Cessit ratio, cessit ius ispsum
oder: Vom Wert des Kartenlegens

von Ulrich Wackerbarth

Witschen beschäftigt sich in der NJW 2019, 2805 unter dem Titel „Zivilrechtliche Fragen übersinnlicher Dienstleistungen“ im Wesentlichen mit dem Kartenlege-Urteil des BGH aus dem Jahr 2011. Zu diesem Urteil ist das meiste eigentlich schon gesagt worden, Witschen meint aber offensichtlich, noch Neues hinzufügen zu können.

Am Anfang kann ich dem Beitrag folgen, insbesondere gefällt mir, wie Witschen zwischen der Zusage der Durchführung eines bestimmten Rituals (Kartenlegen/Handauflegen etc) und der Zusage eines magischen bzw. übersinnlichen Erfolgs (Heilung, Voraussage der Lottozahlen) unterscheidet, so freilich vor ihm schon Schermaier, JZ 2011, 633, 636 und manche Gerichte. Schuldrechtlich möglich ist allein das Erstgenannte. Was die Kartenlegerin im Fall des BGH zusagte, namentlich eine magische Wirkung, hält Witschen daher mit dem BGH zutreffend für unmöglich.

Der BGH hatte im Jahr 2011 gleichwohl eine Zahlungspflicht des Auftraggebers der Kartenlegerin bejaht, weil mit dem Vertrag konkludent § 326 Abs. 1 BGB (Entfall der Zahlungspflicht bei Unmöglichkeit der Leistung) abbedungen worden sei. Dagegen haben viele zu Recht eingewendet, dass im damaligen Fall keine ausdrückliche Bezugnahme auf § 326 BGB erfolgt war und eine solch zentrale Norm des Schuldrechts nicht mit einem (gedanklichen) Federstrich abbedungen werden kann (vgl. etwa Timme, MDR 2011, 398). Im Übrigen sei es widersprüchlich, wenn jemand eine Leistung einkaufe, obschon er wisse, dass sie nicht erbracht werden kann.

Witschen wirft den Kritikern vor, das sei „zu rational gedacht“. Wenn Auftraggeber und Kartenlegerin gutgläubig seien, müsse das Recht den angestrebten Austausch möglichst weitgehend nachvollziehen. Indessen: „Zu rational“ kann ein Jurist nicht denken. Und die Bedingungen für Witschens Argumentation, insbesondere die Gutgläubigkeit beider Seiten, kann im konkreten Rechtsstreit niemand überprüfen. Woher will Witschen (oder ein Richter) wissen, dass die Kartenlegerin gutgläubig war und den Auftraggeber nicht nur ausnehmen wollte? Dieser hatte schon fast 30.000 € an sie gezahlt – wie soll er ggf. nachweisen, dass die Kartenlegerin genau wusste, dass ihr Tun keinen Erfolg haben kann? Nein, an der beiderseitigen Gutgläubigkeit kann man eine mögliche Abbedingung des § 326 BGB zugunsten der Kartenlegerin nicht festmachen.

Die Wertung des § 814 BGB dürfte die Sachlage viel besser treffen: weil sich dem Auftraggeber aufdrängen musste, dass die Leistungen der Kartenlegerin nichts wert waren, erhält er das freiwillig bereits Gezahlte nicht zurück (es sei denn, zusätzlich liegt Sittenwidrigkeit vor). Und die Kartenlegerin kann den Auftraggeber umgekehrt nicht auf Zahlung des vereinbarten Honorars verklagen, weil eben § 326 Abs. 1 BGB entgegen der Auffassung des BGH gerade nicht konkludent abbedungen war. An der entscheidenden Stelle setzt sich der BGH nicht mit der Frage auseinander, unter welche Kautelen eine solche Abbedingung gestellt ist.

Das ficht Witschen indessen nicht an: er glaubt, noch ein Argument im Köcher zu haben: Selbst wenn man vom Wegfall der Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 BGB ausginge, so könnten die Parteien nach dem bürgerlichen Recht ja unzweifelhaft eine Schenkung statt des vorliegenden Dienstvertrags vereinbaren (aaO., 2808). Damit entgeht Witschen leider genau das entscheidende Detail: Wenn die Parteien eine Schenkung vereinbaren wollen, bedürfen Sie dazu der Mithilfe eines Notars. Und dann ist auch der Auftraggeber der Kartenlegerin genügend gewarnt – ihm wird dann nämlich bildhaft vor Augen geführt, dass die „Leistung“ der Kartenlegerin im Auge der rationalen Juristen eben nichts wert ist und er ihr vielmehr nur eine Geldschenkung verspricht. Wer dennoch zahlen will, mag das gern tun. Es besteht aber kein Anlass, ohne Einhaltung einer Form den Zahlungsanspruch von Scharlatanen juristisch aufrechtzuerhalten.

Freilich kann Witschen mir zurufen: „Zu rational gedacht!“. Dagegen ist dann ebensowenig ein Kraut gewachsen wie gegen die fake news-Vorwürfe von Donald Trump in seinen Tweets. Ganz offensichtlich leben wir in einer Zeit, in der intersubjektiv überprüfbare Tatsachen und Argumente immer weiter an Bedeutung verlieren. Occultum vivat! Ich glaube, ich gehe morgen zum Kartenlegen…

 

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