beeinflussung von Richtern oder Gesetzgebern, sondern um den jeweiligen Betriebsprüfer, der meist keine umfängliche Rechtsausbildung genossen hat. Solche Artikel sind durchaus geeignet, ein gefundenes Mehrergebnis zu vermindern und erfüllen damit ihren indendierten Zweck. Schlimm ist nur, dass auch Dritte solche Artikel als „Informationsquelle“ nehmen und den juristischen Aussagegehalt nicht hinreichend verifizieren können (z.B. Steuerberater). Das gibt dann spätestens vor dem Finanzgericht ein böses Erwachen.

  2. jurabilis

    Manueller Trackback:

    http://goo.gl/FrkeM6

  3. Tibor Schober

    @RA Hellinger: Hätten Sie einmal ein paar Beispiele für solch tendentiöse Beiträge aus DStR, NWB & Co (Fundstelle genügt)? Ich denke das ist nur Ihr Wunschdenken; ein Betriebsprüfer ist gebunden an seine Erlasse/Richtlinien, gerade weil er nicht singuläre Rechtsansichten zugrunde legen soll. Und auvh ein DiplFinW ist nicht so dumm, als könne er nicht in Fn 1 des Aufsatzes sehen, wo der Autor seine Brötchen verdient. Das ist doch eine sehr eingeschränkte Sichtweise.

    Aufsätze aus der Anwaltschaft in Steuersachen kritisieren eher fehlende/fehlerhafte Verwaltungsauffassung und haben also den Adressaten FinMin/BMF. Ferner dienen diese Aufsätze auch der Selbstdarstellung, weil man Fachkenntnis beweist und auf neue Mandate hofft. Aber das ist alles nur Nebenzweck!

    Der Hauptzweck beruht in dem Wunsch seine Meinung zum Thema kund zu tun, die Meinung der Fachwelt zu präsentieren um eine Diskussion anzuregen bzw zu beginnen. Wissenschaft – gerade im Steuerrecht – ist auf die Kommentare aus der Praxis (und dazu zählen auch Finanzbeamte und Richter) auch angewiesen und wird von ihr befruchtet. Die meisten Aufsätze entstehen ferner nach Feierabend oder am Wochenende, einfach aus Spaß an der Freude!

  4. RA Hellinger

    @Herrn Schober: wieso sollte ich mir so etwas wünschen? Was habe ich davon?

    Grds. existieren solche Aufsätze auch in den renommierten Printmedien, allerdings deutlich seltener, findet hier schon eine Selektion durch die Redaktion statt.

    Häufiger findet man solche Beiträge in den Onlinemedien oder auf Blogs.

    Ich schätze allerdings die Anzahl solcher Artikel auf gefühlte <2%. Ansonsten stimme ich mit Ihnen über Motivation der Autoren, einen solchen Artikel zu schreiben, überein.

    zum Punkt Zuordnung des Autors: Das man zwingend seine Arbeitsstelle angeben müsste, ist mir neu. Es könnte auch ein "Rechtsanwalt aus xxx" tun. Eine Alternative wären auch ehemalige Mitarbeiter, Externe oder "Gastartikel" in fremden Blogs.

    zum Punkt Richtlinien: Gegenfrage, wenn es Richtlinien gibt, wieso sind dann Finanzgerichte nicht obsolet? Wofür gibt es die tatsächliche Verständigung im Rahmen der Betriebsprüfung? Weil diese Richtlinien selbst immer noch Ermessensspielraum für die Besteuerung lassen und es auch regelmäßig vorkommt, dass die ein oder andere Verwaltungsauffassung unzutreffend ist.

    In diese "Kerbe der Rechts- oder auch Tatsachenunsicherheit" hauen dann diese besagten Aufsätze. Diese sind schlicht Munition für das Abschlussgespräch.

  5. M.Schimpf

    Lieber Herr Professor Wackerbarth,

    Sie übertreiben! Auch die Aufsätze von Großkanzleien liefern wichtige Impulse und können ganz sinnvoll sein. Meinungspluralismus ist gut. Außerdem ist Lobbyismus in einer Demokratie erwünscht und nicht verboten. Schlimm wird es nur, wenn Großkanzleien (gemeinsam mit von ihnen finanzierten Professoren) selbst erstellte Statistiken (z.B. zu Klagen von Kleinaktionären) derart verbiegen, um damit den Gesetzgeber zu manipulieren.
    M.S.

  6. Prof. Wackerbarth

    Sehr geehrte Frau Schimpf,
    das stimmt, ich habe etwas übertrieben und ich bin der letzte, der Meinungsäußerungen verbieten wollte, daher schrieb ich ja auch davon, dass derartige Aufsätze „in der Regel“ interessegeleitet und daher wertlos seien. Selbstverständlich gibt es Gegenbeispiele und vor allem sind wichtige Aufsätze schon von solchen Praktikern geschrieben worden, die beide Seiten vertren. Aber wenn Gesetze nicht nur Politik und Machtausübung sein sollen, sondern auch Recht schaffen wollen, dann sollte das juristische Argument wieder mehr zählen und nicht nur das Zählen von „Meinungen“, hinter denen eben keine Überzeugungen stehen, sondern reine Klientelpolitik. Und ich verspreche Ihnen, es gibt auch Professoren, die sich nicht kaufen lassen.
    U.W.

  7. St. Mörs

    Eine Debatte, die ruhig eine breitere Diskussion finden dürfte.

    Nennen wir es doch ruhig „die Gefahr der Veröffentlichung“. Wenn Hilde Domin in ihrem Gedicht „Unaufhaltsam“ sagt: „Besser ein Messer als ein Wort“, dann meint sie damit, dass das veröffentlichte Wort nie mehr unveröffentlicht sein wird. Sein Schaden kann weit gehen und jegliche Gegendarstellung zu nichte machen. Sicherlich, Domin hat wohl kaum an Fachpublikationen gedacht aber deswegen bleibt diese Aussage ja der Analogie nicht verschlossen.

    Wer den Weg der Publikation wählt, um eine unreflektierte Meinung darzustellen, erzeugt einen gesellschaftlich-wissenschaftlichen Schaden. Fehlinformationen und Falschannahmen sind die Folge, die im schlimmsten Fall viel Geld und Zeit kosten.

    Mal davon abgesehen, sind Fachpublikationen gern auch von der Eitelkeit getrieben überhaupt publiziert zu haben. Eine Publikation erweckt den Eindruck der Sachkunde und wird nicht selten bei den Infos zur Person mit aufgeführt. Die Lorbeeren wären verdient, wenn der Artikel dem Anspruch der Objektivität und Dialektik genügt und eine höchst eigene Meinung als solche auch gekennzeichnet wird. Hier gibt es Missstände, die sogar vor großen Tageszeitungen nicht halt machen.

  8. Corporate BLawG » Blog Archiv » Arme Richter in der ach so komplizierten Wirtschaftswelt

    […] Blick denken mag. Denn keinerlei richterliche Aufmerksamkeit braucht der Richter ca. 99 % der pseudo-juristischen Aufsätze von interessierter Seite zu schenken. Wer freilich als Richter unterschiedslos Meinungen […]