AGB zwischen Unternehmen – wie mutlos sind Politik und Richter?

 

von Ulrich Wackerbarth

AGBEin subjektiver Tagungsbericht vom Osnabrücker AGB – Forum. Vorgestern fand unter reger Beteiligung von Wissenschaft und Praxis (ca. 130 Teilnehmer) eine spannende Tagung am OSCAR statt. Lars Leuschner hat – zusammen mit Frederik Meyer – im Auftrag des BMJ eine rechtstatsächliche Studie zur Vertragsabschlusspraxis deutscher Unternehmen erstellt, die er freilich nicht vorstellen durfte – das BMJ hatte es verboten. Das steigert natürlich die Neugier auf die Ergebnisse nur noch. Am Ende des Artikels komme ich darauf zurück.

1. Der Befund

Viele Unternehmen – und die meisten von ihnen waren auf der Tagung wohl vertreten – beklagen sich darüber, dass die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr weit ausgreift und dort bestimmte Verträge, für die in der Praxis ein Bedarf besteht, unmöglich macht. Zwei besonders greifbare Beispiele dafür sind die Bring or Pay – Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2012 sowie das Verbot von summenmäßigen Haftungsbeschränkungen in AGB auch im Verkehr unter Kaufleuten.

Opposition gegen den Befund war kaum zu vernehmen (ich glaube Herr Leuschner meinte, diese seien auf der Tagung nicht anwesend, weil sie dann doch lieber nach Berlin schauten als nach Osnabrück). Die Gegner jedweder Eingriffe in das AGB-Recht (vor allem Mittelstandsvereinigungen siehe z.B. hier), die in der Tat auf der Tagung allenfalls sehr leise zu vernehmen waren, sind der Auffassung, alles solle bleiben wie es ist. Zum einen: man könne die fraglichen Klauseln ja individuell aushandeln. Und zum anderen müsste der Mittelstand vor mächtigen Unternehmen geschützt werden, die sonst unfaire Klauseln durchsetzen könnten. Das sind, wenn ich die neueste Pressemitteilung richtig gelesen habe, übrigens die einzigen Argumente.

Beide treffen freilich nicht zu. Die Anforderungen des BGH an ein Aushandeln sind zu hoch und praktisch nicht zu erfüllen, wie schon der 69. DJT bemängelt hat. Und wenn es um Schutz vor Marktmacht geht, ist die Klauselkontrolle der falsche Ansatzpunkt, da diese eben nicht ein wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern im Auge hat, sondern den Überrumpelungseffekt durch die Vorformulierung.

2. Inhaltskontrolle aus anderen Perspektiven

a) Verfassungsrecht

Jedenfalls begann die Tagung mit sehr interessanten Vorträgen, die den Blick über den Tellerrand ermöglichten. Matthias Cornils aus Mainz hielt einen launigen Vortrag über den Blick des Verfassungsrechts auf die Privatautonomie bzw. die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle. Durch die Bürgschafts- und Handelsvertreter-Entscheidungen hatte sich das BVerfG ja in den 1990er Jahren den Vorwurf einer zu weitgehenden Materialisierung des liberalen Vertragsverständnisses des BGB eingehandelt. Ein paar Seitenhiebe konnte sich Cornils daher nicht verkneifen, so gebe es etwa auch unter den Zivilrechtlern einige, die über die paternalistischen Eingriffe durch das BVerfG noch deutlich hinausgehen und noch viel mehr kontrollieren wollten – und zitiert dafür die oben schon genannte Rechtsprechung des VII. Senats. Diese ist in der Tat kaum zu verstehen:

In der Bring or Pay – Entscheidung hat er nämlich die Wirksamkeit von AGB verneint, durch die ein Lieferant von Gewerbeabfällen gegenüber dem Betreiber einer Müllverbrennungsanlage verpflichtet wurde, das vereinbarte Entgelt auch bei Nichtlieferung der festgelegten Abfallmengen zu entrichten. Das benachteilige den Abfalllieferanten entgegen § 307 BGB unangemessen. Damit kippt der BGH ein ganzes Geschäftsmodell mit einer hanebüchenen Begründung: Mit der gleichen Argumentation dürften dann z.B. Strompakete nicht mehr verkauft werden, bei denen man als Verbraucher 4.000 kwh Strom kauft und das Paket auch dann bezahlen muss, wenn man nur 3.800 kwh im Jahr verbraucht hat. Ich bin gespannt, wann der erste Verbaucher klagt und Recht bekommt.

