Der „post-faktische“ Konzern

von Ulrich Wackerbarth

20160924_152650aHabersack sieht anlässlich des 60. Geburtstags von Walter Bayer in seinem Vortrag „Aktienkonzernrecht – Bestandsaufnahme und Perspektiven“, schriftlich niedergelegt in der aktuellen AG 2016, 691 – 697, begrenzten Reformbedarf im deutschen Konzernrecht. Was er uns präsentiert, ist allerdings zumindest de lege ferenda nicht weniger als eine kleine Revolution. Durchdacht ist sie freilich nicht, wie einige wenige Überlegungen zeigen. Aus Platzgründen beschränke ich mich auf den praktisch wichtigen faktischen Konzern.

I. Abschaffung des Konzernrechts zugunsten eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts

Bemerkenswert ist in erster Linie die Stellungnahme von Habersack zum Konzernkonflikt: Während bislang das Konzernrecht ein Spezialrecht (eben für Konzerne war), möchte Habersack daraus allgemeines Gesellschaftsrecht machen. Er lehnt nämlich – obwohl er den Konzernkonflikt im Grundsatz bejaht – de lege ferenda eine Beschränkung des Konzernrechts auf Konzerne ab und möchte die §§ 311 ff. AktG zu einem Recht machen, auf das sich eine Minderheit in einer Aktiengesellschaft stets gegenüber jedem herrschenden Aktionär berufen kann, auch wenn dieser kein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne ist (aaO. 692).
Damit wäre der „postfaktische Konzern“ geschaffen – praktisch beträfe das „Konzernrecht“ dann jede Gesellschaft mit einer institutionalisierten Mehrheit. Fast alle Gesellschaften wären dann zugleich ein Konzern zwischen dieser Mehrheit und der Gesellschaft, es käme nicht mehr auf eine Verbindung von mehreren Unternehmen oder Gesellschaften an. Wäre so etwas wünschenswert? Ich glaube das nicht. Es würden zum einen die besonderen Probleme verdeckt, die sich stellen, wenn natürliche Personen versuchen, durch die Gründung von Zwischengesellschaften ihrer Verantwortung entkommen zu können. Zum anderen würde vollends vergessen, wozu die §§ 311 ff. AktG einmal geschaffen wurden, nämlich um zu verhindern, dass Unternehmen ihre Tochtergesellschaften dazu mißbrauchen, besonders riskante Geschäfte durchzuführen, ohne selbst für diese Risiken einzustehen.

II. Ungerechtfertigte Privilegierung für alle Mehrheitsgesellschafter

Und hätte eine solche Änderung wünschenswerte praktische Folgen? Habersack denkt weniger an eine Erweiterung des Schutzes der Minderheit gegenüber der Mehrheit, er sagt ausdrücklich (aaO. 692), die bisherige (!) Rechtslage sei

„konsequent, wenn man die Schutzfunktion konzernrechtlicher Regelungen betont, indes kaum schlüssig, wenn man den organisationsrechtlichen Charakter des Konzernrechts und die damit einhergehende Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten in den Blick nimmt“

Ihm geht es vor allem um die Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten des des herrschenden Gesellschafters. Konkret bedeutet das, dem herrschenden Aktionär Vorteile zuzuschanzen, die sogar noch über die Einflußmöglichkeiten hinausgehen, die das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag dem Aktionär ohnehin (proportional zu dem von ihm bereitgestellten Kapital) zubilligen. Diese Privilegierung des herrschenden Aktionärs ist das zentrale (Miß-)Verständnis der hM. im Konzernrecht – und für diejenigen, die das derzeitige System durchschauen, der zentrale Stein des Anstoßes.
Bislang hat noch niemand ein auch nur im entferntesten einleuchtendes Argument dafür gefunden, warum man gerade demjenigen, der angesichts seines Stimmrechtseinflusses ohnehin sämtliche Möglichkeiten hat, die Geschicke der AG zu bestimmen, noch darüber hinaus gehende weitere Privilegien einräumen soll. Gerade um diesen Aspekt geht es aber Habersack, wie er mehrfach betont, u.a. (aaO. 694):

„Die mit der Leistung von Nachteilsausgleich nach Maßgabe des § 311 Abs. 2 AktG verbundene Verdrängung allgemeiner Ausgleichsmechanismen – mithin eine gewisse „Privilegierung“ des herrschenden Unternehmens – erleichtert den Aufbau von Gruppenstrukturen und die Durchführung gruppeninterner Austauschbeziehungen.“

Ins konkret-praktische übersetzt heißt das: Der herrschende Aktionär kann sich über die „gruppeninternen Austauschbeziehungen“, namentlich die sog. related party transactions, ungerechtfertigte Vermögensvorteile einverleiben, die Minderheit um den Gewinn bringen und damit gegen den Gesellschaftvertrag verstoßen, siehe hier und hier und öfter in diesem Blog. Natürlich „erleichtert“ das den Aufbau von Gruppenstrukturen. Nur gerechtfertigt ist es keineswegs. Aber in „postfaktischen Zeiten“ interessiert das ja nicht.

