Corporate BLawG

Der Hauptzweck der Haftungskonzentration bei Partnerschaftsgesellschaften

7. Mai 2020

von Ulrich Wackerbarth

Von hinten durch die Brust – aber neben die Augen, so kommt mir der Beitrag von C. Schäfer in der NZG 2020, 401 ff. mit dem Titel „Aktuelle Fragen zur Haftung für Berufsfehler in der Partnerschaftsgesellschaft (PartG)“ vor. Vordergründig geht es Schäfer um ein aktuelles Urteil des BGH zur Haftung in der PartG, in Wahrheit aber um ein über 10 Jahre altes Grundsatzurteil zur Haftungskonzentration auf die „befassten Partner“ gem. § 8 Abs. 2 PartGG.

Der BGH führte in seinem Urteil aus dem Jahr 2009 aus, die Haftungskonzentration solle aus Sicht der Partner deren Rechts- und Planungssicherheit erhöhen und für die unbeteiligten Partner das Risiko der Inanspruchnahme minimieren. Zugleich sollte sie für den Geschädigten diejenigen als Haftungsadressaten zur Verfügung stellen, die sich für ihn erkennbar mit der Sache befasst haben. Daher hafteten auch solche Partner, die erst nach der Begehung des Fehlers mit dem Auftrag befasst wurden. Hört sich doch nachvollziehbar an, oder? Für mich jedenfalls, zumal die Zwecke auch so in der Gesetzesbegründung stehen.

Von hinten

Nicht aber für C. Schäfer: Er behauptet (aaO 402) zunächst, die Begründung des BGH sei zweigeteilt, der BGH rekurriere zunächst einmal auf allgemeine Grundsätze der Personengesellschaften, wenn es darum geht, dass Eintretende auch für Altverbindlichkeiten haften. Doch schon das ist nicht der Fall: in Rn. 15 stellt der BGH nicht auf allgemeine Grundsätze ab, sondern wiederholt in erster Linie den Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG und dort ist diese Haftung für Altverbindlichkeiten nach § 130 HGB ausdrücklich angeordnet.Warum Schäfer das überhaupt erwähnt, bleibt zunächst dunkel. Denn sein eigentlicher Angriff zielt auf die erwähnte Ermittlung des Normzwecks des § 8 Abs. 2 PartG durch den BGH.

Durch die Brust

Zwar könne es ja sein, dass der Gesetzgeber (auch) die Haftungsdurchsetzung erleichtern wolle. Der Hauptzweck des § 8 Abs. 2 PartGG liege jedoch in seiner „haftungsbegrenzenden Wirkung“ durch Konzentration auf die befassten Partner (aaO 403). Woher Schäfer diese Qualifikation als Hauptzweck nimmt? Man weiß es nicht, er begründet es jedenfalls nicht.

Es folgt noch eine weitere Behauptung: An die „Befassung“ werde nur der leichteren Erkennbarkeit wegen angeknüpft, den Haftungsgrund bilde allemal der Berufsfehler selbst. Klar ist, gehaftet wird für einen Fehler. Indessen haften in jeder Personengesellschaft eben gem. § 128 HGB alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter für alle Fehler, die der Gesellschaft zugerechnet werden – und das kann nun einmal auch bei solchen Fehlern der Fall sein, die sie nicht selbst verschuldet haben, sondern andere, vielleicht sogar nur ein Angestellter. Mit der Frage, wer gem. § 8 Abs. 2 PartGG von der Haftung ausgenommen wird, hat das nichts zu tun… Es passt indessen zur erwähnten Anordnung der Haftung für Altverbindlichkeiten nach § 130 HGB, wenn ein Partner neu in die PartG eintritt.

Damit ist die Argumentation auch schon wieder beendet. Mehr kommt nicht, auf über 6 Seiten NZG-Text, mit dem die angebliche Fehlerhaftigkeit einer bestätigten höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgezeigt werden soll.

Konsequenzen

Was aus dem Normzweck Haftungsbegrenzung angeblich folgt, legt Schäfer dann klar dar (aaO 403): Wenn Haftgrund der Berufsfehler sei, dann dürften nur solche Partner haftbar sein, bei denen über die Befassung hinaus zumindest die Möglichkeit besteht, dass sie am Berufsfehler beteiligt waren. Und das sei nur der Fall, wenn der Fehler während ihrer Befassung geschehen sei. Folgte man dem, so hätte man in der Tat eine weitreichende Haftungsbegrenzung in der Partnerschaft, auch wenn es sich gerade nicht um eine PartG mbB handelt. Denn entgegen der ausdrücklichen Anordnung in § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG hafteten neu eintretende Partner eben nicht nach § 130 HGB für Altverbindlichkeiten, wenn der Fehler vor ihrem Eintritt geschah. Ausscheidende Partner hafteten entgegen § 10 Abs. 2 PartG nicht gem. § 160 HGB noch 5 Jahre für Altverbindlichkeiten, wenn der Fehler erst nach ihrem Ausscheiden geschah. Das kann nicht richtig sein. Aber damit nicht genug; innerhalb der Partnerschaft könnten Mandate – solange noch kein Fehler geschehen ist – trotz Befassung haftungsbefreiend an andere Partner übergeben werden, ein Ergebnis, das mit der Formulierung des § 8 Abs. 2 auf Kriegsfuß steht und der BGH in der aktuellen Entscheidung aus 2019 deshalb abgelehnt hat. An der früheren Befassung des übergebenden Partners ändert die Übergabe nichts.

Schäfer meint indessen, insoweit komme es nur auf die Erkennbarkeit der Übergabe für den Geschädigten an. Das heißt aber: Wird ihm schriftlich mitgeteilt, das Mandat sei von Partner X an Partner Y übergeben worden, dann könnte X für spätere Fehler des Y mangels Befassung nicht haftbar sein. Damit würde PartG ein denkbar einfaches Mittel in die Hand gegeben, der Befassungshaftung mehrerer Partner zu entkommen: sie müssten nur dafür sorgen, dass dem Mandanten/Auftraggeber stets ein einziger Verantwortlicher mitgeteilt wird. Soll der doch mal nachweisen, dass das intern anders geregelt war. Schon diese Überlegungen zeigen, dass dieses Verständnis von § 8 Abs. 2 PartGG nicht trägt.

Weitere Gegenargumente

Von der Notwendigkeit einer Befassung im Zeitpunkt des Berufsfehlers steht nichts in § 8 Abs. 2 PartGG, vielmehr liest sich § 8 Abs. 2 PartGG für einen unbefangenen Leser (und ganz offenbar auch für den BGH) als Ausnahme vom Grundsatz der gesamtschuldnerischen Haftung aller Partner, der in § 8 Abs. 1 PartGG festgehalten ist. Nach dem Grundsatz „singularia non sunt extendenda“ hätte der von Schäfer geforderte zeitliche Zusammenhang im Gesetz zumindest angedeutet sein müssen. Davon abgesehen lässt sich dieses Zeitmoment mitnichten aus der „Haftungsbegrenzung“ als dem von Schäfer behaupteten „Hauptzweck“ der Haftungskonzentration ableiten. Denn aus dem Zweck „Haftungsbegrenzung“ folgte nichts für die Art und Weise, wie diese erfolgt. Der zeitliche Zusammenhang ist aber nur eine von vielen denkbaren Arten.

Das Zeitmoment ist zudem denkbar ungeeignet: was ist mit Fehlern, die schon begangen sind, deren Auswirkungen aber ein neu eintretender bzw. befasster Partner noch vermindern kann? Man denke an eine fehlerhaft, weil unschlüssig erhobene Klage aus einem Dauerschuldverhältnis, mit der der Anwalt für bestimmte Zeiträume in der Vergangenheit bereits Verjährung hat eintreten lassen, für andere aber noch nicht: Der Fehler ist schon begangen, soll der neu befasste Partner nun haftungsfrei bleiben, auch wenn er die Auswirkungen (durch neuen, schlüssigen Sachvortrag) noch minimieren könnte? Oder soll gar der alte Partner (insoweit) haftungsfrei werden, weil die Schadensminimierung nach der Übergabe des Mandats allein dem neu befassten Partner oblag? Tritt mit solchen Unwägbarkeiten nicht genau die unübersichtliche Haftungssituation ein, vor der der Gesetzgeber den Geschädigten mit dem Abstellen auf die Befassung gerade bewahren wollte? Was ist mit Fehlern, die in einer dauerhaften Unterlassung bestehen? Soll dem Geschädigten wirklich zugemutet werden, den entstandenen Schaden je nach Zeitdauer der Befassung unterschiedlichen Partnern zuzurechnen und sie dann nicht als Gesamtschuldner, sondern jeweils gesondert auf Teile des Schadens in Anspruch nehmen zu müssen?

Die Auffassung Schäfers führt letztlich zu untragbaren Ergebnissen. Der in Anspruch genommene Partner könnte wörtlich sagen: „Haftung? Nö, dafür hatte ich keine Zeit…“

„Aktientipps für Philosophen“ oder: Warum so viele Worte?

30. Dezember 2019

von Ulrich Wackerbarth

Rainer Hank vermutet heute in der FAZ am Sonntag (S. 20) unter dem Titel „Aktientipps für Philosophen“, die Deutschen kauften möglicherweise keine Aktien, weil sie glaubten, zu wenig davon zu verstehen. „Nichts zu wissen“ helfe aber ungemein, um mit Aktien reich zu werden. Ich glaube ihm nicht. Die Deutschen kaufen keine Aktien, weil sie ganz genau wissen, dass unser Aktienrecht sie nicht hinreichend schützt. Auch wenn in diesem BLawG schon oft erklärt, möchte ich diese Behauptung an zwei hoffentlich einfachen und selbst für Philosophen einsichtigen Beispielen erneut verdeutlichen:

1. Die einfache Jagdgesellschaft

Eine Jagdgesellschaft bestehe aus 9 Personen. Zwei von ihnen bleiben im Lager, suchen Feuerholz und bereiten den Grill vor. Vier treiben das Reh in die richtige Richtung. Drei Jäger warten an unterschiedlichen Stellen mit gespanntem Bogen. Sobald das Reh in die Nähe kommt, schießen zwei ihre Pfeile, aber nur einer der beiden trifft tödlich. Zu dritt kann aber das schwere Tier ins Lager gebracht werden.

So, wer kriegt jetzt was? Da alle mitgemacht haben und jeder seinen Beitrag geleistet hat, wird das Reh gerecht geteilt.  Was indessen in einer Gesellschaft nicht geschieht, ist, dass der erfolgreiche Schütze das Tier für sich behält. Greift er es sich gleichwohl in der Absicht, es allein für sich zu haben, werden die anderen ihm dies mit Recht verbieten bzw. ihm das Reh aus der Hand schlagen.