Richtig spannend wurde es, als Cornils einige Entscheidungen des BVerfG aus den 2000er Jahren vorstellte. Am interessantesten war hier vielleicht BVerfGK 4, 144, in der das BVerfG das „Aushandeln-„-Verständnis des BGH zentral angreift. Ein Zahnarzthonorar war dem OLG Hamm zu hoch und angeblich nicht ausgehandelt worden. Anders das BVerfG: Aushandeln bedeute gerade nicht feilschen. Auch wenn das in der Diskussion in Zweifel gezogen wurde, meinte Cornils, er halte daran fest, dass diese Entscheidung auch auf Fälle übertragbar sei, in denen es nicht um die Höhe der Gegenleistung gehe.

Wenn Cornils aber meint, der heteronome richterliche Eingriff in den Vertrag könne niemals durch die Privatautonomie gerechtfertigt werden (heteronom sei eben das Gegenteil von autonom), so ist ihm zu widersprechen. Privatautonomie und Wettbewerb hängen voneinander ab. Die AGB-Kontrolle von Nebenbestimmungen sorgt dafür, dass sich der Wettbewerb auf Produktqualität und Preis konzentriert und man als Verbraucher die Wahl hat zwischen guten und schlechten Produkten und hohem oder niedrigen Preis. Ohne den (in der Tat: heteronomen) Eingriff hätte der Verbraucher unter Umständen keine Wahl mehr als die zwischen unterschiedlich schlechten Verträgen über ein und dasselbe Produkt. Mindestens mittelbar wird die Privatautonomie, hier verstanden als Wahlfreiheit des Verbrauchers, die sicher ein Teil der Vertragsfreiheit ist, also durchaus gestärkt, wenn man AGB kontrolliert.

b) Kartellrecht

Im Vortrag von Andreas Fuchs ging es um die Frage, ob das Kartellrecht Teile der Inhaltskontrolle übernehmen könnte, wenn man sie im Bereich der B2B-Verträge zurücknähme. Er stellte die Möglichkeiten der kartellrechtlichen Konditionenkontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB dar und betonte

– dass es dabei – im Gegensatz zur AGB-Kontrolle – grundsätzlich um eine Beurteilung des aus Preis und Konditionen bestehenden Gesamtbündels gehe;

– dass genau diese Gesamtkontrolle sehr schwierig sei und im Moment praktisch totes Recht, zumal die Eingriffsschwelle (Marktbeherrschung erst ab 40 -50 % Marktanteil) sehr hoch sei, der Missbrauch evident sein müsse und die AGB-Kontrolle des BGH im Bereich der B2B – Verträge momentan ja alles abdecke.

Im Falle der Zurücknahme dieser Rechtsprechung werde keinesfalls die kartellrechtliche Kontrolle die Lücken kompensieren. Gedacht werden könnte zwar daran, etwa den Konditionenmißbrauch schon dann zu bejahen, wenn bestimmte Klauseln nicht von marktbeherrschenden, sondern von bloß marktstarken Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB verweist zur Zeit nicht auf § 19 Abs. 2 Nr. 2) verwendet werden. Er selbst empfehle aber eine Lückenfüllung durch das GWB nicht. Die AGB Kontrolle sei nun einmal kein Schutz vor Marktmacht, sondern vor situativer Unterlegenheit einer Seite und an der fehle es eben unter Kaufleuten regelmäßig.

c) Rechtsvergleichung

Hans Schulte-Nölke klärte das Auditorium über Internationale Tendenzen der AGB-Kontrolle auf. Man erfuhr ob es ein Spezialregime gibt oder über Generalklauseln kontrolliert wird und wie hoch die Kontrolldichte u.a. in Frankreich, den Niederlanden, der Schweiz, England und Polen ist. Außer in Polen ist Kontrollniveau offenbar auch in der Schweiz deutlich geringer als im Durchschnitt, der Rest Europas liegt wohl nur etwas unter unserem Niveau, das aber tatsächlich europaweit am ausgeprägtesten ist. In allen Ländern ‑ außer Deutschland ‑ ist die angesprochene summenmäßige Haftungsbeschränkung möglich.

