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Auf dem Holzweg: Bearbeitungsgebühren sind keine Zinsen

27. November 2018

von Ulrich Wackerbarth

Von „Holzwegen und rhetorischen Tricks“ berichten Bitter und Linardatos in der aktuellen  ZIP 2018, 2249 unter dem vielsagenden Titel „Erdachte Leitbilder im Darlehensrecht“. Bisher hatte ich immer gedacht, nur Wirtschaftswissenschaftler reden gerne aneinander vorbei. Die Kontroverse zwischen Bitter/Linardatos und dem XI. Senat des BGH über die Zulässigkeit von Bearbeitungsgebühren für Darlehen in AGB ist aber ein Musterbeispiel dafür, wie auch Juristen sich gegenseitig nicht zuhören (oder nicht zuhören wollen?).

1. Die erste Entscheidung und das Mißverständis von Bitter/Linardatos

Der XI. Senat hatte im März 2018 Bearbeitungsgebühren in AGB auch für den Fall untersagt, dass dem Darlehensnehmer zwei Alternativen (eine mit und eine ohne Bearbeitungsentgelt) zur Wahl gestellt werden. Er geht (im Übrigen schon seit 2014) davon aus, dass nach dem gesetzlichen Leitbild in § 488 Abs. 1 BGB jedenfalls in AGB nur Zinsen und keine Einmalentgelte verlangt werden können.

Daraufhin hatten Bitter/Linardatos in der ZIP 2018, 1203 dem XI. Senat Inkonsistenz, einen richterlichen Zwang zur Ineffizienz und andere unschöne Dinge vorgeworfen. Besonders gestört hat sie das Zitat der Entscheidung des III. Senats aus 1978 (das Zitat ist allerdings nur in der früheren Entscheidung aus 2014 zu finden), der damals eine Zinsdefinition von Canaris aufgriff. In der Entscheidung des III. Senats und bei Canaris stünde nämlich insgesamt das Gegenteil von dem, was der XI. Senat für richtig halte.

Der III. Senat hatte mit dem Verweis auf Canaris zwischen laufzeitabhängigen Entgelten (Zins) und laufzeitunabhängigen Entgelten (Bearbeitungsgebühr) unterschieden und beide als mögliche Entgeltbestandteile betrachtet. Hier nun erfolgt das erste Mißverständnis von Bitter/Linardatos: Der XI. Senat berief sich (in 2014, Rn. 43) nur für die Definition des Zinses auf die Entscheidung aus 1978, nicht aber bei der Beurteilung der AGB-rechtlichen Zulässigkeit des Bearbeitungsentgelts. Insoweit war das Zitat jedenfalls zutreffend.

2. Die zweite Entscheidung und die mißverständliche Formulierung des XI. Senats

Nur wenige Monate später reagiert der XI. Senat. In seiner neuen Entscheidung aus Oktober 2018 zitiert der XI. Senat nun Bitter/Linardatos und weist deren Kritik als „unzutreffend“ zurück, weil er die Entscheidung des III. Senats von 1978 ja richtig zitiert hatte. Das war zwar nachvollziehbar, was die verfehlte formale Kritik am BGH anging (siehe soeben). Zugleich aber übergeht der XI. Senat die vom Autorenteam geäußerte Kritik am richterlichen „Zwang zur Ineffizienz“, der inkonsistenten Empfehlung einer Mischkalkulation und dem Verstoß gegen den Geist der Entscheidung des III. Senats.

3. Das nächste Mißverständnis von Bitter/Linardatos

Bitter/Linardatos nehmen das in ihrer neuerlichen Äußerung nun als rhetorischen Trick wahr („der Gegenseite wird eine Position unterstellt, die sie gar nicht vertreten hat, um diese sodann als fehlerhaft zu widerlegen“, aaO. ZIP 2018, 2250):

„Der XI. Zivilsenat unterstellt uns, wir hätten laufzeitunabhängige Entgelte als Zins eingeordnet,…“

Wenn man die oben wiedergegebene Passage in der zweiten Entscheidung des XI. Senats liest,

„…laufzeitunabhängige Entgelte keine Zinsen im Sinne des bürgerlichen Rechts darstellen (so auch schon BGH, Urteil vom 9. November 1978 – III ZR 21/77, WM 1979, 225, 227 f., unzutreffend deshalb Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203).“

so stimmt das gerade nicht: Der XI. Senat entnahm vielmehr dem ursprünglichen Aufsatz den Vorwurf, er habe den III. Senat falsch zitiert, nur diesen Vorwurf bemängelt er an der fraglichen Stelle als unzutreffend.

4. Die ineffiziente Quersubention

So kommt es dann am Ende, dass weder über den Kern der Kritik, noch über entscheidende Aspekte der Argumentation des XI. Senats gesprochen wird. Dem Quersubventionsargument von Bitter/Linardatos kann nämlich zum einen entgegengehalten werden, dass in jedem Versicherungsvertrag die Quersubvention geradezu Vertragsgegenstand ist. Dort geht es um Verteilung von Risiken, hier ebenfalls, nämlich um die Risiken für den Darlehensgeber aus vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens.

Und die von Bitter/Linardatos in ZIP 2018, 1203 als inkonsistent kritisierte Abweichung von der Rechtsprechung zu den Kontoauszügen, wo der Senat eine Mischkalkulation ausdrücklich verboten hatte, war durch die dortige Gesetzeslage erzwungen. Das verschweigen Bitter/Linardatos leider. Anders hingegen der XI. Senat, wenn er in seiner diesbezüglichen Entscheidung in Rn. 25 ausdrücklich auf § 675d Abs. 3 S. 2 BGB a.F. (jetzt § 675d Abs. 4 S. 2) verweist.