2. Die etwas komplexere Jagdgesellschaft

Nun stellen wir uns die gleiche Jagd etwas komplizierter vor: Das Jagdgebiet, ein Wald, gehört einer Gesellschaft, die aus drei Personen besteht, 2 von ihnen haben für den Erwerb des Waldes jeweils 500.000 Euro beigesteuert, einer 1,5 Mio. Euro. Dementsprechend sind die Stimmrechte verteilt: 1:1:3. Der Wald wird nun Dritten für die Jagd wie oben beschrieben zur Verfügung gestellt. Diese zahlen dafür ein Entgelt. Am Jahresende hat die Gesellschaft einen Gewinn von 250 000 Euro gemacht. Dieser wird entsprechend den Kapitaleinlagen geteilt. Zwei Gesellschafter bekommen also jeweils 50.000 €, der dritte 150.000 €. So weit, so normal.

Will nun aber der Dritte Gesellschafter mehr als die ihm zustehenden 150.000 €, indem er z.B. mit seinen Stimmen (3 : 2) eine abweichende Gewinnverteilung beschließt, so kann ihm das nicht erlaubt sein. Auch wenn er der Meinung ist, er hätte mehr als bloß seinen Kapitalanteil zu dem erwirtschafteten Gewinn beigetragen, ihm stünde also mehr zu, ändert sich erst einmal nichts: Er mag einen erhöhten Gewinnanteil mit den anderen Gesellschaftern aushandeln (vielleicht hat er gute Gründe und sie stimmen zu), er kann ihn aber nicht nachträglich mit seinen Stimmen beschließen. Ein insoweit bestehendes Stimmverbot ist selbstverständlich.

3. Das Stimmverbot bei Insichgeschäften

Dieses Stimmverbot muss genauso gelten, wenn der Mehrheitsgesellschafter statt der von ihm gewollten anderen Gewinnverteilung einfach mit seiner Stimmenmehrheit beschließt, der Jagdgesellschaft irgend etwas zu überhöhten Preisen zu verkaufen, da dies nur ein anderer Weg wäre, das angestrebte Ziel zu erreichen und – selbstverständlich – den übrigen Gesellschaftern Mittel in die Hand gegeben werden müssen, dies wirksam zu verhindern. Oder mit den Worten des § 705 BGB: „die Gesellschafter [verpflichten sich], die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den [Gesellschafts-] Vertrag bestimmten Weise zu fördern.“ Die Gesellschafter sollen also gefälligst zusammenarbeiten. Sie sollen sich an die getroffenen Vereinbarungen halten, auch was die Gewinnverteilung angeht. Wenn einer sich mehr nehmen will, als vertraglich vereinbart war, dann müssen die anderen das wirksam verhindern können.

Das ist doch auch in dieser etwas komplexeren Variante nicht so schwer einzusehen, oder etwa doch?

4. Die vielen Worte der Aktionärsrechterichtlinie

Wenn das so einfach ist, warum dann in aller Welt benötigt die überarbeitete Aktionärsrichtlinie so viele Worte, Sätze und Absätze in Art. 9c, mit wortreich beschriebenen und gerade deshalb immer noch ein wenig unklareren Verfahren, Regeln und Ausnahmen, um diese Selbstverständlichkeit auszudrücken? Warum streitet man sich in Europa jahrelang über die Formulierung dieses entscheidenden Teils der Richtline?

Die Antwort ist nicht schwer: weil sich seit über 100 Jahren eine Pseudo-Elite (die glaubt, ihr stehe mehr zu als ihr rechnerischer Anteil) nicht an die einfachsten Regeln halten will, die das Funktionieren von Gesellschaften ermöglichen. Schutzinstrumente, die verhindern, dass die Kleineren von den Größeren übervorteilt werden, werden durch erfolgreiche Lobbyarbeit in umständliche Verfahren eingewebt und ihrer Funktion beraubt, damit die Großaktionäre und Mehrheitsgesellschafter dieser Welt sich einen noch größeren Teil vom Kuchen nehmen können als sie ohnehin schon haben. Die Deutschen hatten an der Verunklarung der Richtlinie übrigens einen ganz besonders großen Anteil. Und selbst über das wenige, was geblieben ist, fallen sie wie die Aasgeier her und versuchen, dem Schutz noch die geringste Wirksamkeit zu nehmen. Erfolgreich, wie man an der deutschen Umsetzung der Richtlinie sieht (siehe dazu meinen Beitrag hier).

Und dann liest man in der aktuellen FAZ, dass gar nicht verständlich sei, warum die Deutschen keine Aktien kaufen. Es ist ganz einfach: Schützt den Kleinaktionär vor unfairer Ausbeutung, dann kaufen die Deutschen auch Aktien! Aber vermutlich wird es eher andersherum laufen: Erst wenn die Niedrigzinspolitik dafür gesorgt hat, dass genügend Aktionäre vorhanden sind, wird der Ruf nach einem angemessenen Schutz nicht mehr überhört werden können.

5. Zum Schluss

Der Schriftsteller George Orwell, ein Philosoph, der nicht gerade für seine besonders optimistische Weltsicht bekannt ist, hat in seinem Werk „1984“ gesagt:

„Freiheit ist die Freiheit zu sagen, dass zwei plus zwei vier ist. Wenn das gewährt ist, folgt alles weitere.“

Ich glaube, Orwell hat dabei die Schweine aus seiner „Animal Farm“ vergessen: Wenn es ihnen gegen den Strich läuft, dann verbieten sie vielleicht nicht, 2 und 2 zusammenzuzählen und 4 zu rufen. Sie sind aber durchaus in der Lage, die daraus folgenden Konsequenzen („alles weitere“) zu verzögern, sie an komplexe Verfahren zu binden und durch wortreiches Brimborium den Kern der Wahrheit bis zur Unkenntlichkeit zu verstümmeln. Wieviel Freiheit dann noch bleibt, darf sich jeder selbst ausrechnen – wenn er noch zwei und zwei zusammenzählen kann.

Cessit ratio, cessit ius ispsum
oder: Vom Wert des Kartenlegens

23. September 2019

von Ulrich Wackerbarth

Witschen beschäftigt sich in der NJW 2019, 2805 unter dem Titel „Zivilrechtliche Fragen übersinnlicher Dienstleistungen“ im Wesentlichen mit dem Kartenlege-Urteil des BGH aus dem Jahr 2011. Zu diesem Urteil ist das meiste eigentlich schon gesagt worden, Witschen meint aber offensichtlich, noch Neues hinzufügen zu können.

Am Anfang kann ich dem Beitrag folgen, insbesondere gefällt mir, wie Witschen zwischen der Zusage der Durchführung eines bestimmten Rituals (Kartenlegen/Handauflegen etc) und der Zusage eines magischen bzw. übersinnlichen Erfolgs (Heilung, Voraussage der Lottozahlen) unterscheidet, so freilich vor ihm schon Schermaier, JZ 2011, 633, 636 und manche Gerichte. Schuldrechtlich möglich ist allein das Erstgenannte. Was die Kartenlegerin im Fall des BGH zusagte, namentlich eine magische Wirkung, hält Witschen daher mit dem BGH zutreffend für unmöglich.

Der BGH hatte im Jahr 2011 gleichwohl eine Zahlungspflicht des Auftraggebers der Kartenlegerin bejaht, weil mit dem Vertrag konkludent § 326 Abs. 1 BGB (Entfall der Zahlungspflicht bei Unmöglichkeit der Leistung) abbedungen worden sei. Dagegen haben viele zu Recht eingewendet, dass im damaligen Fall keine ausdrückliche Bezugnahme auf § 326 BGB erfolgt war und eine solch zentrale Norm des Schuldrechts nicht mit einem (gedanklichen) Federstrich abbedungen werden kann (vgl. etwa Timme, MDR 2011, 398). Im Übrigen sei es widersprüchlich, wenn jemand eine Leistung einkaufe, obschon er wisse, dass sie nicht erbracht werden kann.

Witschen wirft den Kritikern vor, das sei „zu rational gedacht“. Wenn Auftraggeber und Kartenlegerin gutgläubig seien, müsse das Recht den angestrebten Austausch möglichst weitgehend nachvollziehen. Indessen: „Zu rational“ kann ein Jurist nicht denken. Und die Bedingungen für Witschens Argumentation, insbesondere die Gutgläubigkeit beider Seiten, kann im konkreten Rechtsstreit niemand überprüfen. Woher will Witschen (oder ein Richter) wissen, dass die Kartenlegerin gutgläubig war und den Auftraggeber nicht nur ausnehmen wollte? Dieser hatte schon fast 30.000 € an sie gezahlt – wie soll er ggf. nachweisen, dass die Kartenlegerin genau wusste, dass ihr Tun keinen Erfolg haben kann? Nein, an der beiderseitigen Gutgläubigkeit kann man eine mögliche Abbedingung des § 326 BGB zugunsten der Kartenlegerin nicht festmachen.

Die Wertung des § 814 BGB dürfte die Sachlage viel besser treffen: weil sich dem Auftraggeber aufdrängen musste, dass die Leistungen der Kartenlegerin nichts wert waren, erhält er das freiwillig bereits Gezahlte nicht zurück (es sei denn, zusätzlich liegt Sittenwidrigkeit vor). Und die Kartenlegerin kann den Auftraggeber umgekehrt nicht auf Zahlung des vereinbarten Honorars verklagen, weil eben § 326 Abs. 1 BGB entgegen der Auffassung des BGH gerade nicht konkludent abbedungen war. An der entscheidenden Stelle setzt sich der BGH nicht mit der Frage auseinander, unter welche Kautelen eine solche Abbedingung gestellt ist.

Das ficht Witschen indessen nicht an: er glaubt, noch ein Argument im Köcher zu haben: Selbst wenn man vom Wegfall der Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 BGB ausginge, so könnten die Parteien nach dem bürgerlichen Recht ja unzweifelhaft eine Schenkung statt des vorliegenden Dienstvertrags vereinbaren (aaO., 2808). Damit entgeht Witschen leider genau das entscheidende Detail: Wenn die Parteien eine Schenkung vereinbaren wollen, bedürfen Sie dazu der Mithilfe eines Notars. Und dann ist auch der Auftraggeber der Kartenlegerin genügend gewarnt – ihm wird dann nämlich bildhaft vor Augen geführt, dass die „Leistung“ der Kartenlegerin im Auge der rationalen Juristen eben nichts wert ist und er ihr vielmehr nur eine Geldschenkung verspricht. Wer dennoch zahlen will, mag das gern tun. Es besteht aber kein Anlass, ohne Einhaltung einer Form den Zahlungsanspruch von Scharlatanen juristisch aufrechtzuerhalten.

Freilich kann Witschen mir zurufen: „Zu rational gedacht!“. Dagegen ist dann ebensowenig ein Kraut gewachsen wie gegen die fake news-Vorwürfe von Donald Trump in seinen Tweets. Ganz offensichtlich leben wir in einer Zeit, in der intersubjektiv überprüfbare Tatsachen und Argumente immer weiter an Bedeutung verlieren. Occultum vivat! Ich glaube, ich gehe morgen zum Kartenlegen…

 

Volkswirtschaft = alles über dem Jahresgewinn der Deutschen Bank?