3. Die Lösungsmöglichkeiten

Was nun tun? Die denkbaren Antworten standen während der Tagung stets im Raum, leider wurden sie erst im allerletzten Tagungsbeitrag einmal übersichtsweise vorgestellt, was wirklich schade war: Mit dem letzten Vortrag hätte die Tagung beginnen müssen, dann hätte man von Anfang an gewusst, worüber hier geredet werden sollte. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten unterscheiden sich dann doch deutlich:

a) Wertgrenze

Lars Leuschner schlägt vor, Verträge mit einem „Vertragsvolumen“ von über 1 Mio. € im B2B-Bereich aus der AGB-Kontrolle herauszunehmen. Meines Erachtens lügt er sich damit in die Tasche: Zwar stimmt es, dass die Transaktionskosten für die Informationsermittlung und Berücksichtigung von AGB irgendwann nicht weiter zunehmen und es sich damit sozusagen „lohnt“, auch auf die Nebenbestimmungen eines Vertrags zu schauen. Leuschner musste auf Nachfrage aber zugeben, dass das Vertragsvolumen nur ein unzulänglicher Stellvertreter für den eigentlich relevanten subjektiven Gewinn ist – und schon das führt dazu, dass der Maßstab verfehlt ist. Im Übrigen: Wie bestimmt man das Vertragsvolumen bei Dauerschuldverhältnissen oder Verträgen, in denen einer Partei ein frei ausübbares Rücktrittsrecht für einen Teil des Vertrages eingeräumt ist? Bezeichnend ist auch, dass Leuschner, wenn das Volumen bei Vertragsschluss nicht feststeht, auf die Erwartung einer Partei abstellen will. Das nimmt der Wertgrenze jeden Wert, da hiermit ein völlig neuer unbstimmter Rechtsbegriff eingeführt wird, der zudem auch noch auf subjektive Tatsachen einer Partei abstellt. Mein Verdikt: unpraktikabel.

b) Klauselkompensation und Rechtswahl

Thomas Pfeiffer erörterte anschließend die Möglichkeiten der erweiterten Abwahl des AGB-Rechts durch Schiedsvereinbarungen. In der Diskussion hielt v. Bar dagegen. Dazu will ich mich hier lieber nicht äußern.

Christian Groß von der DIHK sprach zunächst darüber, dass in den IHKn sowohl Befürworter als auch Gegner einer Änderung der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr vorhanden seien und man sich bis dato nicht auf eine gemeinsame Position habe einigen können. Er erörterte dann die Möglichkeit einer „Flucht ins Schweizer Recht“, das insbesondere ja der Haftungsbegrenzung aufgeschlossener ist als das deutsche Recht.  Neben einer Wertgrenze ähnlich dem Vorschlag von Leuschner erörterte er dann noch die Variante, den derzeitigen § 310 Abs. 1 BGB dahingehend zu ändern, dass die Gerichte stärker als bislang die Balance des gesamten Vertrags berücksichtigen müssten – und nicht einfach nur den Blick auf eine einzelne für unfair gehaltene Klausel richten dürften. Bestimmte Klauseln wären dann deshalb wirksam, weil der Verwender dafür mit dem Preis runtergegangen ist, oder seinerseits eine vom Kunden gewünschte Klausel akzeptiert hat. Mit einer solchen Beurteilung einer vertragsinternen Kompensation wären die Gerichte aber vermutlich überfordert (woher soll das Gericht auch wissen, welche Klausel im Verhandlungsprozess gegen andere „eingetauscht“ wurde?), wie auch Lars Leuschner betonte.

c) Aushandeln

Den Tag beschloss Andreas Dietzel mit der bereits erwähnten Übersicht über die Lösungsansätze. Hier noch nicht erwähnt sind die Details der Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, die in § 305 Abs. 1 BGB einen neuen S. 4 anhängen will, der offenbar die Annahme eines Aushandelns erleichtern will, freilich mit einem kaum justitiablen Rechtsbegriff der „selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung“. Ferner soll in § 310 BGB geregelt werden, dass nur grobe Abweichungen von der „guten Praxis“ die Annahme einer Unwirksamkeit rechtfertigten. Auch das dürfte kaum der Weisheit letzter Schluss sein.

