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Zeit, dass sich was dreht

von Ulrich Wackerbarth

Mitten in meine Neubearbeitung des Arbeitsrechts in der Holding für die Neuauflage des Holding-Handbuchs von Lutter/Bayer (erscheint demnächst) platzt heute der Aufsatz „Tendenz-SE“ meines verehrten Kollegen Volker Rieble in AG 2014, 224 ff. Ihn schätze ich unter anderem wegen seiner Scharfzüngigkeit und seiner Tendenz zu klaren Aussagen sehr.

1. Mitbestimmungsvermeidung führt zu Reformbedarf

Dass Rieble kein besonderer Freund der Unternehmensmitbestimmung ist, hat sich vermutlich weithin herumgesprochen. In diesem Aufsatz zeigt er einmal mehr auf, wie wenig konsistent das System der Unternehmensmitbestimmung in Deutschland mittlerweile ist. Durchlöchert wie ein Schweizer Käse ist noch das freundlichste, was man dazu sagen kann. Dabei war gerade das MitbestG von 1976 mit seinen Regeln über die Konzernzurechnung ursprünglich darauf angelegt, die Unternehmensmitbestimmung weitgehend unabhängig von der rechtlichen Organisation durchzusetzen.

Während in den 90er Jahren noch ausländische Unternehmen als Konzernspitze eingesetzt werden mussten (und wurden), um eine Obergesellschaft eines Konzerns mitbestimmungsfrei zu halten, wird heute gerne die SE verwendet, um den „Mitbestimmungsbesitzstand“ der Arbeitnehmer auf einem niedrigen Stand einzufrieren. Anhand der Umwandlung der Axel Springer AG in eine SE zeigt Volker Rieble auf, wie die SE zusammen mit dem Tendenzschutz dazu verwendet werden kann, den Besitzstand „Null“ einzufrieren und damit die Mitbestimmungsfreiheit auf alle Zukunft zu sichern. Das gilt selbst dann, wenn der Konzern bzw die Obergesellschaft vielleicht später einmal seinen Tendenzschutz verliert.

Nicht nur diese, sondern auch andere Organisationsmöglichkeiten zur Mitbestimmungsvermeidung und die tendenzielle EU-Rechtswidrigkeit des Systems (Ausschluss ausländischer Tochtergesellschaften von der Arbeitnehmerzurechnung und deren Arbeitnehmer von der Wahl der Arbeitnehmervertreter), machen eines klar: Wenn die Unternehmensmitbestimmung nicht irgendwann in der Mottenkiste der Geschichte verschwinden will, ist eine weitgehende Reform angezeigt.

2. Tendenzzurechnung im Konzern

Daneben äußert sich Rieble auch zur Frage der Tendenzzurechnung im Konzern, d.h. zu der Frage, ob und wo es mitbestimmte Aufsichtsräte gibt, wenn nur ein Teil der zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften dem Tendenzschutz unterliegt. Zustimmen möchte ich ihm darin, dass aus dem Kriterium der „Unmittelbarkeit“ des § 1 Abs. 4 MitbestG die Notwendigkeit folgt, jede einzelne Gesellschaft auf ihre Tendenzverfolgung zu untersuchen und nicht „den Konzern“ insgesamt (aaO. 226). Der Obergesellschaft kann nicht einfach die Tendenzverwirklichung durch Tochtergesellschaften „zugerechnet“ werden, zumal die Zurechnungsvorschrift des Mitbestimmungsgesetzes (§ 5) nur Arbeitnehmer zurechnet und keine Zweckverfolgung. Bei der Obergesellschaft ist allerdings auch die Leitung der Töchter als eigene unmittelbare Tätigkeit mit in den Blick zu nehmen.

Richtig erscheint mir auch, das „Überwiegen“ der Tendenzverfolgung durch eine Gesellschaft schlussendlich nach quantitativen Gesichtspunkten und zwar nach Arbeitszeitvolumina zu bemessen, um einer „Kryptorationalität“ (aaO. 228, danke für diese schöne Wortschöpfung) qualitativer Argumente vorzubeugen, sprich für ein wenig Vorhersehbarkeit zu sorgen. Im Ergebnis läuft das freilich darauf hinaus, das Überwiegen der Tendenzverfolgung bei der Mutter eben doch danach zu bemessen, ob mehr als 50% der Arbeitszeitvolumina in der von ihr geleiteten Unternehmensgruppe der Tendenzverwirklichung dienen. Warum diese Betrachtung mit dem Unmittelbarkeitserfordernis konfligieren soll (aaO. 230), leuchtet mir nicht ein. Rieble will das Überwiegen bei der Mutter daran messen, ob die Arbeitszeitvolumina der tendenzbezogenen Leitung oder der tendenzfreien Leitung überwiegen. Das kann man indessen nicht rechtssicher feststellen. Vor allem wenn nur der Vorstand selbst leitet, sollte auf dessen „Arbeitszeit“  im Sinne einer „vorhersehbaren“ Entscheidung lieber nicht abgestellt werden. Ansonsten leistet man Manipulationen Vorschub (ich höre schon die Zeugenaussage: „Natürlich habe ich viel mehr Zeit auf die Leitung der Tendenzgesellschaften in der Unternehmensgruppe verwendet als auf die übrigen“). Das Abstellen auf die Arbeitszeitvolumina im Konzern erfordert gegen Rieble auch keine komplexe Aufschlüsselung: man kann die Arbeitszeitvolumina unternehmensübergreifend genauso gut oder schlecht addieren wie im einzelnen Konzernunternehmen.