8. September 2019

von Ulrich Wackerbarth

Raeschke-Kessler stellt in seinem Beitrag „Ein Lehrstück über den Lästigkeitswert: Der Vergleich Kirch/Deutsche Bank“ in der aktuellen NJW 2019, 2678, Überlegungen zum angeblich dysfunktionalen deutschen Prozessrecht an. Dieses eigne sich kaum dazu, Klagen zu verhindern, bei denen es eher darum geht, mit ihrer Lästigkeit Geld zu verdienen, als um die Sache selbst. Zentrales Thema ist die Frage, ob deutsche Gerichte wirtschaftsrechtlichen Großverfahren gewachsen sind bzw. seine Auffassung, sie seien es offenbar nicht. Als Beispiel für seine Analyse wählt Raeschke-Kessler ein weithin bekanntes Verfahren, nämlich eine Zahlungsklage über ca. 2 Mrd. € des 2011 verstorbenen Medienunternehmers Leo Kirch, das er nach dem Zusammenbruch seines Imperiums 2002 gegen die Dt. Bank führte und das (erst) im Jahr 2014 mit einem Vergleich über 925 Mio. € zugunsten seiner Erben endete.

Darstellung und Argumentation im Beitrag leiden an vielen Schwächen und werden hier zum Anlass genommen, einige Grundbegriffe zu erläutern, deren Verständnis für die Argumentation in „wirtschaftsrechtlichen Großverfahren“ m.E. unerlässlich ist.

1. Äpfel und Birnen

Schon in der Einführung wird dem Vergleichsbetrag von 925 Mio. € einfach der Gewinn der Dt. Bank aus dem Jahr 2018 (rd. 341 Mio. €) gegenübergestellt. Offenbar galt es zu zeigen, dass sich die Bank diesen Vergleich eigentlich gar nicht leisten konnte. Warum nun gerade das Jahr 2018 gewählt ist, wird nicht angegeben. Genauso hätten die Jahresverluste der Bank aus den Jahren 2016 oder 2017 genannt werden können. Im Jahr 2014 jedenfalls (und warum sollte es auf ein anderes Jahr ankommen?) wies der Geschäftsbericht der Bank an derselben Stelle noch einen Jahresüberschuss in Höhe von 1,69 Mrd. € aus. Der hier in Rede stehende Vergleich hat die Dt. Bank jedenfalls nicht in die Insolvenz getrieben.

2. Preis und Wert

Weiter geht es mit Überlegungen zum Unternehmenswert der von Kirch gehaltenen Pro7 Sat 1 Media AG. Über die AG wurde in 2002 ein Insolvenzverfahren eröffnet, für das eine öffentliche Äußerung von Rolf Breuer (damaliger Vorstand der Dt. Bank) am 3.2.2002 jedenfalls mitverantwortlich gemacht wurde. Er hatte in einem Interview nahegelegt, Kirch sei nicht mehr kreditwürdig, woraufhin alle weiteren Sanierungsgespräche scheiterten. In seiner anschließenden Klage gegen Breuer und die Dt. Bank machte Kirch geltend, durch die Insolvenz habe er seine Aktien an der Pro7 Sat 1 Media AG verloren und die seien 28,739 € je Aktie wert gewesen. Der Insolvenzverwalter hatte später die AG für lediglich umgerechnet 7,50 €/Aktie verkaufen können. Raeschke-Kessler meint nun, da nach Gerichtsfeststellungen die AG schon am 2.2.2002 (dem Tag vor dem Interview) faktisch zahlungsunfähig war, habe der „Preis“ der Aktie an diesem Tag „sehr viel näher an 7,50 € als an 28,739 € gelegen.“ (aaO. 2679).

Dem ist zu widersprechen. Zunächst einmal hat der „Preis“ der Aktie am 2.2.2002, einem Samstag, vermutlich am nächsten beim Frankfurter Börsen-Schlusskurs vom Vortag gelegen, nämlich bei 4,753 € für jede Aktie, wovon im Beitrag nicht die Rede ist. Möglicherweise meint der Autor aber auch gar nicht den Preis der Aktie am 2.2.2002 sondern den Marktwert des Unternehmens, umgerechnet auf eine Aktie. Dann handelt es sich nur um einen sprachlichen Missgriff. Aber auch dann verstehe ich nicht, woher die Wert-Vermutungen stammen. Mir scheinen sie aus der Luft gegriffen zu sein. Bloße Zahlungsunfähigkeit (Illiquidität) besagt nicht notwendig etwas über den Unternehmenswert. Dessen Ermittlung verlangt komplexe Untersuchungen. Und das im Beitrag zitierte Urteil des OLG München meint (unter D. 2. e) viii) der Gründe) insoweit, bereits vorhandene Vergleichsangebote zeigten, dass die 28,739 € ihrerseits nicht so fern lagen. Der Beitrag spricht demgegenüber von einer mindestens um 961 Mio. überhöhten Klage – und bleibt Beweise, ja schon plausible Anhaltspunkte für diese Behauptung schuldig.

In Wikipedia findet sich zur Kirch Insolvenz die Feststellung: „Insgesamt wurden nach 13 Auszahlungen knapp 2 Milliarden Euro an die Gläubiger zurückgezahlt, was einer ungewöhnlich hohen Quote von rund 40 % der ungesicherten Forderungen entspricht“. Bei solchen Zahlen erscheint die Behauptung einer überhöhten Klage von Kirch gegen die Dt. Bank ihrerseits unplausibel.

3. Risikofreie Streitwertüberhöhung?

Obschon also keineswegs feststeht, dass der „Wert der Zahlungsklage“ „überhöht“ war, so versucht der Beitrag anschließend zu zeigen, dass eine solche Überhöhung für den Kläger Kirch praktisch risikofrei war, aber ihrerseits eine erhebliche Lästigkeit für die Dt. Bank entfaltet hatte . Denn ab 30 Mio. € steige das das Kostenrisiko nicht weiter, weil § 39 GKG, § 33 FamGKG, § 22 RVG es auf einen Streitwert von höchstens 30 Mio. € begrenzen (aaO., 2679). Das mag ja sein. Dass deshalb praktisch ab diesem Streitwert risikofrei überhöhte Klagen erfolgen könnten, stimmt indessen keineswegs. Verlangt man das Doppelte von dem, was geschuldet ist, verliert man die Klage zu 50%: Folglich trägt man 50% der Kosten, die Überhöhung ist keineswegs „ohne jedes eigene Risiko“. Ich bin kein Prozessrechtler, aber dies sollte jedermann einleuchten.

4. Die Vorteile der Geheimhaltung – ausgerechnet im Streit Kirch/Dt. Bank?

Mit zur Lästigkeit der Kirch-Klage gehörte die Öffentlichkeit des ganzen Verfahrens. Die Dt. Bank wurde insoweit „an den Pranger gestellt“. Die Berichterstattung über den Fall in den Medien dürfte vielleicht auch die Vergleichsbereitschaft der Dt. Bank am Ende erhöht haben (aaO. 2681). Insoweit will ich überhaupt nicht widersprechen. Raeschke-Kessler preist insoweit die Vorteile eines Schiedsverfahrens, das einen Pranger der Dt. Bank wirksam verhindert hätte. Wenn es denn eine Schiedsklausel gegeben hätte, hätte das Verfahren nach § 43 DIS-SchiedsO 1998 vertraulich bleiben müssen, die Parteien wären zur Verschwiegenheit verpflichtet. So etwas müsse künftig auch bei großen Wirtschaftsprozessen der ordentlichen Gerichtsbarkeit gelten bzw. möglich werden. Das Gericht müsse auf Antrag einer Partei bei Nachweis eines berechtigten Interesses in jedem Stadium des Verfahrens dessen Vertraulichkeit anordnen können, bei Verstoß müsse direkt ein Schadensersatz mit abgeurteilt werden können.

Über diesen rechtspolitischen Vorschlag kann man geteilter Meinung sein. Ausgerechnet das Kirch-Verfahren als dringendes Beispiel für eine solche Rechtsänderung heranzuziehen, erscheint mir indessen unangebracht. Es war doch gerade eine öffentliche Äußerung, ein Interview mit Rolf Breuer, das letztlich nur wegen seiner öffentlichen Wirkung das Vertrauen in die Sanierungsfähigkeit der Kirch-Gruppe zerstört und damit deren Insolvenz ausgelöst hatte. Dass die Dt. Bank, die gerade wegen dieser Medienwirkung verklagt wurde, anschließend vor Gericht die erforderliche Vertraulichkeit des Verfahrens soll geltend machen können, steht dazu in unvereinbarem Gegensatz.

5. Was ist das überhaupt — ein „Lästigkeitswert“?

Wie man als Aktionär Geld allein mit der Lästigkeit einer Klage verdienen kann, haben in der Vergangenheit die sog. Berufskläger vorgemacht. Sie profitierten insbesondere davon, dass ihre Anfechtungsklagen lange Zeit die Eintragung wichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse in das Handelsregister und damit Kapitalmaßnahmen oder Fusionen verhindern konnten. Eine Anfechtungsklage bedeutete Zeitverzug und war deshalb für die AG lästig, auch und gerade dann, wenn sie unbegründet war. Diese Lästigkeit haben sich die Kläger vergüten lassen und die Klagen nur gegen Bezahlung zurückgenommen. Solche Einnahmemöglichkeit haben verschiedene Reformen im Aktienrecht jedoch mittlerweile ausgeschaltet. Was im hier kritisierten Beitrag vorgetragen wird, hat m.E. mit einem so verstandenen Lästigkeitswert von unrechtmäßigen Klagen nichts mehr zu tun.

Wenn etwa die statistisch geringen Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil als „natürlicher Lästigkeitswert“ zulasten der Dt. Bank in den Vergleichsverhandlungen angeführt werden (aaO. 2684), so hat das keinen Bezug zu einer unbegründeten Klage. Vielmehr ist hier ja schon ein stattgebendes Urteil des OLG in der Welt. Dass es sich vor einem stattgebenden Urteil für die Beklagtenseite nicht mehr ganz so komfortabel verhandelt, ist selbstverständlich, aber keine Folge einer lästigen, unbegründeten Klage, sondern der Berufungsentscheidung.

Auch eine mögliche Voreingenommenheit der Richter am OLG hätte den Lästigkeitswert der Klage für die Dt. Bank erhöht (aaO. 2683). Das erscheint mir ebenfalls nicht nachvollziehbar. Erstens werden im Beitrag Indizien für eine Voreingenommenheit der Oberlandesrichter sowohl gegenüber der Beklagen- als auch gegenüber der Klägerseite geschildert. Was soll daraus folgen? Und zweitens gibt der Beitrag selbst zu, er kenne keine Abhilfe gegen derartige Voreingenommenheit. Wenn das so ist, dann kann auch nicht schlechtes Prozessrecht für solche Probleme verantwortlich gemacht werden.