Schließlich erwähnte Dietzel noch die Vorschläge des DAV.  Diese laufen auf ähnliches hinaus wie die Vorschläge der Frankfurter Initiative, sind m.E. deutlich justitiabler formuliert.

4. Was sonst noch so gesagt wurde …

Zum einen kann wohl die Politik hier keinen Blumentopf gewinnen, da die kleinen und die großen Unternehmen hier nicht an einem Strang ziehen. Bezeichnenderweise war trotz der durchaus hochkarätigen Besetzung kein Vertreter aus der Politik anwesend. Am Rande hörte ich, dass etwa die CDU-Mittelstandsvereinigung jeder Änderung beim Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle feindlich gegenübersteht. Offenbar haben hier Sachargumente das Nachsehen hinter Vorurteilen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Weigerung des BMJ, die Ergebnisse der Studie zur Vertragspraxis zu veröffentlichen, vermutlich nur mit Feigheit vor einer offenen Diskussion zu erklären.

Auf die Frage, was denn eigentlich die Klauselkontrolle den kleinen Unternehmen bringt, die sich Großunternehmen mit Marktmacht ausgesetzt sehen, die Ihnen die Verträge einschließlich der Preise diktieren, bekam ich von dem befragten Christian Groß keine Antwort. Dafür hörte ich dann in der Pause: Viel, denn die Rechtsunsicherheit zwinge alle zu Vergleichen, auch das große Unternehmen traut sich dann nicht vor den BGH. Ändert man was, würde das unter Umständen durchgefochten werden, das schade dem Mittelstand. Bislang hatte ich noch nicht gehört, dass Rechtsunsicherheit auch etwas gutes sein könnte. Wenn man das unterschreibt, dann können wir künftig das komplette Haftungs- und Gewährleistungsrecht durch folgende Generalklausel ersetzen: Einigt Euch, denn ansonsten kann der Richter mit Eurem Vertrag machen, was ihm gerade passt. Böse Zungen behaupten übrigens, das sei schon jetzt die wahre Rechtslage.

Ferner wurde auf der Tagung mehrfach gesagt, ein Vorsitzender Richter eines Zivilsenats beim BGH habe gesagt, ohne eine wenigstens marginale Gesetzesänderung werde der BGH seine Haltung zum Aushandeln keinesfalls ändern. Was auf den ersten Blick vielleicht nach einer verständlichen und respektablen Haltung aussieht (im Sinne von: „Wir halten uns an den Willen des Gesetzgebers“), ist auf den zweiten aber verlogen und feige: Schließlich haben wir gerade das Recht der Inhaltskontrolle vor allem der Rechtsprechung zu verdanken, der Gesetzgeber hat 1976 mit dem AGBG nur reagiert. Wenn sich nun herausstellt, dass die Kontrolle im kaufmännischen Verkehr zu weit geht, liegt der Ball in erste Linie im Feld des BGH. Die höchsten Richter machen auch sonst, was sie wollen und scheren sich nicht unbedingt etwas um Gesetz und den Willen des Gesetzgebers – ich persönlich begrüße das, weil dadurch wenigstens ein Gegengewicht zur entscheidungsunfähig gewordenen Politik vorhanden ist. Um so schlimmer, wenn sich die Richter ihrer Verantwortung unter Hinweis auf den Gesetzgeber entziehen wollen. Aber vielleicht war das ja auch nur üble Nachrede und der fragliche Richter hat das alles nicht gesagt oder anders gemeint.

5. Fazit

Insgesamt war es ein sonniger Tag mit leckeren Häppchen und einem konzentrierten Programm, das geeignet war, Interessierte auf den aktuellen Stand der Diskussion zu bringen. Eventuell vorhandene Erwartungen an schnelle Problemlösungen in diesem umstrittenen Bereich wurden allerdings enttäuscht.

Eine Reaktion zu “AGB zwischen Unternehmen – wie mutlos sind Politik und Richter?”

  1. Lars Leuschner

    Lieber Herr Wackerbarth,

    haben Sie vielen Dank für Ihren detaillierten Bericht, der viel Wahres enthält und mit dem Sie sich die Häppchen wirklich verdient haben! Da sehe ich Ihnen auch nach, dass Sie sich für die von mir vorgeschlagene Wertgrenze (noch) nicht begeistern können.