5. Das angebliche Anliegen des III. Senats

Aber auch was den Geist der Entscheidung des III. Senats angeht, liegen Bitter/Linardatos letztlich falsch: Der III. Senat hat 1978 nicht etwa Bearbeitungsgebühren für zulässig erklärt. Vielmehr hat er lediglich festgestellt, dass bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Darlehens nicht allein auf den Zins abgestellt werden darf, sondern sämtliche Zahlungspflichten des Darlehensnehmers miteinzubeziehen sind: In der Entscheidung des III. Senats wurde das fragliche Darlehen im Ergebnis für sittenwidrig gehalten – und deshalb steht dort gerade nicht, was Bitter/Linardatos gerne hätten, nämlich die Zulässigkeit von Einmalentgelten, und schon gar nicht steht da das „exakte Gegenteil dessen, was uns der XI. Senat … weismachen will“. Wenn die Autoren also dem XI. Senat in ihrem aktuellen Aufsatz vorwerfen, er „verdrehe Canaris´ Anliegen“, so richtet sich der Vorwurf der Verdrehung vielmehr gegen sie selbst.

6. „Erdachtes Leitbild“ oder nicht?

Es bleibt das Argument, der BGH habe das Leitbild des § 488 BGB, nach dem angeblich die Darlehensgegenleistung typischerweise nur der Zins ist, frei erfunden (ZIP 2018, 2252). Die Gesetzesbegründung ist insoweit tatsächlich unergiebig. Dass der Zins als laufzeitabhängiges Entgelt zum Darlehen gehört, wollen wahrscheinlich nicht einmal Bitter/Linardatos bestreiten. Ob man ein „typischerweise nur“ zum Gesetzeswortlaut addieren soll oder nicht, ob man also in der bloßen Tatsache, dass das Gesetz als Entgelt nur den Zins erwähnt, einen wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes erkennt oder nicht, dürfte letztlich Geschmackssache sein: Grundgedanke des Gesetzes und Ausdruck von Gerechtigkeit sind letztlich stets, was der zuständige Richter dafür hält. Dafür trägt allerdings in erster Linie der Gesetzgeber die Verantwortung, weil er es war, der § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB formuliert und die Entscheidung damit in die Hände des XI. Senats gelegt hat. Insofern beklagen Bitter/Linardatos unter III. ihres neuen Beitrags letztlich nur, was bei der Inhaltskontrolle von AGB ohnehin schon alle wissen: Das dispositive Recht ist so leicht nicht durch AGB abzuändern, da ist im Zweifel § 307 BGB vor. Eine spezifische Kritik an der neuen Entscheidung enthält das aber nicht.

7. Umgehung des § 502 BGB bei Zulässigkeit von Bearbeitungsgebühren

Wie der XI. Senat bereits 2014 (Rn. 79 ff.) erläutert hatte (was Bitter/Linardatos unterschlagen), ist das Verbot von Bearbeitungsgebühren in Verbraucherverträgen geradezu geboten, um nicht § 502 BGB leerlaufen zu lassen. Bei Verbraucherdarlehen kann nach neuem Recht jederzeit eine Darlehensrückzahlung erfolgen, dabei ist die zu leistende Vorfälligkeitsentschädigung gem. § 502 Abs. 3 Nr. 1 BGB auf 1% des zu früh bezahlten Betrages (!) begrenzt. Dem Darlehensgeber können so u.U. erhebliche Beträge entgehen, auf die er nach dem Vertrag bereits einen Anspruch hätte.

Beispiel: Darlehen in Höhe von 10.000 € für 4 Jahre bei 3 % Zinsen und endfälliger Rückzahlung bedeutet für die Bank geplante Einnahmen von 1200 € (nebst Darlehensrückzahlung). Wird dieses Darlehen nun nach 1 Jahr zurückgezahlt (was § 500 Abs. 2 S. 1 BGB erlaubt), schuldet der Darlehensnehmer § 502 Abs. 3 Nr. 1 BGB höchstens 1% des zurückgezahlten Betrags, d.h. lediglich 100 € (neben den 300 € Zinsen für das erste Jahr). Der Bank entgehen also 800 Euro, die sie aufgrund der festen Laufzeit des Vertrages eigentlich schon sicher hatte. Dass sie die 10.000 € wieder hat, ermöglicht ihr nicht notwendig, damit ähnliche Beträge zu erwirtschaften.

Würde der Bank nun gestattet, statt der 3% Zinsen einfach einen Zinssatz von 2,5 % in den Vertrag zu schreiben, daneben aber 200 € nicht rückzahlbare Bearbeitungsgebühr zu nehmen, sähe die Rechnung für sie im Fall vorzeitiger Rückzahlung schon viel besser aus: Geht alles gut, so erhält die Bank (4 x 2,5% von 10.000 € + 200 € =) 1200 €, also den gleichen Betrag wie im Ausgangsfall. Zahlt der Darlehensnehmer aber nach 1 Jahr vollständig zurück, so schuldet er 250 € Zinsen, daneben 200 € Bearbeitungsgebühr (nicht rückzahlbar) sowie 1% des Darlehensbetrags, d.h. noch einmal 100 Euro: Die Bank erhielte hier 550 € statt nur 400 € wie im Ausgangsfall. Dem Sinn und Zweck von § 502 Abs. 3 Nr. 1 BGB entspricht das nicht, nach § 512 BGB ist diese Gestaltung daher verboten. Man kann dem XI. Senat deshalb nicht gut vorhalten, er „trage die Vertragsfreiheit zu Grabe“ (so aber Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203), wenn es am Ende doch der Gesetzgeber ist, der dieses Begräbnis anordnet (näher zum Ganzen, insb. zum Verhältnis von AGB-Kontrolle zu §§ 502, 512 BGB siehe im Übrigen zutreffend Schild, WM 2017, 1443).

