Related Party Transactions forever – von der Verhinderung einer Richtlinie

von Ulrich Wackerbarth

Related Parties, das sind nahestehende Personen, insbesondere kontrollierende Aktionäre wie z.B. Konzernmuttergesellschaften. Diese können den Vorstand einer Aktiengesellschaft dazu bewegen, ihnen durch sog. Related Party Transactions (kurz RPT) Geld zuzuschustern. Solche Rechtsgeschäfte zu kontrollieren und dadurch verdeckte Vermögensverlagerungen an Related Parties zu verhindern, das ist u.a. Ziel der Aktionärsrechterichtlinie II, an deren Umsetzung der Gesetzgeber zur Zeit arbeitet.

Lieder und Wernert ziehen in der aktuellen ZIP 2019, 989 unter dem Titel „Related Party Transactions: Ein Update zum Regierungsentwurf des ARUG II“ eine positive Bilanz zu den jüngeren Veränderungen bei der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie II im laufenden Gesetzgebungsverfahren. Eine nunmehr geplante „behutsame und unbürokratische Umsetzung der Vorgaben der ARRL“ vermeide „Überregulierung und Doppelungen“ und trage „dem hohen Schutzniveau des geltenden Rechts“ Rechnung.

Nachdem ich mir den Entwurf etwas näher angeschaut habe, kann ich ihr positives Fazit nicht teilen. Alles ist praktikabler geworden und vereinfacht, das stimmt. Aber den eigentlichen Zweck der Richtlinie verfehlt die derzeit ins Auge gefasste Regelung wie deutsches Aktienrecht seit jeher. Das von den Autoren zu Recht „lückenhaft“ genannte Konzernrecht verhindert keine verdeckten Vermögensverlagerungen, weshalb die Aktionärsrechterichtlinie II eine Chance bot, das in der Welt hinterherhinkende deutsche Aktienrecht deutlich zu verbessern. Und was für ein Aufwand dafür betrieben wurde und noch wird. Doch der Berg kreiste und gebar eine Maus. Schon zwei kurze Gesichtspunkte machen klar, dass das neue Recht nichts Entscheidendes bewegen wird.

The winner takes it all

Der mit 51% kontrollierende Aktionär wählt nicht etwa etwas mehr als die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder. Er kann mit seiner Mehrheit – jedenfalls abseits der Mitbestimmung — vielmehr allein darüber entschieden, wer Aufsichtsratsmitglied wird. Alle Aufsichtsratsmitglieder sind daher von ihm gewählt. Nun gilt aber wie stets im Leben: „Wes Brot ich eß‘, des Lied ich sing‘“: Wer glaubt ernsthaft, dass auch nur eines dieser von ihm bestimmten Mitglieder tatsächlich eine „unabhängige Entscheidung“ über ein Rechtsgeschäft gerade mit dem Aktionär fällen wird, dem das Mitglied sein Amt verdankt? Wer wird seinem Brötchengeber die Stirn bieten und sagen, eine beabsichtigte Transaktion sei unfair und benachteilige die AG?

Trotzdem sieht das Gesetz gerade keinen pauschalen Ausschluss aller vom kontrollierenden Aktionär bestimmten Aufsichtsratsmitglieder von dem Genehmigungsprozess vor. Ausgeschlossen ist nur, bei wem „die Besorgnis eines  Interessenkonfliktes aufgrund ihrer Beziehungen zu der nahestehenden Person“ besteht.

Und nach Lieder/Wernert gilt dafür:

„Eine solche Konfliktlage kann sich aus Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art ergeben. Der Aufsichtsrat als Gesamtgremium kann die für einen Interessenkonflikt sprechenden Kriterien präzisieren und in diesem Kontext die EU-Empfehlungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern und zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers als Orientierungspunkte heranziehen.“

Es gibt also eine Einzelfallbetrachtung, für die auch noch der Gesamtaufsichtsrat zuständig ist. Aber wer wird zugeben, dass irgendein anderes Mitglied in diesem Sinne befangen ist, wenn doch alle befangen sind? Schon das legt nahe, dass es hier nicht wirklich um die erforderliche Kontrolle des herrschenden Aktionärs geht.  Geplant ist ein reines Feigenblatt, das den Schmuh verdeckt, der in deutschen Konzernen seit 100 Jahren und länger an der Tagesordnung ist.

Wieviel sind 2,5% vom Anlage- und Umlaufvermögen?

Selbst wenn es eine unabhängige Kontrolle der RPT gäbe, sie griffe erst dann ein, wenn der herrschende Aktionär den Bilanzgewinn an der Minderheit vorbei bereits in die eigene Tasche gewirtschaftet hat. Kontrolliert werden nämlich nur wesentliche Geschäfte und diese sind nach § 111b Abs. 1 AktG-E solche, die im Geschäftsjahr (kumuliert) 2,5% der Summe aus Anlage- und Umlaufvermögen übersteigen. Dass dies nicht viel hilft, zeigt folgende Überlegung: 2,5 % vom Anlage und Umlaufvermögen wären etwa (völlig willkürlich herausgegriffenes Beispiel) bei der Bayer AG (ca 83 Mrd. Euro Aktiva im Jahr 2018 x 0,025=) 2,075 Mrd Euro. Bayer hat im Jahr 2018 einen Bilanzgewinn von 2,6 Mrd. Euro erzielt. Also hätte Bayer im Geschäftsjahr 2018 einer nahestehenden Person 4/5 ihres Jahresgewinns rundheraus schenken (oder, um das Feigenblatt zu wahren, für wertlose Beratertätigkeit bezahlen) können, ohne dass es zu einer Kontrolle nach dem neuen Gesetz gekommen wäre. Wieviel Verhinderung von unberechtigten Ausschüttungen liegt in einer solchen Regelung? Und weiter: In großen Konzernen kann die Muttergesellschaft Vermögenstransfers statt an sich selbst auch an andere 100%ige Töchter veranlassen: dann kann sie den Freibetrag gleich mehrfach ausnutzen, weil im Gesetz keine Zurechnungsregeln stehen. Dann ist der Schutz gleich Null.

Nein: solange nicht die Minderheit jemanden bestimmen kann, der für sie die notwendige Zustimmung zu RPT geben kann und solange dieser gewählte Vertreter nicht selbst entscheiden kann, welche Geschäfte relevant sind und welche nicht, und solange dieses Kontrollsystem nicht für sämtliche konzerninternen Transaktionen gilt, wird es nicht zu einer Kontrolle von RPT kommen, die diesen Namen auch verdient. Bei dem Gesetzesentwurf der großen Koalition geht es nicht um die Umsetzung einer Europäischen Richtlinie, sondern um deren Verhinderung im deutschen Recht.

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