Schließlich soll die Tatsache, dass die Erben offenbar einem Dritten einen Teilbetrag des Vergleichs versprochen hatten, nach dem Beitrag den Lästigkeitswert (von was?) erhöhen (aaO. 2683 f.). Mir leuchtet auch das nicht ein – warum sollte sich der Vorstand der Bank auf eine höhere Vergleichssumme einlassen, nur weil die Klägerseite Dritten etwas versprochen hat?

6. Betriebswirtschaft und Volkswirtschaft

Am Schluss aber setzt der Beitrag dem Ganzen noch die Krone auf: Addiere man in Gedanken die im einzelnen dargestellten Lästigkeitswerte [die freilich nirgends beziffert werden], so ergebe sich eine Zahl, die den Gewinn der Dt. Bank im Jahr 2018 (die bereits erwähnten 341 Mio. €) deutlich übersteigen dürfte. Daher habe der Vergleich Kirch/Dt. Bank „nicht nur eine betriebswirtschaftliche, sondern sogar eine volkswirtschaftlich bedeutsame Dimension erreicht“ (aaO. 2684).

Das freut nun wieder den Verfasser dieses Beitrags. Schaut man in Wikipedia nach der Definition von Volkswirtschaft, so erhält man so langweilige Definitionen wie „Gesamtheit aller einem Wirtschaftsraum zugeordneten Wirtschaftssubjekte“ oder „Fragen nach dem Bruttoinlandsprodukt, dem Volkseinkommen, der Einkommensverteilung, der Preisentwicklung, dem Beschäftigungsgrad“. Demgegenüber meint wiederum Betriebswirtschaft die Abläufe in einzelnen Unternehmen bzw. Organisationen und deren Beziehungen untereinander. Dank Raeschke-Kessler weiß ich nun: Alles deutlich über 341 Mio. € ist Volkswirtschaft. So einfach kann es sein…

Hier beißt sich die Katze in den Schwanz oder: warum der Rechtsverlust nach § 59 WpÜG nicht schützt

10. August 2019

von Ulrich Wackerbarth

Habersack hat in der aktuellen NZG 2019, 881 unter dem Titel „Angemessene Gegenleistung (§ 31 WpÜG) versus angemessene Abfindung (§§305, 327 b AktG) nach „BKN“ und „Postbank““ dafür plädiert, Vorerwerbe bei der Beurteilung des Unternehmenswertes im Spruchverfahren nicht zu berücksichtigen. Diese spielten nur bei der Ermittlung des Angebotspreises im Übernahmerecht eine Rolle und darauf habe der Gesetzgeber sie auch bewusst beschränkt (aaO 883 f.). Die Ausführungen Habersacks sind indessen teilweise zirkulär und insgesamt abzulehnen. Ganz im Gegenteil bietet nichts eine so gute Beurteilung des Unternehmenswertes wie der Preis, den ein konkreter Käufer gerade bereit war, für Aktien des Unternehmens zu bezahlen. Es spricht daher nichts dagegen, Vorerwerbe auch maßgeblich bei der Ermittlung des Unternehmenswertes im Spruchverfahren zu berücksichtigen.

1. Missachtung der Angebotspflicht durch den Bieter

Das Problem lässt sich am besten anhand eines einfachen Sachverhalts erläutern.

Nehmen wir an, A hat von B ein Paket von 30% der Aktien der börsennotierten X-AG zum Preis von 100 €/Aktie gekauft, obwohl deren Börsenpreis nur 90 € ist. Dann schreiben ihm §§ 35, 31 WpÜG vor, auch allen übrigen Aktionären der X-AG ein Angebot zum Kauf aller ihrer Aktien zu 100 € zu machen.

Dies geschieht aber nicht, A gibt stattdessen nur irgendwann ein „freiwilliges“ Kaufangebot zu 90 € ab. Das nehmen einige Aktionäre an, andere aber nicht (weil es ihnen zu gering ist). Die Aktien der nicht annehmenden Aktionäre besorgt sich A anschließend, indem er einen Unternehmensvertrag mit der X-AG abschließt bzw. mit seinen Stimmen einen Squeezout durchsetzt, mit dem die noch in der X-AG verbliebenen Aktionäre beseitigt werden.

Über die richtige Abfindung nach einem solchen Unternehmensvertrag oder einem Squeezeout wird anschließend in einem Spruchverfahren gestritten. Hier macht A nun geltend, das Unternehmen sei nicht mehr als der Börsenpreis (90€/Aktie) wert. Die Aktionäre hingegen berufen sich darauf, dass A ja nie das vom WpÜG vorgeschriebene Pflichtangebot zu 100 € abgegeben hat, und wollen mindestens diese 100 €.

Das LG Köln hat nun in einer solchen Fallgestaltung (konkret: der Postbank-Übernahme) gemeint, unmittelbar anwendbar seien die Preisvorschriften des WpÜG für das Spruchverfahren nach einem Unternehmensvertrag zwar nicht. Aber würde man den Vorerwerb zu 100 € vollends außen vor lassen, entstehe für diejenigen, die das Angebot zu 90 € nicht angenommen haben, eine Schutzlücke. Denn nach dem WpÜG haben nur die annehmenden Aktionäre das Recht, später den Unterschiedsbetrag (10 €) vom Bieter zu verlangen. (LG Köln Beschlüsse v. 17.7.2017 und v. 13.3.2018 82 O 77/12, siehe dazu hier)

2. § 59 WpÜG gibt Steine statt Brot

Habersack meint nun, für eine solche Argumentation bestehe kein Anlass. Eine Schutzlücke sei zu verneinen. Die Aktionäre, die das Angebot nicht angenommen haben, könnten gegen den Zustimmungsbeschluss zum Unternehmensvertrag oder Squeezeout Anfechtungsklage erheben. Der Bieter sei nämlich bei der Abstimmung über Unternehmensvertrag oder Squeezeout mit seinen Stimmen gem. § 59 WpÜG ausgeschlossen, da er ja seiner Angebotspflicht nicht nachgekommen sei. Daher müsse eine Anfechtungsklage erfolgreich sein. Das schütze die Aktionäre genügend.

In meiner ablehnenden Stellungnahme zur BKN -Entscheidung (hier unter 2.c) hatte ich bereits darauf hingewiesen, dass der Rechtsverlust nach § 59 WpÜG den Aktionären Steine statt Brot gibt. Die Argumentation Habersacks bestätigt dies nun: Zum einen müsste dann jeder einzelne Aktionär Klage erheben, wenn er Schadensersatz haben will – denn nur dem Kläger hilft im Falle eines Freigabebeschlusses § 246 IV AktG. Das aber läuft der Ökonomisierungswirkung des Spruchverfahrens zuwider, das ja erga omnes wirkt. Oder anders gesagt: Das Spruchverfahren ist der richtige Ort, über die Frage des richtigen Preises zu diskutieren, nicht hingegen die Anfechtungsklage.

3. Ende des Rechtsverlustes bei nachfolgendem Angebot

Zum anderen aber – und hier beißt sich die Katze sehr schmerzhaft in den Schwanz —  will Habersack dem Aktionär gerade dann, wenn es darauf ankommt, sein Anfechtungsrecht wieder wegnehmen: Hat nämlich der Bieter wie im Postbank-Fall statt des Pflichtangebots zu 100 € irgendwann ein „freiwilliges“ Übernahmeangebot zu 90 € abgegeben, so entfällt der Rechtsverlust nach § 59 WpÜG (und damit die Anfechtungsmöglichkeit für die verbliebenen Aktionäre).

Habersacks Auffassung schützt also gerade nicht: Wenn der Bieter einen Vorerwerb über 30% der Aktien zu 100 € getätigt hat und nun eigentlich ein Pflichtangebot abgeben müsste, so kann er dieses effektiv vermeiden. Er gibt stattdessen ein Angebot zu 90 € ab, das ein verständiger Aktionär nicht annimmt (denn dieser weiß ja, dass mindestens 100 € zu bieten wären). Anschließend aber ist der Rechtsverlust des Bieters aus dem unterlassenen Pflichtangebot Geschichte: Folgt nun ein Squeezeout oder Beherrschungsvertrag, ist der Aktionär dem schutzlos ausgeliefert.

4. Der Zweck des WpÜG

Habersack hat dies selbst erkannt. Am Ende seines Beitrags schreibt er.

„Verzichten die Aktionäre dagegen auf die Annahme des Angebots, haben sie die Folgen dieser Entscheidung auch dann zu tragen, wenn sie das Angebot, wäre es von vornherein zu dem iSv § 31 WpÜG angemessenen Preis abgegeben worden, angenommen hätten.“

Das hält Habersack für „völlig sachgerecht“. Dem verständigen Leser springt die fehlende Sachgerechtigkeit indessen sofort ins Auge. Der Sinn des WpÜG war und ist es, den Aktionären eine freie und informierte Entscheidung über das Angebot zu ermöglichen. Habersacks Auffassung zwingt sie dagegen, jedes auch noch so schlechte Angebot anzunehmen.

Related Party Transactions forever – von der Verhinderung einer Richtlinie

25. Mai 2019

von Ulrich Wackerbarth

Related Parties, das sind nahestehende Personen, insbesondere kontrollierende Aktionäre wie z.B. Konzernmuttergesellschaften. Diese können den Vorstand einer Aktiengesellschaft dazu bewegen, ihnen durch sog. Related Party Transactions (kurz RPT) Geld zuzuschustern. Solche Rechtsgeschäfte zu kontrollieren und dadurch verdeckte Vermögensverlagerungen an Related Parties zu verhindern, das ist u.a. Ziel der Aktionärsrechterichtlinie II, an deren Umsetzung der Gesetzgeber zur Zeit arbeitet.

Lieder und Wernert ziehen in der aktuellen ZIP 2019, 989 unter dem Titel „Related Party Transactions: Ein Update zum Regierungsentwurf des ARUG II“ eine positive Bilanz zu den jüngeren Veränderungen bei der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie II im laufenden Gesetzgebungsverfahren. Eine nunmehr geplante „behutsame und unbürokratische Umsetzung der Vorgaben der ARRL“ vermeide „Überregulierung und Doppelungen“ und trage „dem hohen Schutzniveau des geltenden Rechts“ Rechnung.

Nachdem ich mir den Entwurf etwas näher angeschaut habe, kann ich ihr positives Fazit nicht teilen. Alles ist praktikabler geworden und vereinfacht, das stimmt. Aber den eigentlichen Zweck der Richtlinie verfehlt die derzeit ins Auge gefasste Regelung wie deutsches Aktienrecht seit jeher. Das von den Autoren zu Recht „lückenhaft“ genannte Konzernrecht verhindert keine verdeckten Vermögensverlagerungen, weshalb die Aktionärsrechterichtlinie II eine Chance bot, das in der Welt hinterherhinkende deutsche Aktienrecht deutlich zu verbessern. Und was für ein Aufwand dafür betrieben wurde und noch wird. Doch der Berg kreiste und gebar eine Maus. Schon zwei kurze Gesichtspunkte machen klar, dass das neue Recht nichts Entscheidendes bewegen wird.