III. Außenseiterschutz

Was hat Habersack als „Gegenleistung“ für diese rechtliche Benachteiligung der Minderheitsaktionäre anzubieten ? Die Antwort lautet: weniger als nichts, nämlich am Ende nur die unbegründete Behauptung, dass (aaO. 694)

„der Außenseiterschutz nicht auf der Strecke bleibt“

1. Nachteilsausgleich

Habersack verweist zum einen auf den Nachteilsausgleich. Von einem in der Praxis jemals geleisteten konkreten Nachteilsausgleich habe ich demgegenüber noch nichts gehört, ein solcher ist m.W. niemals erfolgreich eingeklagt worden und ich wage zu behaupten, er ist in den letzten 50 Jahren entweder nicht geleistet worden oder aber hat nicht diejenigen Nachteile ausgeglichen, die der abhängigen Gesellschaft zuvor oder danach zugefügt wurden. Objektiv nachprüfen kann man das alles nicht – weil der Gesetzgeber in seiner Weisheit vor 50 Jahren dafür gesorgt hat, dass alles (Nachteilszufügung, -ausgleich, Prüfung und Dokumentation) im Geheimen bleibt und von keinem Minderheitsaktionär überprüft werden kann.
Aber was glaubt der geneigte Leser: Wie, wenn nicht durch konzerninterne Rechtsgeschäfte, die für die profitable Tochter nachteilig sind, schaffen bestimmte Konzerne es, zB. sämtliche Gewinne im steuergünstigen Irland anfallen zu lassen?

2. Offenlegung des Abhängigkeitsberichts

Die Geheimhaltung des Abhängigkeitsberichts stört zwar auch Habersack, der meint, es läge im Trend, wenn der Abhängigkeitsbericht künftig offengelegt werden müsste. Doch wenn da nicht die einzelnen Transaktionen nebst Preisen drinstehen, wird nach wie vor mit solchen Transaktionen Vermögen verschoben werden können. Insofern verweist Habersack schon auf „vernünftige Vorschläge“ zu den Grenzen der Offenlegungspflichten. Diese wird man sich im Detail anzuschauen haben, wenn die Offenlegung denn je Gesetz würde.

3. Kontrolle der konzerninternen Rechtsgeschäfte durch die Minderheit

Wirklich helfen kann hier nur eine Vorabkontrolle der konzerninternen Rechtsgeschäfte durch die Außenseiter, was die EU will, deren Ansatz aber natürlich gerade in Deutschland zentral bekämpft und bis zur Unkenntlichkeit verwässert wurde. Gerade bei den related party transactions soll künftig wie bisher der Aufsichtsrat entscheiden können, möglicherweise leicht behindert durch ein unabhängiges Mitglied; (vgl. Habersack, aaO. 695). Selbst das ist Zukunftsmusik, der frühere gesetzliche Ansatz eines unabhängigen Mitglieds im Aufsichtsrat in § 100 Abs. 5 AktG ist nunmehr wieder im Corporate Governance Kodex begraben: Ein Schritt vor, zwei Schritte zurück, auch das ist postfaktisches Konzernrecht.

4. Unzulässigkeit qualifizierter Nachteilszufügung?

Habersack erwähnt noch die Unzulässigkeit von solchen Benachteiligungen, die nicht einem Ausgleich (z.B. durch Geldzahlung) zugänglich sind (aaO. 695). Nur kann mit dieser Unzulässigkeit niemand etwas anfangen. In den mehr als 50 Jahren, in denen das Konzernrecht jetzt existiert, hat es nicht einen Fall gegeben, in dem sich Minderheitsaktionäre erfolgreich gegen nicht ausgleichsfähige Benachteiligungen zur Wehr setzen oder die Haftung der Konzernmutter erwirken konnten. Wann immer „nicht ausgleichsfähige“ Nachteile zugefügt wurden, wurden diese Nachteile nämlich zugleich von der Rechtsprechung als „nicht konkret genug dargelegt“ und damit als nicht existent eingeschätzt (ausführlich Wackerbarth, Der Konzern 2010, 261 ff. und 337 ff., insb. 348 mit Nachweisen).

IV. Fazit

Dass das Konzernrecht der §§ 311 ff. AktG heute „im Grundsatz durchaus positiv beurteilt“ würde (Habersack, aaO. 694), stimmt nur, wenn man die richtigen (oder vielmehr gerade die falschen) Leute fragt, es gibt durchaus auch Beiträge, in denen die in diese Vorschriften hineininterpretierte Privilegierung des Mehrheitsgesellschafters gerade nicht hingenommen wird. Wer wissenschaftlich Konzernrecht betreiben möchte, der muss sich auch in postfaktischen Zeiten vor allem mit den durchaus vorhandenen Gegenargumenten auseinandersetzen. Habersack wollte das mit diesem Beitrag offensichtlich nicht.

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