Vor allem aber ist keineswegs ausgemacht, was Rieble zu Unrecht als „unproblematisch“ bezeichnet: Dass nämlich eine Muttergesellschaft mit eigenem tendenzverfolgendem Geschäftsbetrieb in beliebigem Umfang tendenzfreie Tochtergesellschaften führen dürfe, ohne selbst ihren Tendenzschutz zu verlieren (S. 228 a.E.). Vor dem Hintergrund, dass die Muttergesellschaft tendenzgeschützt sein kann, weil ihre Konzernleitung sich überwiegend auf gruppenangehörige Tendenzunternehmen bezieht, ist diese Aussage nicht nachvollziehbar. Sie folgt dem Prinzip: Wenn in der Unternehmensgruppe überwiegend tendenzgeschützte Unternehmen tätig sind, dann ist auch die Obergesellschaft mitbestimmungsfrei, weil ihre Leitungstätigkeit ja überwiegend tendenzbezogen ist; überwiegt im Konzern aber die Tendenzfreiheit, kommt es nur auf die Tendenzverfolgung durch die Obergesellschaft selbst an. Das klingt nicht wirklich ausbalanciert, um es freundlich zu formulieren. Weniger freundlich: Hier wird mit zweierlei Maß gemessen.

Entgegen Rieble sind auch keineswegs „nahezu alle“ (aaO. 228) seiner Auffassung. Schon in der Rechtsprechung widerspricht ihm mindestens die Entscheidung des LG Hamburg v. 24. 6. 1999 – 321 T 86/98 NZA-RR 2000, 210. Denn das Gericht hätte das Überwiegen der Tendenzverfolgung in der Unternehmensgruppe nicht geprüft, wenn bereits die festgestellte Tendenzverfolgung durch die Mutter für die Mitbestimmungsfreiheit genügt hätte. Wie hier sieht es etwa auch Wißmann in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht § 279 Rn. 24 m.w.N.). Auch sind die Aussagen mancher (zwar nicht von Rieble, aber von anderen) als weitere Verfechter der hier abgelehnten Auffassung Zitierter (z.B. Raiser/Veil § 1 MitbestG Rn. 18 f.; MüKoAktG/Gach Anh § 117 AktG § 5 MitbestG Rn. 27) in Wahrheit unschlüssig, weil sie sich gerade nicht eindeutig zur Frage äußern, wie denn die Tendenzverfolgung durch die herrschende Gesellschaft zu bestimmen ist.

3. Bessere Corporate Governance ohne Mitbestimmung?

Im Moment schwingt das Pendel klar in eine mitbestimmungsfeindliche Richtung und die Gewerkschaften befördern dies noch durch Beharren auf die Scheinparität des MitbestG. Es ist wirklich „Zeit, dass sich was dreht“. Die Mitbestimmung deutscher Prägung ist ein Hemmschuh für europäische Harmonisierung, sie führt zu Diskriminierung (vor allem von EU-ausländischen Belegschaften), sie hat lange Zeit die SE verhindert und ist Hemmnis für weitere supranationale Rechtsformen. Aber zu weit sollte das Pendel auch nicht schwingen.

Aus eigenen vertraulichen Gesprächen mit Konzernjuristen weiß ich, dass die Aussage des von Rieble aaO. S. 225 zitierten Anwalts keineswegs „zynisch?“ ist: Unternehmenslenker können mit Hilfe der Mitbestimmung manche Maßnahmen schneller und ohne nennenswerte Widerstände umsetzen, weil sie die Belegschaft von vornherein mit „im Boot“ haben: Die Erfahrungen der Unternehmensleiter sind also möglicherweise nicht so einheitlich mitbestimmungsavers, wie uns Rieble glauben machen will.

Und schließlich glaube ich nicht, dass ein gänzlich mitbestimmungsfreier Aufsichtsrat zu einer besseren Corporate Governance führte, wie Rieble am Ende des Beitrags behauptet. Wenn die Mitbestimmung fiele, verlagerte sich das Entscheidungszentrum der Unternehmen automatisch mehr in den Aufsichtsrat. Nimmt man den Arbeitnehmern durch die Reduktion der Mitbestimmung auf einen Konsultationsrat oder Wirtschaftsausschuss den „acces to real decisionmakers“, dann führt das bestimmt nicht zu reibungsloseren Abläufen, sondern im Gegenteil zu Protesten und größeren Reibungsverlusten durch Gegenkräfte in der Befehlskette. Der Zugang zu unmittelbarer Information im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat sollte den Arbeitnehmern daher nicht abgeschnitten werden.

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