The winner takes it all

Der mit 51% kontrollierende Aktionär wählt nicht etwa etwas mehr als die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder. Er kann mit seiner Mehrheit – jedenfalls abseits der Mitbestimmung — vielmehr allein darüber entschieden, wer Aufsichtsratsmitglied wird. Alle Aufsichtsratsmitglieder sind daher von ihm gewählt. Nun gilt aber wie stets im Leben: „Wes Brot ich eß‘, des Lied ich sing‘“: Wer glaubt ernsthaft, dass auch nur eines dieser von ihm bestimmten Mitglieder tatsächlich eine „unabhängige Entscheidung“ über ein Rechtsgeschäft gerade mit dem Aktionär fällen wird, dem das Mitglied sein Amt verdankt? Wer wird seinem Brötchengeber die Stirn bieten und sagen, eine beabsichtigte Transaktion sei unfair und benachteilige die AG?

Trotzdem sieht das Gesetz gerade keinen pauschalen Ausschluss aller vom kontrollierenden Aktionär bestimmten Aufsichtsratsmitglieder von dem Genehmigungsprozess vor. Ausgeschlossen ist nur, bei wem „die Besorgnis eines  Interessenkonfliktes aufgrund ihrer Beziehungen zu der nahestehenden Person“ besteht.

Und nach Lieder/Wernert gilt dafür:

„Eine solche Konfliktlage kann sich aus Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art ergeben. Der Aufsichtsrat als Gesamtgremium kann die für einen Interessenkonflikt sprechenden Kriterien präzisieren und in diesem Kontext die EU-Empfehlungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern und zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers als Orientierungspunkte heranziehen.“

Es gibt also eine Einzelfallbetrachtung, für die auch noch der Gesamtaufsichtsrat zuständig ist. Aber wer wird zugeben, dass irgendein anderes Mitglied in diesem Sinne befangen ist, wenn doch alle befangen sind? Schon das legt nahe, dass es hier nicht wirklich um die erforderliche Kontrolle des herrschenden Aktionärs geht.  Geplant ist ein reines Feigenblatt, das den Schmuh verdeckt, der in deutschen Konzernen seit 100 Jahren und länger an der Tagesordnung ist.

Wieviel sind 2,5% vom Anlage- und Umlaufvermögen?

Selbst wenn es eine unabhängige Kontrolle der RPT gäbe, sie griffe erst dann ein, wenn der herrschende Aktionär den Bilanzgewinn an der Minderheit vorbei bereits in die eigene Tasche gewirtschaftet hat. Kontrolliert werden nämlich nur wesentliche Geschäfte und diese sind nach § 111b Abs. 1 AktG-E solche, die im Geschäftsjahr (kumuliert) 2,5% der Summe aus Anlage- und Umlaufvermögen übersteigen. Dass dies nicht viel hilft, zeigt folgende Überlegung: 2,5 % vom Anlage und Umlaufvermögen wären etwa (völlig willkürlich herausgegriffenes Beispiel) bei der Bayer AG (ca 83 Mrd. Euro Aktiva im Jahr 2018 x 0,025=) 2,075 Mrd Euro. Bayer hat im Jahr 2018 einen Bilanzgewinn von 2,6 Mrd. Euro erzielt. Also hätte Bayer im Geschäftsjahr 2018 einer nahestehenden Person 4/5 ihres Jahresgewinns rundheraus schenken (oder, um das Feigenblatt zu wahren, für wertlose Beratertätigkeit bezahlen) können, ohne dass es zu einer Kontrolle nach dem neuen Gesetz gekommen wäre. Wieviel Verhinderung von unberechtigten Ausschüttungen liegt in einer solchen Regelung? Und weiter: In großen Konzernen kann die Muttergesellschaft Vermögenstransfers statt an sich selbst auch an andere 100%ige Töchter veranlassen: dann kann sie den Freibetrag gleich mehrfach ausnutzen, weil im Gesetz keine Zurechnungsregeln stehen. Dann ist der Schutz gleich Null.

Nein: solange nicht die Minderheit jemanden bestimmen kann, der für sie die notwendige Zustimmung zu RPT geben kann und solange dieser gewählte Vertreter nicht selbst entscheiden kann, welche Geschäfte relevant sind und welche nicht, und solange dieses Kontrollsystem nicht für sämtliche konzerninternen Transaktionen gilt, wird es nicht zu einer Kontrolle von RPT kommen, die diesen Namen auch verdient. Bei dem Gesetzesentwurf der großen Koalition geht es nicht um die Umsetzung einer Europäischen Richtlinie, sondern um deren Verhinderung im deutschen Recht.

Auf dem Holzweg: Bearbeitungsgebühren sind keine Zinsen

27. November 2018

von Ulrich Wackerbarth

Von „Holzwegen und rhetorischen Tricks“ berichten Bitter und Linardatos in der aktuellen  ZIP 2018, 2249 unter dem vielsagenden Titel „Erdachte Leitbilder im Darlehensrecht“. Bisher hatte ich immer gedacht, nur Wirtschaftswissenschaftler reden gerne aneinander vorbei. Die Kontroverse zwischen Bitter/Linardatos und dem XI. Senat des BGH über die Zulässigkeit von Bearbeitungsgebühren für Darlehen in AGB ist aber ein Musterbeispiel dafür, wie auch Juristen sich gegenseitig nicht zuhören (oder nicht zuhören wollen?).

1. Die erste Entscheidung und das Mißverständis von Bitter/Linardatos

Der XI. Senat hatte im März 2018 Bearbeitungsgebühren in AGB auch für den Fall untersagt, dass dem Darlehensnehmer zwei Alternativen (eine mit und eine ohne Bearbeitungsentgelt) zur Wahl gestellt werden. Er geht (im Übrigen schon seit 2014) davon aus, dass nach dem gesetzlichen Leitbild in § 488 Abs. 1 BGB jedenfalls in AGB nur Zinsen und keine Einmalentgelte verlangt werden können.

Daraufhin hatten Bitter/Linardatos in der ZIP 2018, 1203 dem XI. Senat Inkonsistenz, einen richterlichen Zwang zur Ineffizienz und andere unschöne Dinge vorgeworfen. Besonders gestört hat sie das Zitat der Entscheidung des III. Senats aus 1978 (das Zitat ist allerdings nur in der früheren Entscheidung aus 2014 zu finden), der damals eine Zinsdefinition von Canaris aufgriff. In der Entscheidung des III. Senats und bei Canaris stünde nämlich insgesamt das Gegenteil von dem, was der XI. Senat für richtig halte.

Der III. Senat hatte mit dem Verweis auf Canaris zwischen laufzeitabhängigen Entgelten (Zins) und laufzeitunabhängigen Entgelten (Bearbeitungsgebühr) unterschieden und beide als mögliche Entgeltbestandteile betrachtet. Hier nun erfolgt das erste Mißverständnis von Bitter/Linardatos: Der XI. Senat berief sich (in 2014, Rn. 43) nur für die Definition des Zinses auf die Entscheidung aus 1978, nicht aber bei der Beurteilung der AGB-rechtlichen Zulässigkeit des Bearbeitungsentgelts. Insoweit war das Zitat jedenfalls zutreffend.

2. Die zweite Entscheidung und die mißverständliche Formulierung des XI. Senats

Nur wenige Monate später reagiert der XI. Senat. In seiner neuen Entscheidung aus Oktober 2018 zitiert der XI. Senat nun Bitter/Linardatos und weist deren Kritik als „unzutreffend“ zurück, weil er die Entscheidung des III. Senats von 1978 ja richtig zitiert hatte. Das war zwar nachvollziehbar, was die verfehlte formale Kritik am BGH anging (siehe soeben). Zugleich aber übergeht der XI. Senat die vom Autorenteam geäußerte Kritik am richterlichen „Zwang zur Ineffizienz“, der inkonsistenten Empfehlung einer Mischkalkulation und dem Verstoß gegen den Geist der Entscheidung des III. Senats.

3. Das nächste Mißverständnis von Bitter/Linardatos

Bitter/Linardatos nehmen das in ihrer neuerlichen Äußerung nun als rhetorischen Trick wahr („der Gegenseite wird eine Position unterstellt, die sie gar nicht vertreten hat, um diese sodann als fehlerhaft zu widerlegen“, aaO. ZIP 2018, 2250):

„Der XI. Zivilsenat unterstellt uns, wir hätten laufzeitunabhängige Entgelte als Zins eingeordnet,…“

Wenn man die oben wiedergegebene Passage in der zweiten Entscheidung des XI. Senats liest,

„…laufzeitunabhängige Entgelte keine Zinsen im Sinne des bürgerlichen Rechts darstellen (so auch schon BGH, Urteil vom 9. November 1978 – III ZR 21/77, WM 1979, 225, 227 f., unzutreffend deshalb Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203).“

so stimmt das gerade nicht: Der XI. Senat entnahm vielmehr dem ursprünglichen Aufsatz den Vorwurf, er habe den III. Senat falsch zitiert, nur diesen Vorwurf bemängelt er an der fraglichen Stelle als unzutreffend.

4. Die ineffiziente Quersubention

So kommt es dann am Ende, dass weder über den Kern der Kritik, noch über entscheidende Aspekte der Argumentation des XI. Senats gesprochen wird. Dem Quersubventionsargument von Bitter/Linardatos kann nämlich zum einen entgegengehalten werden, dass in jedem Versicherungsvertrag die Quersubvention geradezu Vertragsgegenstand ist. Dort geht es um Verteilung von Risiken, hier ebenfalls, nämlich um die Risiken für den Darlehensgeber aus vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens.

Und die von Bitter/Linardatos in ZIP 2018, 1203 als inkonsistent kritisierte Abweichung von der Rechtsprechung zu den Kontoauszügen, wo der Senat eine Mischkalkulation ausdrücklich verboten hatte, war durch die dortige Gesetzeslage erzwungen. Das verschweigen Bitter/Linardatos leider. Anders hingegen der XI. Senat, wenn er in seiner diesbezüglichen Entscheidung in Rn. 25 ausdrücklich auf § 675d Abs. 3 S. 2 BGB a.F. (jetzt § 675d Abs. 4 S. 2) verweist.

5. Das angebliche Anliegen des III. Senats

Aber auch was den Geist der Entscheidung des III. Senats angeht, liegen Bitter/Linardatos letztlich falsch: Der III. Senat hat 1978 nicht etwa Bearbeitungsgebühren für zulässig erklärt. Vielmehr hat er lediglich festgestellt, dass bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Darlehens nicht allein auf den Zins abgestellt werden darf, sondern sämtliche Zahlungspflichten des Darlehensnehmers miteinzubeziehen sind: In der Entscheidung des III. Senats wurde das fragliche Darlehen im Ergebnis für sittenwidrig gehalten – und deshalb steht dort gerade nicht, was Bitter/Linardatos gerne hätten, nämlich die Zulässigkeit von Einmalentgelten, und schon gar nicht steht da das „exakte Gegenteil dessen, was uns der XI. Senat … weismachen will“. Wenn die Autoren also dem XI. Senat in ihrem aktuellen Aufsatz vorwerfen, er „verdrehe Canaris´ Anliegen“, so richtet sich der Vorwurf der Verdrehung vielmehr gegen sie selbst.