8. Ungenügende argumenta ad absurdum

Weiter greifen Bitter/Linnardatos den BGH unter IV. mit Argumenten an, die dieser bereits bei seiner Grundsatzentscheidung im Jahr 2014 (Rz. 47) gehört und verworfen hatte, also ein weiteres Beispiel für ein Aneinander-Vorbei-Reden: Dass in anderen Vertragstypen einmalige Vergütungen bei Vorfeldleistungen üblich seien (Anfahrtskosten beim Werkunternehmer, Endreinigung bei Ferienwohnung), spielt nach dem XI. Senat keine Rolle, da die Beispiele weder tatsächlich noch rechtlich vergleichbar seien. Warum Bitter/Linardatos dies nun im Jahr 2018 wieder aufgreifen, ist nicht recht ersichtlich. Gerade bei der Endreinigungspauschale zeigt sich doch der Unterschied zwischen der Gebrauchsüberlassung von Gegenständen auf Zeit und einem Darlehen besonders klar: Geld muss bei der Rückgabe nun einmal nicht gereinigt werden.

Aber Bitter/Linardatos gehen noch weiter und fragen, ob Entgelt für die Anlieferung, für Porto und Verpackung – folgte man dem XI. Senat — konsequent mit dem gesetzlichen „Leitbild“ des Kaufvertrags nicht vereinbar und somit verboten wäre (ZIP 2018, 2253). Nein, lautet die Antwort, die Versandkosten sind schon in § 269 BGB ausdrücklich erwähnt und, da im Zweifel eine Holschuld vorliegt, sind die damit verbundenen Aufwendungen auch eine vergütungsfähige eigenständige Leistung des Verkäufers. Auch hier reden die Autoren an den Argumenten des XI. Senats erkennbar vorbei: Dieser lässt in AGB (!) ja durchaus auch dann einmalige Nebenentgelte zu, wenn damit eine abgrenzbare Sonderleistung des Schuldners vergütet werden soll (siehe hier Rn. 24, 48 ff.). Verpacken und Versenden gehören sicher dazu.

Allerdings würde ich selbst im Sinne der Rechtsprechung des XI. Senats und wohl entgegen Bitter/Linardatos Autohändlern verbieten, per AGB Geld für die Lieferung des Kfz zu verlangen, wenn nicht irgendwo – z.B. am Werk – eine kostenfreie Abholung möglich ist. Denn ansonsten verlangen die Verkäufer Entgelte für die Erbringung einer Leistung, die sie ohnehin bereits aufgrund des Kaufvertrags schulden – hier sollte der VIII. Senat des BGH einmal gefragt werden, ob er das Gebaren von VW und Co. angesichts der Rechtsprechung des XI. Senats so einfach erlauben will.

9. Auswege für die Banken?

Was schließlich die vom Autorengespann unter V. vorgeschlagenen Ausweichmöglichkeiten angeht, so lösen diese sich unter Berücksichtigung des soeben Dargestellten in Luft auf: Bitter/Linardatos schlagen vor, statt eines Bearbeitungsentgelts ausdrücklich im Vertrag ein (nicht rückzahlbares) „Entgelt“ für die Wahlmöglichkeit eines Vertrags mit geringeren Zinsen, mit Sondertilgungsrechten oder mit anderen Laufzeiten zu vereinbaren. Das lautet dann wie folgt:

„Der Kreditnehmer wünscht a) eine Absenkung des Zinssatzes um … %, b) die Möglichkeit, den Kreditvertrag bereits nach … Monaten/Jahren kündigen zu können, c) ein Sondertilgungsrecht im Umfang von … pro Jahr gegen Zahlung eines einmaligen Entgeltes i. H. v. … Euro (differenziert nach den Optionen a) bis c) oder als Gesamtentgelt für die Option[en]); dieses Entgelt ist bei vorzeitiger Kreditrückführung nicht (anteilig) rückzahlbar.“

Wegen der ausdrücklichen Verknüpfung zwischen dem Einmalentgelt und der den Darlehensnehmer begünstigenden Option seien dann selbst dem XI. Senat „die Hände gebunden“. Die Klausel zugunsten des Verbrauchers in einen wirksamen Teil (etwa den geringeren Zins) und einen unwirksamen (das Entgelt) zu teilen, sei als weitreichender Eingriff in die Vertragsfreiheit „selbst dem Bankrechtssenat“ nicht zuzutrauen.

Wenn sich Bitter/Linardatos da mal nicht täuschen: Entgelt für „geringere Zinsen“ ist ein Widerspruch in sich und kann keinesfalls dazu führen, dass das gezahlte „Entgelt“ kontrollfrei oder mit dem Zinsnachlass unteilbar verknüpft bleibt. Werden geringere Zinsen vereinbart, so hat ein Vertragspartner Verhandlungserfolg gehabt, dieser Erfolg ist keine vergütungsfähige Sonderleistung des anderen Teils. Erkennt man, dass Verhandlungserfolg keine abgrenzbare „Sonderleistung“ ist, bleibt die nackte Zahlungspflicht – und diese ist nichts anderes als ein Bearbeitungsentgelt und damit unwirksam, ohne dass der XI. Senat hier irgendwelche Klimmzüge vornehmen müsste. Gleiches gilt für das vorgeschlagene Entgelt für eine frühere Kündigungsmöglichkeit oder das Sondertilgungsrecht, auch diese Vertragsvarianten stellen keine Leistung, sondern ein Zugeständnis dar, das nicht gesondert durch Einmalentgelt vergütet werden kann.

10. Fazit

Der XI. Senat wird den einmal eingeschlagenen Weg fortsetzen, auch wenn er nach Meinung von Bitter und Linardatos auf dem Holzweg ist. Doch können ihre Gegenargumente nicht überzeugen. Für Verbraucherkredite ist dem XI. Senat auch zuzustimmen. Aber vielleicht ist das letzte Wort zumindest bei Darlehen an Unternehmen noch nicht gesprochen. Man wird sehen.

Wertlos, aber teuer oder: Die Weltverbesserer vom WDR

22. November 2018

von Ulrich Wackerbarth
Heute morgen, 8.45 h auf dem Weg zur FernUniversität. WDR 2 Morgenmagazin mit Jan Malte Andresen. Thema: Mehrere Jobs und wie schlimm das alles ist.