    Ich versuche es noch einmal: Der (subjektive) Wert, der darüber entscheidet, welcher Aufwand sich bei der Befassung mit den Vertragsnebenbedingungen lohnt, setzt sich nicht nur aus den Gewinnerwartungen zusammen, sondern umfasst auch das Verlustrisiko, welches sich wiederum in Investitionsrisiko und Haftungsrisiko aufgliedern lässt. Das Investitionsrisiko ist unmittelbar mit dem Vertragsvolumen verknüpft (wer 1 Mio. investiert, kann auch 1 Mio. verlieren). Gewinnerwartung und Haftungsrisiko korrelieren zugegebnermaßen nicht zwingend mit dem Vertragsvolumen. Man kann mit einem Vertrag über 100.0000 EUR höhere Gewinnerwartungen verbinden als mit einem Vertrag im Millionenbereich. Ebenso kann bekanntlich die Lieferung vergleichsweise geringwertiger Teile riesige Haftungsrisiken begründen (z.B. Ausfallkosten einer Industrieanlage). Ich bleibe aber dabei: Im statistischen Mittel (und daran kann man bei einer Typisierung anknüpfen) dürften auch Gewinnerwartungen und Haftungsrisiken mit zunehmendem Vertragsvolumen steigen. In der Summe meine ich daher, dass das Vertragsvolumen sehr wohl ein ausreichend geeigneter Platzhalter für den subjektiven Vertragswert ist.

    Insoweit gilt es zusätzlich zu berücksichtigen, dass die von mir vertretenen Wertgrenze in Höhe von 1 Mio. EUR einen signifikanten „Sicherheitszuschlag“ enthält: Ihr Anspruch ist es daher nicht, alle Fälle zu identifizieren, in denen eine Inhaltskontrolle geboten ist (denn das trifft zweifelsohne nicht auf alle Verträge unterhalb der 1 Mio. EUR zu). Ihr Anspruch ist es vielmehr umgekehrt Fälle zu identifizieren, in denen (vorbehaltlich einer Zwangslage) eine Inhaltskontrolle nicht geboten ist. Und das leistet sie m.E.: Ich kann mir nicht wirklich vorstellen, wie jemand bei einem Vertragsvolumen von 1 Mio. Eur oder mehr glaubhaft darlegen will, es habe sich nicht gelohnt, sich mit den Vertragsnebenbedingungen auseinanderzusetzen.

    Der praktische Nutzen ist m.E. immens, da auf diese Weise sehr viele wirtschaftlich bedeutsame Verträge (Unternehmenskauf, Anlagebau, Big-Ticket-Leasing usw.) einen „sicheren Hafen“ fänden. Für die Verträge unterhalb der Wertgrenze bleibt noch immer die Möglichkeit, dass einzelne Klauseln über § 305 I 3 BGB dem Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle entzogen werden). Schließlich erinnere ich an den in meinem Vortrag gemachten Vorschlag eines § 309a BGB, wonach summenmäßige Haftungsbeschränkungen im unternehmerischen Rechtsverkehr auch in AGB in weitaus größerem Umfang für zulässig erklärt würden als dies aktuell auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH der Fall ist.

    Zum Abstellen auf die „Volumenerwartung“ des Klauselgegners bei Rahmenverträgen: Ein solches subjektives Kriterium mag auf den ersten Blick „wackelig“ anmuten, ist es aber nicht. Denn in der Praxis ist es meistens so, dass entsprechende Vorstellungen in der Vertragsverhandlungen nicht nur artikuliert, sondern auch dokumentiert werden (Rentabilitätsberechnungen, Mengengerüste etc.). Und wie in meinem Vortrag erwähnt: Die Dinge liegen insoweit prinzipiell nicht anders als beim Unternehmerbegriff des § 14 BGB, wo es darauf ankommt, zu welchem Zweck eine Partei den Vertrag schließt – auch hierbei handelt es sich um eine subjektives Kriterium, dass der unmittelbaren Wahrnehmung der Gegenseite entzogen ist.

    Mit besten Grüßen aus Osnabrück,

    Lars Leuschner