6. „Erdachtes Leitbild“ oder nicht?

Es bleibt das Argument, der BGH habe das Leitbild des § 488 BGB, nach dem angeblich die Darlehensgegenleistung typischerweise nur der Zins ist, frei erfunden (ZIP 2018, 2252). Die Gesetzesbegründung ist insoweit tatsächlich unergiebig. Dass der Zins als laufzeitabhängiges Entgelt zum Darlehen gehört, wollen wahrscheinlich nicht einmal Bitter/Linardatos bestreiten. Ob man ein „typischerweise nur“ zum Gesetzeswortlaut addieren soll oder nicht, ob man also in der bloßen Tatsache, dass das Gesetz als Entgelt nur den Zins erwähnt, einen wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes erkennt oder nicht, dürfte letztlich Geschmackssache sein: Grundgedanke des Gesetzes und Ausdruck von Gerechtigkeit sind letztlich stets, was der zuständige Richter dafür hält. Dafür trägt allerdings in erster Linie der Gesetzgeber die Verantwortung, weil er es war, der § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB formuliert und die Entscheidung damit in die Hände des XI. Senats gelegt hat. Insofern beklagen Bitter/Linardatos unter III. ihres neuen Beitrags letztlich nur, was bei der Inhaltskontrolle von AGB ohnehin schon alle wissen: Das dispositive Recht ist so leicht nicht durch AGB abzuändern, da ist im Zweifel § 307 BGB vor. Eine spezifische Kritik an der neuen Entscheidung enthält das aber nicht.

7. Umgehung des § 502 BGB bei Zulässigkeit von Bearbeitungsgebühren

Wie der XI. Senat bereits 2014 (Rn. 79 ff.) erläutert hatte (was Bitter/Linardatos unterschlagen), ist das Verbot von Bearbeitungsgebühren in Verbraucherverträgen geradezu geboten, um nicht § 502 BGB leerlaufen zu lassen. Bei Verbraucherdarlehen kann nach neuem Recht jederzeit eine Darlehensrückzahlung erfolgen, dabei ist die zu leistende Vorfälligkeitsentschädigung gem. § 502 Abs. 3 Nr. 1 BGB auf 1% des zu früh bezahlten Betrages (!) begrenzt. Dem Darlehensgeber können so u.U. erhebliche Beträge entgehen, auf die er nach dem Vertrag bereits einen Anspruch hätte.

Beispiel: Darlehen in Höhe von 10.000 € für 4 Jahre bei 3 % Zinsen und endfälliger Rückzahlung bedeutet für die Bank geplante Einnahmen von 1200 € (nebst Darlehensrückzahlung). Wird dieses Darlehen nun nach 1 Jahr zurückgezahlt (was § 500 Abs. 2 S. 1 BGB erlaubt), schuldet der Darlehensnehmer § 502 Abs. 3 Nr. 1 BGB höchstens 1% des zurückgezahlten Betrags, d.h. lediglich 100 € (neben den 300 € Zinsen für das erste Jahr). Der Bank entgehen also 800 Euro, die sie aufgrund der festen Laufzeit des Vertrages eigentlich schon sicher hatte. Dass sie die 10.000 € wieder hat, ermöglicht ihr nicht notwendig, damit ähnliche Beträge zu erwirtschaften.

Würde der Bank nun gestattet, statt der 3% Zinsen einfach einen Zinssatz von 2,5 % in den Vertrag zu schreiben, daneben aber 200 € nicht rückzahlbare Bearbeitungsgebühr zu nehmen, sähe die Rechnung für sie im Fall vorzeitiger Rückzahlung schon viel besser aus: Geht alles gut, so erhält die Bank (4 x 2,5% von 10.000 € + 200 € =) 1200 €, also den gleichen Betrag wie im Ausgangsfall. Zahlt der Darlehensnehmer aber nach 1 Jahr vollständig zurück, so schuldet er 250 € Zinsen, daneben 200 € Bearbeitungsgebühr (nicht rückzahlbar) sowie 1% des Darlehensbetrags, d.h. noch einmal 100 Euro: Die Bank erhielte hier 550 € statt nur 400 € wie im Ausgangsfall. Dem Sinn und Zweck von § 502 Abs. 3 Nr. 1 BGB entspricht das nicht, nach § 512 BGB ist diese Gestaltung daher verboten. Man kann dem XI. Senat deshalb nicht gut vorhalten, er „trage die Vertragsfreiheit zu Grabe“ (so aber Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203), wenn es am Ende doch der Gesetzgeber ist, der dieses Begräbnis anordnet (näher zum Ganzen, insb. zum Verhältnis von AGB-Kontrolle zu §§ 502, 512 BGB siehe im Übrigen zutreffend Schild, WM 2017, 1443).

8. Ungenügende argumenta ad absurdum

Weiter greifen Bitter/Linnardatos den BGH unter IV. mit Argumenten an, die dieser bereits bei seiner Grundsatzentscheidung im Jahr 2014 (Rz. 47) gehört und verworfen hatte, also ein weiteres Beispiel für ein Aneinander-Vorbei-Reden: Dass in anderen Vertragstypen einmalige Vergütungen bei Vorfeldleistungen üblich seien (Anfahrtskosten beim Werkunternehmer, Endreinigung bei Ferienwohnung), spielt nach dem XI. Senat keine Rolle, da die Beispiele weder tatsächlich noch rechtlich vergleichbar seien. Warum Bitter/Linardatos dies nun im Jahr 2018 wieder aufgreifen, ist nicht recht ersichtlich. Gerade bei der Endreinigungspauschale zeigt sich doch der Unterschied zwischen der Gebrauchsüberlassung von Gegenständen auf Zeit und einem Darlehen besonders klar: Geld muss bei der Rückgabe nun einmal nicht gereinigt werden.

Aber Bitter/Linardatos gehen noch weiter und fragen, ob Entgelt für die Anlieferung, für Porto und Verpackung – folgte man dem XI. Senat — konsequent mit dem gesetzlichen „Leitbild“ des Kaufvertrags nicht vereinbar und somit verboten wäre (ZIP 2018, 2253). Nein, lautet die Antwort, die Versandkosten sind schon in § 269 BGB ausdrücklich erwähnt und, da im Zweifel eine Holschuld vorliegt, sind die damit verbundenen Aufwendungen auch eine vergütungsfähige eigenständige Leistung des Verkäufers. Auch hier reden die Autoren an den Argumenten des XI. Senats erkennbar vorbei: Dieser lässt in AGB (!) ja durchaus auch dann einmalige Nebenentgelte zu, wenn damit eine abgrenzbare Sonderleistung des Schuldners vergütet werden soll (siehe hier Rn. 24, 48 ff.). Verpacken und Versenden gehören sicher dazu.

Allerdings würde ich selbst im Sinne der Rechtsprechung des XI. Senats und wohl entgegen Bitter/Linardatos Autohändlern verbieten, per AGB Geld für die Lieferung des Kfz zu verlangen, wenn nicht irgendwo – z.B. am Werk – eine kostenfreie Abholung möglich ist. Denn ansonsten verlangen die Verkäufer Entgelte für die Erbringung einer Leistung, die sie ohnehin bereits aufgrund des Kaufvertrags schulden – hier sollte der VIII. Senat des BGH einmal gefragt werden, ob er das Gebaren von VW und Co. angesichts der Rechtsprechung des XI. Senats so einfach erlauben will.

9. Auswege für die Banken?

Was schließlich die vom Autorengespann unter V. vorgeschlagenen Ausweichmöglichkeiten angeht, so lösen diese sich unter Berücksichtigung des soeben Dargestellten in Luft auf: Bitter/Linardatos schlagen vor, statt eines Bearbeitungsentgelts ausdrücklich im Vertrag ein (nicht rückzahlbares) „Entgelt“ für die Wahlmöglichkeit eines Vertrags mit geringeren Zinsen, mit Sondertilgungsrechten oder mit anderen Laufzeiten zu vereinbaren. Das lautet dann wie folgt:

„Der Kreditnehmer wünscht a) eine Absenkung des Zinssatzes um … %, b) die Möglichkeit, den Kreditvertrag bereits nach … Monaten/Jahren kündigen zu können, c) ein Sondertilgungsrecht im Umfang von … pro Jahr gegen Zahlung eines einmaligen Entgeltes i. H. v. … Euro (differenziert nach den Optionen a) bis c) oder als Gesamtentgelt für die Option[en]); dieses Entgelt ist bei vorzeitiger Kreditrückführung nicht (anteilig) rückzahlbar.“

Wegen der ausdrücklichen Verknüpfung zwischen dem Einmalentgelt und der den Darlehensnehmer begünstigenden Option seien dann selbst dem XI. Senat „die Hände gebunden“. Die Klausel zugunsten des Verbrauchers in einen wirksamen Teil (etwa den geringeren Zins) und einen unwirksamen (das Entgelt) zu teilen, sei als weitreichender Eingriff in die Vertragsfreiheit „selbst dem Bankrechtssenat“ nicht zuzutrauen.

Wenn sich Bitter/Linardatos da mal nicht täuschen: Entgelt für „geringere Zinsen“ ist ein Widerspruch in sich und kann keinesfalls dazu führen, dass das gezahlte „Entgelt“ kontrollfrei oder mit dem Zinsnachlass unteilbar verknüpft bleibt. Werden geringere Zinsen vereinbart, so hat ein Vertragspartner Verhandlungserfolg gehabt, dieser Erfolg ist keine vergütungsfähige Sonderleistung des anderen Teils. Erkennt man, dass Verhandlungserfolg keine abgrenzbare „Sonderleistung“ ist, bleibt die nackte Zahlungspflicht – und diese ist nichts anderes als ein Bearbeitungsentgelt und damit unwirksam, ohne dass der XI. Senat hier irgendwelche Klimmzüge vornehmen müsste. Gleiches gilt für das vorgeschlagene Entgelt für eine frühere Kündigungsmöglichkeit oder das Sondertilgungsrecht, auch diese Vertragsvarianten stellen keine Leistung, sondern ein Zugeständnis dar, das nicht gesondert durch Einmalentgelt vergütet werden kann.

10. Fazit

Der XI. Senat wird den einmal eingeschlagenen Weg fortsetzen, auch wenn er nach Meinung von Bitter und Linardatos auf dem Holzweg ist. Doch können ihre Gegenargumente nicht überzeugen. Für Verbraucherkredite ist dem XI. Senat auch zuzustimmen. Aber vielleicht ist das letzte Wort zumindest bei Darlehen an Unternehmen noch nicht gesprochen. Man wird sehen.

Wertlos, aber teuer oder: Die Weltverbesserer vom WDR

22. November 2018

von Ulrich Wackerbarth
Heute morgen, 8.45 h auf dem Weg zur FernUniversität. WDR 2 Morgenmagazin mit Jan Malte Andresen. Thema: Mehrere Jobs und wie schlimm das alles ist.