Über diesen Beitrag habe ich mich genügend geärgert, um meinerseits diesen Blog-Beitrag zu schreiben. Wie einseitig kann eine Berichterstattung noch ausfallen? Die Arzthelferin mit 1400 Euro netto, die ihr Leben nicht finanzieren kann, benötigt einen zweiten Job. Das ist nicht schön. Aber nicht nur die Tatsache, neben einem 40-Stunden Job noch mehr arbeiten zu müssen, belastet sie. Vor allem schwierig ist die Organisation, man steht ständig zwischen zwei Arbeitgebern. Kann man nachvollziehen. Dann kommt die Psychologin: Das alles ist nicht nur körperlich anstrengend, sondern es bedeutet vor allem auch eine erhebliche Belastung für die Psyche. Streß halt.

Und jetzt die Lösung: Vollzeitarbeitsplätze und mehr Geld. Und das ist alles. Mehr kommt nicht. Nun haben wir es den bösen Arbeitgebern aber mal ordentlich gezeigt. Unter denen gibt es nämlich ausschließlich Ausbeuter. Keiner von denen ist ein Mensch und hat Verständnis für andere. Keiner sieht sich durch Wettbewerbsdruck daran gehindert, höhere Löhne zu bezahlen, und jeder könnte ständig gut bezahlte Vollzeitstellen schaffen, tut es aber aus reiner Bosheit nicht. Es gibt auch keinen demographischen Wandel, der unweigerlich für „isländische Zustände“ sorgen wird. Zahnarzt, Feuerwehrmann und Profi-Fußballer zugleich sein? Gott bewahre… Es kann ja nicht sein, dass es irgendwann nicht mehr genügend Arbeitskräfte gibt und wir dann vieles selbst erledigen müssten („Die Axt im Haus usw. …“).

Solche einseitigen Beiträge werden von meiner Haushaltsabgabe bezahlt, abgesegnet von einem Bundesverfassungsgericht, das hier leider keinen Sinn für das richtige Maß gehabt hat. Keiner, der in dem Beitrag nach „Vollzeitarbeitsplätzen und mehr Geld“ ruft, hat jemals selbst ein Unternehmen gegründet oder auch nur einen einzigen Arbeitsplatz geschaffen. Irgendjemand sagt, bei dem Thema komme Wut in ihm hoch. Das kann ich bestätigen, freilich richtet sich die meine in eine gänzlich andere Richtung.

Nemo tenetur delicta ad hoc publicare?

25. Oktober 2018

von Ulrich Wackerbarth
Gehling überlegt in der aktuellen ZIP 2018, 2008 ff. unter dem Titel „Selbstbelastung und Selbstbelastungsfreiheit“, inwieweit sich börsennotierte Unternehmen auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accusare“) berufen können und ob dieser Grundsatz der Ad-hoc Publizität bei schlechten Nachrichten entgegenstehen kann. Beides bejaht Gehling mit scheinbar sorgfältiger Begründung. Zwar nicht nach deutschem Verfassungsrecht, wohl aber nach Art. 6 EMRK können sich auch juristische Personen auf die Selbstbelastungsfreiheit berufen (Gehling, aaO. 2010). Sie stehe einer Verpflichtung aus Art. 17 MMVO insoweit entgegen, als aus einer Veröffentlichung die Gefahr von Ermittlungen gegen die Emittentin wegen des Verdachts einer Verletzung von § 130 OWiG folgte (aaO. 2013 f.). Seine Ausführungen sind interessant, gehen aber im Ergebnis deutlich zu weit. Würde man Gehling folgen, so bedeutete das die faktische Abschaffung der Ad-hoc Publizität für schlechte Nachrichten, jedenfalls in allen Fällen, in denen Fehler des Unternehmens (und sei es nur theoretisch) mit einem Bußgeld geahndet werden könnten. Oder anders gesagt: Explodiert eine Fabrik, so dass Umsatzeinbußen oder eine Haftung der Emittentin zu befürchten sind, muss das ad hoc veröffentlicht werden. War eine Verletzung von Aufsichtspflichten dafür ursächlich, kann die Veröffentlichung unter Berufung auf Art. 6 EMRK unterlassen werden. Das kann nicht sein!

1. Besonderheiten der juristischen Person

Dass die Selbstbelastungsfreiheit für juristische Personen nicht in gleicher Weise gelten kann wie für natürliche, kann man sich schon an der Herkunft des nemo-tenetur-Grundsatzes klar machen. Dieser resultiert nämlich aus dem Folterverbot (dazu Zerbes ZStW 129 (2017), 1035, 1037 f.). Eine juristische Person kann aber nicht gefoltert werden und empfindet keine Schmerzen, bedarf daher auch nicht des gleichen Schutzes wie eine natürliche Person durch die Selbstbelastungsfreiheit.

Gegen die unbesehene Übertragung des nemo-tenetur Grundsatzes haben sich daher neben der schon genannten Zerbes (ausführlich auf S. 1050 f.) auch Fink in Wistra 2014, 257 ff. und Dannecker, ZStW 127,  (2015), 370 ff. ausgesprochen, weitgehend wie Gehling freilich Assmann in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, Art. 17 VO (EU) Nr. 596/2014 Rn. 76ff. Anders als Gehling in Fn. 10 glauben machen will, sind insbes. Zerbes und Dannecker eben nicht für eine „allgemeine Übertragbarkeit“ auf juristische Personen, sondern plädieren für eine differenzierte Sichtweise. Auch Dannecker gibt insoweit zu, dass neben den – übertragbaren – prozessualen Regeln auch materielle Gründe für die Selbstbelastungsfreiheit bestehen, die eben nicht einfach auf juristische Personen übertragen werden können. Wie eine Einschränkung zu erfolgen hat, ist freilich unklar und weiterer Forschung überlassen: Zerbes aaO. will insoweit einen „Druck zur Kooperation“ zulassen; Dannecker beschränkt in einem zweiten Aufsatz (ZStW 127 (2015), 991 ff.) sehr weitgehend die Selbstbelastungsfreiheit von Unternehmen. Er sieht kein Problem in einer Herausgabepflicht schon existenter Dokumente und will lediglich die Verteidigungsfähigkeit der juristischen Person aufrechterhalten, so dass das Leitungsorgan nicht zugleich als Zeuge gegen die Juristischen Person auftreten darf. Freilich bedeutete das – konsequent fortgedacht – auch aus Danneckers Sicht möglicherweise, dass von einem Emittenten nicht im Wege der Ad hoc-Publizität verlangt werden könnte, eigene Ordnungswidrigkeiten zu offenbaren.