Über diesen Beitrag habe ich mich genügend geärgert, um meinerseits diesen Blog-Beitrag zu schreiben. Wie einseitig kann eine Berichterstattung noch ausfallen? Die Arzthelferin mit 1400 Euro netto, die ihr Leben nicht finanzieren kann, benötigt einen zweiten Job. Das ist nicht schön. Aber nicht nur die Tatsache, neben einem 40-Stunden Job noch mehr arbeiten zu müssen, belastet sie. Vor allem schwierig ist die Organisation, man steht ständig zwischen zwei Arbeitgebern. Kann man nachvollziehen. Dann kommt die Psychologin: Das alles ist nicht nur körperlich anstrengend, sondern es bedeutet vor allem auch eine erhebliche Belastung für die Psyche. Streß halt.

Und jetzt die Lösung: Vollzeitarbeitsplätze und mehr Geld. Und das ist alles. Mehr kommt nicht. Nun haben wir es den bösen Arbeitgebern aber mal ordentlich gezeigt. Unter denen gibt es nämlich ausschließlich Ausbeuter. Keiner von denen ist ein Mensch und hat Verständnis für andere. Keiner sieht sich durch Wettbewerbsdruck daran gehindert, höhere Löhne zu bezahlen, und jeder könnte ständig gut bezahlte Vollzeitstellen schaffen, tut es aber aus reiner Bosheit nicht. Es gibt auch keinen demographischen Wandel, der unweigerlich für „isländische Zustände“ sorgen wird. Zahnarzt, Feuerwehrmann und Profi-Fußballer zugleich sein? Gott bewahre… Es kann ja nicht sein, dass es irgendwann nicht mehr genügend Arbeitskräfte gibt und wir dann vieles selbst erledigen müssten („Die Axt im Haus usw. …“).

Solche einseitigen Beiträge werden von meiner Haushaltsabgabe bezahlt, abgesegnet von einem Bundesverfassungsgericht, das hier leider keinen Sinn für das richtige Maß gehabt hat. Keiner, der in dem Beitrag nach „Vollzeitarbeitsplätzen und mehr Geld“ ruft, hat jemals selbst ein Unternehmen gegründet oder auch nur einen einzigen Arbeitsplatz geschaffen. Irgendjemand sagt, bei dem Thema komme Wut in ihm hoch. Das kann ich bestätigen, freilich richtet sich die meine in eine gänzlich andere Richtung.

Nemo tenetur delicta ad hoc publicare?

25. Oktober 2018

von Ulrich Wackerbarth
Gehling überlegt in der aktuellen ZIP 2018, 2008 ff. unter dem Titel „Selbstbelastung und Selbstbelastungsfreiheit“, inwieweit sich börsennotierte Unternehmen auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accusare“) berufen können und ob dieser Grundsatz der Ad-hoc Publizität bei schlechten Nachrichten entgegenstehen kann. Beides bejaht Gehling mit scheinbar sorgfältiger Begründung. Zwar nicht nach deutschem Verfassungsrecht, wohl aber nach Art. 6 EMRK können sich auch juristische Personen auf die Selbstbelastungsfreiheit berufen (Gehling, aaO. 2010). Sie stehe einer Verpflichtung aus Art. 17 MMVO insoweit entgegen, als aus einer Veröffentlichung die Gefahr von Ermittlungen gegen die Emittentin wegen des Verdachts einer Verletzung von § 130 OWiG folgte (aaO. 2013 f.). Seine Ausführungen sind interessant, gehen aber im Ergebnis deutlich zu weit. Würde man Gehling folgen, so bedeutete das die faktische Abschaffung der Ad-hoc Publizität für schlechte Nachrichten, jedenfalls in allen Fällen, in denen Fehler des Unternehmens (und sei es nur theoretisch) mit einem Bußgeld geahndet werden könnten. Oder anders gesagt: Explodiert eine Fabrik, so dass Umsatzeinbußen oder eine Haftung der Emittentin zu befürchten sind, muss das ad hoc veröffentlicht werden. War eine Verletzung von Aufsichtspflichten dafür ursächlich, kann die Veröffentlichung unter Berufung auf Art. 6 EMRK unterlassen werden. Das kann nicht sein!

1. Besonderheiten der juristischen Person

Dass die Selbstbelastungsfreiheit für juristische Personen nicht in gleicher Weise gelten kann wie für natürliche, kann man sich schon an der Herkunft des nemo-tenetur-Grundsatzes klar machen. Dieser resultiert nämlich aus dem Folterverbot (dazu Zerbes ZStW 129 (2017), 1035, 1037 f.). Eine juristische Person kann aber nicht gefoltert werden und empfindet keine Schmerzen, bedarf daher auch nicht des gleichen Schutzes wie eine natürliche Person durch die Selbstbelastungsfreiheit.

Gegen die unbesehene Übertragung des nemo-tenetur Grundsatzes haben sich daher neben der schon genannten Zerbes (ausführlich auf S. 1050 f.) auch Fink in Wistra 2014, 257 ff. und Dannecker, ZStW 127,  (2015), 370 ff. ausgesprochen, weitgehend wie Gehling freilich Assmann in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, Art. 17 VO (EU) Nr. 596/2014 Rn. 76ff. Anders als Gehling in Fn. 10 glauben machen will, sind insbes. Zerbes und Dannecker eben nicht für eine „allgemeine Übertragbarkeit“ auf juristische Personen, sondern plädieren für eine differenzierte Sichtweise. Auch Dannecker gibt insoweit zu, dass neben den – übertragbaren – prozessualen Regeln auch materielle Gründe für die Selbstbelastungsfreiheit bestehen, die eben nicht einfach auf juristische Personen übertragen werden können. Wie eine Einschränkung zu erfolgen hat, ist freilich unklar und weiterer Forschung überlassen: Zerbes aaO. will insoweit einen „Druck zur Kooperation“ zulassen; Dannecker beschränkt in einem zweiten Aufsatz (ZStW 127 (2015), 991 ff.) sehr weitgehend die Selbstbelastungsfreiheit von Unternehmen. Er sieht kein Problem in einer Herausgabepflicht schon existenter Dokumente und will lediglich die Verteidigungsfähigkeit der juristischen Person aufrechterhalten, so dass das Leitungsorgan nicht zugleich als Zeuge gegen die Juristischen Person auftreten darf. Freilich bedeutete das – konsequent fortgedacht – auch aus Danneckers Sicht möglicherweise, dass von einem Emittenten nicht im Wege der Ad hoc-Publizität verlangt werden könnte, eigene Ordnungswidrigkeiten zu offenbaren.

2. Vereinbarkeit von Selbstbelastungsfreiheit und Ad hoc Publizität

Zutreffend ist: Die Behörden müssen zwar begangene Ordnungswidrigkeiten beweisen, und Organmitglieder einer juristischen Person müssen ihr eigenes Fehlverhalten nicht (selbst) veröffentlichen oder daran mitwirken. Vorstandsmitglieder oder ggf. der Aufsichtsrat müssen aber für eine Veröffentlichung sorgen, wenn sie von Fehlverhalten von Mitarbeitern oder auch von anderen Organmitgliedern erfahren, gerade wenn und weil solches Fehlverhalten (auch) zu einer Verfolgung der Gesellschaft durch Ordnungsbehörden führen kann (siehe auch mein Beitrag zum VW-Dieselskandal hier). Schließlich handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, die von vornherein auf höchstmögliche Transparenz angelegt ist, gerade im Interesse der Anleger. Erfüllen die übrigen Organmitglieder oder der Aufsichtsrat ihre Pflichten nicht, besteht auch eine Haftung der Gesellschaft ihren Anlegern gegenüber aus § 97 f. WpHG. Dass eine ad hoc – Publizität ggf. erst staatsanwaltliche Ermittlungen auslöst, ist unwahrscheinlich, indessen notfalls hinzunehmen. Schließlich verlangt Art. 17 MMVO von der Emittentin nicht anzugeben, wer im Vorstand welche Pflichtverletzungen begangen hat. Eine Warnung der Anleger kann auch erfolgen, ohne Details einer begangenen Ordnungswidrigkeit preiszugeben.

3. Verhinderung eines Organkartells

Nur so kann im Übrigen vermieden werden, dass die Mitglieder der Organe sich gegenseitig decken:  Gehling zieht zu Unrecht gerade den gegenteiligen Schluss und meint, wenn man dem folgte, würde sich „ein Geheimhaltungsinteresse des Emittenten umso eher durch[setzen], je mehr Mitglieder des für die Abwägungsentscheidung des Emittenten zuständigen Organs an dem strafrechtlich relevanten Verhalten beteiligt sind oder jedenfalls unter Verdacht stehen“ (aaO. S. 2009).

Diese Schlussfolgerung berücksichtigt zum einen nicht die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates: Begeht der Vorstand insgesamt, d.h. unter Beteiligung aller seiner Mitglieder, eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit, so muss der Aufsichtsrat für die nötige Publizität sorgen, indem er diesen Vorstand sofort abberuft und für Ersatz sorgt. Man könnte insoweit sogar – gerade wegen der Selbstbelastungsfreiheit aller Vorstandsmitglieder – daran denken, den Aufsichtsrat ausnahmsweise analog § 112 AktG die Gesellschaft vertreten zu lassen.

Zum anderen berücksichtigt sie nicht psychologische Aspekte: Offene Diskussionen über geplante Ordnungswidrigkeiten werden die Organmitglieder kaum führen, da ja jeder verpflichtet ist, die anderen davon abzuhalten. Schließlich begehen alle, die mitmachen, eine Pflichtverletzung im Sinne des §§ 93 und/oder 116 AktG. Insofern sollte denen, die nicht mitmachen wollen, stets ein gangbarer Weg eröffnet werden, selbst haftungsfrei aus der Angelegenheit herauszukommen. Die Spielregeln müssen so sein, dass es auch ohne Mitwirkung der Delinquenten zu einer Ad-hoc Meldung kommt (Stichwort: Stimmverbot der Delinquenten im Vorstand, jedenfalls aber Recht der Unbeteiligten zur Information des Aufsichtsrates). Damit sind Zentrifugalkräfte vorhanden, die ein mögliches Kartell der Organmitglieder verhindern oder auseinanderdrängen. Gehlings Modell ist hingegen dazu geeignet, potentielle whistleblower an die Leine zu nehmen. Dem sollte man nicht folgen.

Sie haben Ihre Vertragspflichten erfüllt – und damit Ihre Rechte verwirkt!

26. Juli 2018

von Ulrich Wackerbarth

Unter dem etwas sperrigen Titel: „Der Verwirkungseinwand beim Widerruf von Verbraucherdarlehens-verträgen: Tatbestand einer unzulässigen Rechtsausübung oder teleologische Reduktion?“ rollt Feldhusen in BKR 2018, 284 die Frage auf, ob und unter welchen Umständen Verbraucher ihr Widerrufsrecht verwirken können, obschon sie darüber nicht bzw. nicht ordnungsgemäß belehrt wurden.