2. Vereinbarkeit von Selbstbelastungsfreiheit und Ad hoc Publizität

Zutreffend ist: Die Behörden müssen zwar begangene Ordnungswidrigkeiten beweisen, und Organmitglieder einer juristischen Person müssen ihr eigenes Fehlverhalten nicht (selbst) veröffentlichen oder daran mitwirken. Vorstandsmitglieder oder ggf. der Aufsichtsrat müssen aber für eine Veröffentlichung sorgen, wenn sie von Fehlverhalten von Mitarbeitern oder auch von anderen Organmitgliedern erfahren, gerade wenn und weil solches Fehlverhalten (auch) zu einer Verfolgung der Gesellschaft durch Ordnungsbehörden führen kann (siehe auch mein Beitrag zum VW-Dieselskandal hier). Schließlich handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, die von vornherein auf höchstmögliche Transparenz angelegt ist, gerade im Interesse der Anleger. Erfüllen die übrigen Organmitglieder oder der Aufsichtsrat ihre Pflichten nicht, besteht auch eine Haftung der Gesellschaft ihren Anlegern gegenüber aus § 97 f. WpHG. Dass eine ad hoc – Publizität ggf. erst staatsanwaltliche Ermittlungen auslöst, ist unwahrscheinlich, indessen notfalls hinzunehmen. Schließlich verlangt Art. 17 MMVO von der Emittentin nicht anzugeben, wer im Vorstand welche Pflichtverletzungen begangen hat. Eine Warnung der Anleger kann auch erfolgen, ohne Details einer begangenen Ordnungswidrigkeit preiszugeben.

3. Verhinderung eines Organkartells

Nur so kann im Übrigen vermieden werden, dass die Mitglieder der Organe sich gegenseitig decken:  Gehling zieht zu Unrecht gerade den gegenteiligen Schluss und meint, wenn man dem folgte, würde sich „ein Geheimhaltungsinteresse des Emittenten umso eher durch[setzen], je mehr Mitglieder des für die Abwägungsentscheidung des Emittenten zuständigen Organs an dem strafrechtlich relevanten Verhalten beteiligt sind oder jedenfalls unter Verdacht stehen“ (aaO. S. 2009).

Diese Schlussfolgerung berücksichtigt zum einen nicht die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrates: Begeht der Vorstand insgesamt, d.h. unter Beteiligung aller seiner Mitglieder, eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit, so muss der Aufsichtsrat für die nötige Publizität sorgen, indem er diesen Vorstand sofort abberuft und für Ersatz sorgt. Man könnte insoweit sogar – gerade wegen der Selbstbelastungsfreiheit aller Vorstandsmitglieder – daran denken, den Aufsichtsrat ausnahmsweise analog § 112 AktG die Gesellschaft vertreten zu lassen.

Zum anderen berücksichtigt sie nicht psychologische Aspekte: Offene Diskussionen über geplante Ordnungswidrigkeiten werden die Organmitglieder kaum führen, da ja jeder verpflichtet ist, die anderen davon abzuhalten. Schließlich begehen alle, die mitmachen, eine Pflichtverletzung im Sinne des §§ 93 und/oder 116 AktG. Insofern sollte denen, die nicht mitmachen wollen, stets ein gangbarer Weg eröffnet werden, selbst haftungsfrei aus der Angelegenheit herauszukommen. Die Spielregeln müssen so sein, dass es auch ohne Mitwirkung der Delinquenten zu einer Ad-hoc Meldung kommt (Stichwort: Stimmverbot der Delinquenten im Vorstand, jedenfalls aber Recht der Unbeteiligten zur Information des Aufsichtsrates). Damit sind Zentrifugalkräfte vorhanden, die ein mögliches Kartell der Organmitglieder verhindern oder auseinanderdrängen. Gehlings Modell ist hingegen dazu geeignet, potentielle whistleblower an die Leine zu nehmen. Dem sollte man nicht folgen.

Sie haben Ihre Vertragspflichten erfüllt – und damit Ihre Rechte verwirkt!

26. Juli 2018

von Ulrich Wackerbarth

Unter dem etwas sperrigen Titel: „Der Verwirkungseinwand beim Widerruf von Verbraucherdarlehens-verträgen: Tatbestand einer unzulässigen Rechtsausübung oder teleologische Reduktion?“ rollt Feldhusen in BKR 2018, 284 die Frage auf, ob und unter welchen Umständen Verbraucher ihr Widerrufsrecht verwirken können, obschon sie darüber nicht bzw. nicht ordnungsgemäß belehrt wurden.

I. Widerruf bereits abgewickelter Verträge?

Manche Verbraucher waren auf die Idee gekommen, bereits abgewickelte Immobiliendarlehensverträge zu widerrufen, auch nachdem diese schon beendet waren, etwa um eine gezahlte Vorfälligkeitsentschädigung zurückzubekommen. Dies schien möglich, da sie – was nicht selten vorkam – über ihr gesetzliches Widerrufsrecht nicht ausreichend belehrt worden waren. Dem wollten einige Oberlandesgerichte u.a. mit einer Vermutung begegnen, dass das (unverjährbare) Widerrufsrecht verwirkt sei, sobald eine gewisse Zeit nach der Beendigung verstrichen war, z.B. 6 Monate. Der BGH hat sich zunächst gegen jede gesetzesgleiche Vermutungsregel gewehrt (BGH v. 11.10.16 XI ZR 482/15 Rn. 30) und will stets auf den Einzelfall schauen, wie es sich bei dem aus § 242 BGB abgeleiteten Rechtsinstitut der Verwirkung auch gehört. Allerdings ruderte der XI. Senat in der Folgezeit zurück, so dass der Verwirkungseinwand salonfähig wurde. Am besten fasst er selbst seine Entscheidungsreihe in BGH v. 23.1.18 XI ZR 298/17 (=NJW 2018, 1390) zusammen. In einer Entscheidung vom 5.6.2018 hebt der XI. Senat das ehemalige Vermutungsverbot allerdings praktisch auf, siehe dazu unten unter IV.

Feldhusen zeigt minutiös auf, warum die Argumente des XI. Senats für seine derzeitige Rechtsprechung mit den Regeln des Instituts Verwirkung im Ergebnis nicht vereinbar sind. Anders als die vielfachen Stellungnahmen von interessierter Seite, mit denen sich Feldhusen ihrerseits kritisch auseinandersetzt, ist der Aufsatz dabei wohltuend neutral gehalten und verdient uneingeschränkte Zustimmung. Zutreffend weist Feldhusen (BKR 2018, 287 f.) etwa daraufhin, dass der Widerruf im wirtschaftlichen Ergebnis keineswegs zu einem „zinsfreien Darlehen“ führt, wie Kritiker glauben machen wollen, sondern zu einer Vertragsanpassung an den Marktzins. Neben der Verwirkung geht sie auf weitere Möglichkeiten ein, dem ewigen Widerrufsrecht ein Ende zu setzen. Im Folgenden soll aber nur das Institut der Verwirkung behandelt werden.

II. Keine Kenntnis des Verbrauchers erforderlich, trotz fehlerhafter Widerrufsbelehrung?

Im Ausgangspunkt stellt sich die Frage, ob man dem Verbraucher, der sich – unzutreffend belehrt – ja im Irrtum befindet, überhaupt einen Strick drehen kann, wenn er seinen Widerruf so spät erklärt. Insoweit ist zwar richtig und wird auch von Feldhusen anerkannt, dass Kenntnis des Verbrauchers vom Widerrufsrecht keine notwendige Voraussetzung der Verwirkung ist – man kann auch ein Recht verwirken, wenn man es nicht kennt. So nimmt denn auch der BGH an, die Unkenntnis des Darlehensnehmers von seinem Widerrufsrecht ändere nichts an der Möglichkeit der Verwirkung.

Indessen darf umgekehrt der Darlehensgeber, so zu Recht Feldhusen, aaO. 289 unter E. II., nicht auf ein Unterlassen des Verbrauchers vertrauen, wenn er für diese Unkenntnis selbst mitverantwortlich ist. Das wußte schon vor über 60 Jahren der II. Senat (BGH NJW 1957, 1358), den der XI. Senat geradezu im Stil eines Winkeladvokaten für seine Behauptung heranzieht, auf die Kenntnis des Verbrauchers komme es nicht an, auch wenn der Darlehensgeber keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (so BGH v. 10.10.17 XI ZR 443/16 Rn. 26): In der zitierten Entscheidung aus 1957 heißt es nämlich nicht nur:

„Die Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da insoweit die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Bewertung, nicht aber der subjektive Willensentschluß des Berechtigten entscheidend ist. In dieser Hinsicht kommt der rechtliche Unterschied zwischen der Verwirkung und einem stillschweigenden Verzicht zum Ausdruck (RGZ 134, 270).“

sondern auch (im unmittelbaren Zusammenhang):

„Wenn auch im allgemeinen der Einwand der Verwirkung nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß dem Berechtigten der ihm zustehende Anspruch unbekannt war (RGZ 134, 41), so muß doch etwas anderes gelten, wenn dem Berechtigten gerade wegen eines unredlichen und heimlichen Verhaltens des Verpflichteten der ihm deshalb zustehende Schadensersatzanspruch unbekannt geblieben ist. Denn eine dadurch bedingte verspätete Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs kann bei objektiver Beurteilung niemals als ein Verstoß gegen Treu und Glauben betrachtet werden und kann daher auch niemals den Einwand der Verwirkung rechtfertigen.“

Auch bei unverschuldet unrichtiger Widerrufsbelehrung ist es für meine Begriffe selbstverständlich, dass der Darlehensgeber nicht vertrauen darf, wenn er davon ausgehen muss, dass der Verbraucher sein Recht nicht kennt. Mindestens setzt ein Vertrauen trotz eigenen Fehlverhaltens einen Akt voraus, der dieses Fehlverhalten wieder beseitigt, auch wenn es unverschuldet sein mag. Liegt dieses in der Täuschung des Anderen, auf dessen Verhalten man nun vertrauen will, setzt das selbstverständlich voraus, dass man den Irrtum aufklärt.

III. Keine Nachbelehrung bei beendeten Verträgen?

Gegen diesen actus contrarius als Voraussetzung für die Schutzbedürftigkeit des Unternehmers meint der BGH ein argumentatives Allheilmittel gefunden zu haben,  das Feldhusen zwar referiert, aber leider nicht näher kritisiert.

So heißt es in BGH 12.7.16 XI ZR 501/15 Rn. 41:

„Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.“

Daraus soll nun folgen, dass der Unternehmer, der diese angeblich sinnlose Nachbelehrung unterlässt, trotz des Fehlers auf einmal wieder schutzwürdig wird.

Aber wo bleibt hier die Logik? Nur weil der Verbraucher angesichts einer Vertragsbeendigung künftig keine weiteren Nachteile aus einer Willenserklärung gewärtigen muss, folgt doch daraus in keiner Weise irgend etwas für die Frage, ob nun der Unternehmer auf ein Verhalten des Verbrauchers vertrauen darf! Es bleibt doch vielmehr bei der Tatsache, dass der Unternehmer angesichts seines eigenen Fehlers keinen Anlass hat zu glauben, dass der irrende Verbraucher auch dann stillhalten wird, wenn er seinen Irrtum entdeckt.