I. Widerruf bereits abgewickelter Verträge?

Manche Verbraucher waren auf die Idee gekommen, bereits abgewickelte Immobiliendarlehensverträge zu widerrufen, auch nachdem diese schon beendet waren, etwa um eine gezahlte Vorfälligkeitsentschädigung zurückzubekommen. Dies schien möglich, da sie – was nicht selten vorkam – über ihr gesetzliches Widerrufsrecht nicht ausreichend belehrt worden waren. Dem wollten einige Oberlandesgerichte u.a. mit einer Vermutung begegnen, dass das (unverjährbare) Widerrufsrecht verwirkt sei, sobald eine gewisse Zeit nach der Beendigung verstrichen war, z.B. 6 Monate. Der BGH hat sich zunächst gegen jede gesetzesgleiche Vermutungsregel gewehrt (BGH v. 11.10.16 XI ZR 482/15 Rn. 30) und will stets auf den Einzelfall schauen, wie es sich bei dem aus § 242 BGB abgeleiteten Rechtsinstitut der Verwirkung auch gehört. Allerdings ruderte der XI. Senat in der Folgezeit zurück, so dass der Verwirkungseinwand salonfähig wurde. Am besten fasst er selbst seine Entscheidungsreihe in BGH v. 23.1.18 XI ZR 298/17 (=NJW 2018, 1390) zusammen. In einer Entscheidung vom 5.6.2018 hebt der XI. Senat das ehemalige Vermutungsverbot allerdings praktisch auf, siehe dazu unten unter IV.

Feldhusen zeigt minutiös auf, warum die Argumente des XI. Senats für seine derzeitige Rechtsprechung mit den Regeln des Instituts Verwirkung im Ergebnis nicht vereinbar sind. Anders als die vielfachen Stellungnahmen von interessierter Seite, mit denen sich Feldhusen ihrerseits kritisch auseinandersetzt, ist der Aufsatz dabei wohltuend neutral gehalten und verdient uneingeschränkte Zustimmung. Zutreffend weist Feldhusen (BKR 2018, 287 f.) etwa daraufhin, dass der Widerruf im wirtschaftlichen Ergebnis keineswegs zu einem „zinsfreien Darlehen“ führt, wie Kritiker glauben machen wollen, sondern zu einer Vertragsanpassung an den Marktzins. Neben der Verwirkung geht sie auf weitere Möglichkeiten ein, dem ewigen Widerrufsrecht ein Ende zu setzen. Im Folgenden soll aber nur das Institut der Verwirkung behandelt werden.

II. Keine Kenntnis des Verbrauchers erforderlich, trotz fehlerhafter Widerrufsbelehrung?

Im Ausgangspunkt stellt sich die Frage, ob man dem Verbraucher, der sich – unzutreffend belehrt – ja im Irrtum befindet, überhaupt einen Strick drehen kann, wenn er seinen Widerruf so spät erklärt. Insoweit ist zwar richtig und wird auch von Feldhusen anerkannt, dass Kenntnis des Verbrauchers vom Widerrufsrecht keine notwendige Voraussetzung der Verwirkung ist – man kann auch ein Recht verwirken, wenn man es nicht kennt. So nimmt denn auch der BGH an, die Unkenntnis des Darlehensnehmers von seinem Widerrufsrecht ändere nichts an der Möglichkeit der Verwirkung.

Indessen darf umgekehrt der Darlehensgeber, so zu Recht Feldhusen, aaO. 289 unter E. II., nicht auf ein Unterlassen des Verbrauchers vertrauen, wenn er für diese Unkenntnis selbst mitverantwortlich ist. Das wußte schon vor über 60 Jahren der II. Senat (BGH NJW 1957, 1358), den der XI. Senat geradezu im Stil eines Winkeladvokaten für seine Behauptung heranzieht, auf die Kenntnis des Verbrauchers komme es nicht an, auch wenn der Darlehensgeber keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (so BGH v. 10.10.17 XI ZR 443/16 Rn. 26): In der zitierten Entscheidung aus 1957 heißt es nämlich nicht nur:

„Die Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da insoweit die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Bewertung, nicht aber der subjektive Willensentschluß des Berechtigten entscheidend ist. In dieser Hinsicht kommt der rechtliche Unterschied zwischen der Verwirkung und einem stillschweigenden Verzicht zum Ausdruck (RGZ 134, 270).“

sondern auch (im unmittelbaren Zusammenhang):

„Wenn auch im allgemeinen der Einwand der Verwirkung nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß dem Berechtigten der ihm zustehende Anspruch unbekannt war (RGZ 134, 41), so muß doch etwas anderes gelten, wenn dem Berechtigten gerade wegen eines unredlichen und heimlichen Verhaltens des Verpflichteten der ihm deshalb zustehende Schadensersatzanspruch unbekannt geblieben ist. Denn eine dadurch bedingte verspätete Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs kann bei objektiver Beurteilung niemals als ein Verstoß gegen Treu und Glauben betrachtet werden und kann daher auch niemals den Einwand der Verwirkung rechtfertigen.“

Auch bei unverschuldet unrichtiger Widerrufsbelehrung ist es für meine Begriffe selbstverständlich, dass der Darlehensgeber nicht vertrauen darf, wenn er davon ausgehen muss, dass der Verbraucher sein Recht nicht kennt. Mindestens setzt ein Vertrauen trotz eigenen Fehlverhaltens einen Akt voraus, der dieses Fehlverhalten wieder beseitigt, auch wenn es unverschuldet sein mag. Liegt dieses in der Täuschung des Anderen, auf dessen Verhalten man nun vertrauen will, setzt das selbstverständlich voraus, dass man den Irrtum aufklärt.

III. Keine Nachbelehrung bei beendeten Verträgen?

Gegen diesen actus contrarius als Voraussetzung für die Schutzbedürftigkeit des Unternehmers meint der BGH ein argumentatives Allheilmittel gefunden zu haben,  das Feldhusen zwar referiert, aber leider nicht näher kritisiert.

So heißt es in BGH 12.7.16 XI ZR 501/15 Rn. 41:

„Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.“

Daraus soll nun folgen, dass der Unternehmer, der diese angeblich sinnlose Nachbelehrung unterlässt, trotz des Fehlers auf einmal wieder schutzwürdig wird.

Aber wo bleibt hier die Logik? Nur weil der Verbraucher angesichts einer Vertragsbeendigung künftig keine weiteren Nachteile aus einer Willenserklärung gewärtigen muss, folgt doch daraus in keiner Weise irgend etwas für die Frage, ob nun der Unternehmer auf ein Verhalten des Verbrauchers vertrauen darf! Es bleibt doch vielmehr bei der Tatsache, dass der Unternehmer angesichts seines eigenen Fehlers keinen Anlass hat zu glauben, dass der irrende Verbraucher auch dann stillhalten wird, wenn er seinen Irrtum entdeckt.

IV. Am Ende: konkrete Umstände oder bloßer Zeitablauf?

Aber selbst wenn man einmal unterstellte, die Schutzbedürftigkeit des Darlehensgebers sei bei Vertragsbeendigung wiederhergestellt (quod non), so haben die Richter i.a.R. keine Umstände in der Hand, die sie dem Verbraucher vorhalten oder zugunsten des Unternehmers ins Feld führen könnten. So geben weder die Tatsache, dass der Verbraucher den Wunsch hatte, den Vertrag zu beenden, noch (erst recht) die bloße Tatsache eines Aufhebungsvertrags dem Unternehmer irgend etwas in die Hand, auf das er sein Vertrauen im Sinne eines guten Glaubens stützen könnte. Erneut bestätigt sich in derartigem Verhalten lediglich der bestehende Irrtum des Verbrauchers, den der Unternehmer durch die falsche Widerrufsbelehrung verursacht hat. Völlig grotesk wird es, wenn der BGH diese beiden Umstände dann auch noch als „in besonderem Maße“ hervorhebt, so also ob auch ohne solche Verbrauchererklärungen, die das Ende des Vertrags herbeiführen, irgendein Vertrauensumstand für den Darlehensgeber vorhanden wäre (BGH XI ZR 298/17 Rn. 16).

Es verwundert dann kaum noch, wenn der XI Senat schlußendlich geradezu hintenherum etwas erlaubt, was er im Wege eines (offensichtlich:) bloßen Lippenbekenntnisses den OLGen zuvor verboten hat (siehe etwa BGH v. 15.5.18 XI ZR 508/16 Rn. 13), nämlich allein aus einem Zeitablauf auf Verwirkung zu schließen. In seiner Entscheidung vom 5.6.2018 XI ZR 577/16 Rn. 4 billigt der XI. Senat nunmehr die Annahme von Verwirkung, weil die Vorinstanz angeblich neben der unzulässigen Vermutungsregel auch Einzelfallumstände im Wege einer ausreichenden Abwägung zugunsten des Darlehensgebers berücksichtigt hatte. Was aber hatte das OLG außer bloßem Zeitablauf nach Vertragsbeendigung für seine umfassende Abwägung der Einzelfallumstände in der Hand? Richtig: nichts, aber auch gar nichts. Die entscheidende Passage im Urteil des OLG Schleswig lautet:

„Überdies hat sich die Beklagte auch unabhängig von der vom Senat postulierten tatsächlichen Vermutung – bei einer Betrachtung des Einzelfalls – darauf eingerichtet, dass die Kläger von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen würden und sie durfte hierauf auch vertrauen. Der Darlehensvertrag war bereits seit (spätestens) September 2013 vollständig abgewickelt. Die Kläger haben den Widerruf erst mit Schreiben vom 28.4.2014, also (mind.) sieben Monate später, erklärt. Der Lebenssachverhalt ist abgeschlossen. Nach der Lebenserfahrung hat die Beklagte die an sie zurückgezahlte Valuta verwandt, um mit ihr zu arbeiten.“

Die angeblichen Individualumstände waren also zum einen die Tatsache, dass der Darlehensgeber behauptete, nach Vertragsbeendigung das Geld anderweitig verwendet zu haben. Das aber ist selbstverständlich und eignet sich nicht zur Klärung der Frage, ob der Darlehensgeber vertrauen durfte. Zum anderen wies das OLG als angeblichen zusätzlichen Umstand darauf hin, dass der Vertrag „seit (spätestens) September 2013 vollständig abgewickelt“ war. Was anderes ist das als Zeitablauf nach Vertragsbeendigung? Hiermit wird ein nullum zu einem Umstandsmoment hochstilisiert und so getan, als hätte der Darlehensnehmer durch die Abwicklung ein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem der Darlehensgeber Schlüsse ziehen dürfte. In Wahrheit fehlt es solchen Fällen am Umstandsmoment – und der XI. Senat weiß das auch ganz genau.

Am Ende bleibt das Fazit: Aus dem bloßen Umstand, dass ein Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, das ihm wegen falscher Widerrufsbelehrung zusteht, eine illoyale Verspätung zu konstruieren, ist ein Kunststück, das nur Juristen gelingt und leider beweist, wie gering das Gesetz vor seiner sophistischen Auslegung wiegt.