IV. Am Ende: konkrete Umstände oder bloßer Zeitablauf?

Aber selbst wenn man einmal unterstellte, die Schutzbedürftigkeit des Darlehensgebers sei bei Vertragsbeendigung wiederhergestellt (quod non), so haben die Richter i.a.R. keine Umstände in der Hand, die sie dem Verbraucher vorhalten oder zugunsten des Unternehmers ins Feld führen könnten. So geben weder die Tatsache, dass der Verbraucher den Wunsch hatte, den Vertrag zu beenden, noch (erst recht) die bloße Tatsache eines Aufhebungsvertrags dem Unternehmer irgend etwas in die Hand, auf das er sein Vertrauen im Sinne eines guten Glaubens stützen könnte. Erneut bestätigt sich in derartigem Verhalten lediglich der bestehende Irrtum des Verbrauchers, den der Unternehmer durch die falsche Widerrufsbelehrung verursacht hat. Völlig grotesk wird es, wenn der BGH diese beiden Umstände dann auch noch als „in besonderem Maße“ hervorhebt, so also ob auch ohne solche Verbrauchererklärungen, die das Ende des Vertrags herbeiführen, irgendein Vertrauensumstand für den Darlehensgeber vorhanden wäre (BGH XI ZR 298/17 Rn. 16).

Es verwundert dann kaum noch, wenn der XI Senat schlußendlich geradezu hintenherum etwas erlaubt, was er im Wege eines (offensichtlich:) bloßen Lippenbekenntnisses den OLGen zuvor verboten hat (siehe etwa BGH v. 15.5.18 XI ZR 508/16 Rn. 13), nämlich allein aus einem Zeitablauf auf Verwirkung zu schließen. In seiner Entscheidung vom 5.6.2018 XI ZR 577/16 Rn. 4 billigt der XI. Senat nunmehr die Annahme von Verwirkung, weil die Vorinstanz angeblich neben der unzulässigen Vermutungsregel auch Einzelfallumstände im Wege einer ausreichenden Abwägung zugunsten des Darlehensgebers berücksichtigt hatte. Was aber hatte das OLG außer bloßem Zeitablauf nach Vertragsbeendigung für seine umfassende Abwägung der Einzelfallumstände in der Hand? Richtig: nichts, aber auch gar nichts. Die entscheidende Passage im Urteil des OLG Schleswig lautet:

„Überdies hat sich die Beklagte auch unabhängig von der vom Senat postulierten tatsächlichen Vermutung – bei einer Betrachtung des Einzelfalls – darauf eingerichtet, dass die Kläger von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen würden und sie durfte hierauf auch vertrauen. Der Darlehensvertrag war bereits seit (spätestens) September 2013 vollständig abgewickelt. Die Kläger haben den Widerruf erst mit Schreiben vom 28.4.2014, also (mind.) sieben Monate später, erklärt. Der Lebenssachverhalt ist abgeschlossen. Nach der Lebenserfahrung hat die Beklagte die an sie zurückgezahlte Valuta verwandt, um mit ihr zu arbeiten.“

Die angeblichen Individualumstände waren also zum einen die Tatsache, dass der Darlehensgeber behauptete, nach Vertragsbeendigung das Geld anderweitig verwendet zu haben. Das aber ist selbstverständlich und eignet sich nicht zur Klärung der Frage, ob der Darlehensgeber vertrauen durfte. Zum anderen wies das OLG als angeblichen zusätzlichen Umstand darauf hin, dass der Vertrag „seit (spätestens) September 2013 vollständig abgewickelt“ war. Was anderes ist das als Zeitablauf nach Vertragsbeendigung? Hiermit wird ein nullum zu einem Umstandsmoment hochstilisiert und so getan, als hätte der Darlehensnehmer durch die Abwicklung ein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem der Darlehensgeber Schlüsse ziehen dürfte. In Wahrheit fehlt es solchen Fällen am Umstandsmoment – und der XI. Senat weiß das auch ganz genau.

Am Ende bleibt das Fazit: Aus dem bloßen Umstand, dass ein Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, das ihm wegen falscher Widerrufsbelehrung zusteht, eine illoyale Verspätung zu konstruieren, ist ein Kunststück, das nur Juristen gelingt und leider beweist, wie gering das Gesetz vor seiner sophistischen Auslegung wiegt.

Diskriminierung im Staatsexamen? oder: „Glaube keiner Statistik, die Du nicht selbst gefälscht hast“

4. Mai 2018

von Ulrich Wackerbarth

Ende letzter Woche berichtete die FAZ über eine empirische Studie von Towfigh/Traxler/Glöckner mit dem Titel „Geschlechts- und Herkunftseffekte bei der Benotung juristischer Staatsprüfungen“, an der u.a. mein Kollege an der Fernuniversität Andreas Glöckner beteiligt war. Die Studie, die in der ZDRW 2018, 111 veröffentlicht ist, wurde mit Mitteln des Landes NRW und mit Informationen des Justizministeriums über die Einzelbenotung unterstützt. Den Wissenschaftlern waren in einer Vorgängerstudie (ZDRW 2014, 8) über Lernfortschritt bereits im Jahr 2013 bzw. 2014 Notenunterschiede „aufgefallen“, die sie nach eigenem Bekunden zu einer intensiveren Untersuchung veranlassten. Ich selbst habe von der Studie am letzten Donnerstag aus der Zeitung erfahren.

Von den vielen Punkten, in denen die Untersuchung angreifbar ist, greife ich mir hier – ganz willkürlich – einige heraus, die nur die Geschlechtseffekte betreffen.

1. Voreingenommenheit der Prüfer wegen der Vornoten?

 

Großen Wert legen die Autoren auf die von ihnen beobachtete „Diskontinuität der Notenverteilung“ rund um die entscheidenden Notenstufen, also auf die Tatsache, dass die Gesamtnote fast nie eine 8,9 (ab 9,0 ist das vollbefriedigend erreicht) oder 6,4 (ab 6,5 ist befriedigend) ist. Die Prüfungskommission lässt einen Kandidaten(***) vielmehr entweder klar scheitern oder hebt ihn auf die nächste Notenstufe; im Nichterreichen der Notenschwelle liegt also ein eigenständiges Signal. Die Autoren tun so, als sei das Willkür der Prüfungskommission (ZDRW 2018, 140).

„Dieses Signal ist indessen nicht frei von Willkür, es hängt in hohem Maße von der konkreten Zusammensetzung der Prüfungskommission ab und enthält ein starkes dezisionistisches Element:“

Zunächst: jede Beurteilung durch Prüfer enthält naturgemäß ein starkes dezisionistisches Element, jede Beurteilung hängt von der Zusammensetzung der Prüfungskommission ab. Vor allem aber: Willkür liegt schon deshalb nicht vor, weil das Vorgehen der Prüfer gesetzlich geboten ist, was die Autoren vergessen zu erwähnen. § 18 Abs. 4 JAG NRW lautet nämlich:

„Der Prüfungsausschuss kann bei der Entscheidung über das Ergebnis der staatlichen Pflichtfachprüfung von dem rechnerisch ermittelten Wert für die Gesamtnote um bis zu einem Punkt abweichen, wenn dies auf Grund des Gesamteindrucks den Leistungsstand des Prüflings besser kennzeichnet und die Abweichung auf das Bestehen keinen Einfluss hat.“

Nur damit das nicht mißverstanden wird: „kann … abweichen“ heißt nicht, die Prüfer könnten machen, was sie wollen. Vielmehr müssen sie in jedem Einzelfall ihr Ermessen ausüben und sich Gedanken darüber machen, ob die in aller Regel bessere mündliche Leistung des Kandidaten (selbst diese Tatsache ist übrigens erklärlich, da Mißverständnisse – anders als bei den Klausuren – durch Nachfrage aufgeklärt werden können) seinen Leistungsstand besser kennzeichnet. Dies und nicht eine „strategische Generosität“ erklärt die Häufung der Noten oberhalb der Schwellenwerte.

Ob man das anders machen sollte, wie Towfigh/Traxler/Glöckner wünschen, oder überhaupt kann, bleibt zweifelhaft. Denn an einem persönlichen Eindruck und einer damit stets verbundenen Subjektivität der Bewertung kommt man nie vorbei, wenn man nicht die mündlichen Prüfung ganz abschafft. In jedem Fall aber gilt: Was hat eine angebliche Voreingenommenheit gegenüber dem Kandidaten wegen seiner Vornote mit der Diskriminierung von Frauen und Ausländern zu tun? Richtig: Nichts!

 

2. Hinweise, die gegen Diskriminierung von Frauen sprechen

 

a) Kontrolle nach dem Abischnitt?

Die Autoren versuchen, eine gefundene durchschnittliche Besserstellung von Frauen zu einer Schlechterbehandlung zu machen, indem sie den Abiturnotendurchschnitt als Ausgangspunkt nehmen. Siehe ZDRW 2018, 122 f.: im universitären Teil der Ersten Prüfung schneiden Frauen marginal besser ab als Männer, nicht aber wenn man nur diejenigen mit gleichem Abiturdurchschnitt betrachtet. Nach der Abinote zu kontrollieren, erscheint jedoch nicht naheliegend. Das Abitur misst nämlich selbst keine spezifisch juristischen Fähigkeiten.

b) Prädikatswahrscheinlichkeit bei gleicher Note im ersten Examen

Für die spätere berufliche Entwicklung hat es besondere Bedeutung, ein Prädikatsexamen zu erzielen. Das betonen auch die Autoren der Studie gleich am Anfang (ZDRW 2018, 115). Für Frauen, die unter gleichen Voraussetzungen wie Männer starten (die also die gleiche Note im ersten Staatsexamen erzielt haben), ergibt sich insoweit lediglich eine um 1% geringere Wahrscheinlichkeit, ein solches „vollbefriedigend“ im zweiten Examen zu erreichen und diese geringe Abweichung ist zudem nicht signifikant (ZDRW 2018, 135 f. mit Tabelle 11 Modell 3). Im Text der Studie wird diese Tatsache freilich eher verdeckt als hervorgehoben. Lieber wird der Geschlechtsunterschied auf das Erste Examen geschoben, während es doch eher naheliegt, dass jedenfalls im zweiten Examen Frauen, die mit gleichen Voraussetzungen gestartet sind, keine Nachteile erleiden.

c) Weniger Frauen als Männer fallen nach der mündlichen Prüfung im ersten Examen durch

Wenn man im Rahmen einer empirischen Studie gezielt u.a. die Frage der Diskriminierung wegen des Geschlechts untersucht, so sollte man wenigstens auch einen Blick auf die amtlichen Statistiken werfen.

Dabei hätte z.B. auffallen können, dass in der mündlichen Prüfung im ersten Examen statistisch im Schnitt weniger Frauen als Männer so schlecht benotet werden, dass sie die Prüfung insgesamt nicht bestehen. M.a.W.: es findet statistisch betrachtet in der mündlichen Prüfung eher eine Besserstellung der weiblichen Prüflinge statt und nicht eine Schlechterbehandlung, jedenfalls was das Bestehen angeht! Fakten, die in der Untersuchung aber nicht auftauchen.

 

3. Weitere Fakten und alternative Erklärungsansätze

 

Es ist außerdem auffällig, und auch darüber erfährt man nichts in der Studie, dass in NRW mittlerweile 58% Frauen und 42 % Männer sich zur staatlichen Pflichtfachprüfung melden (2016), das ist seit Jahren relativ konstant (überprüft bis 2012). Ebenfalls seit Jahren fallen nur aufgrund der diskriminierungsunverdächtigen Klausuren 8% mehr Frauen endgültig durch die Pflichtfachprüfung (im Schnitt haben 34 % der Frauen vs. nur 26 % der Männer nach den Klausuren einen sog. Block). Beides, die hohe Zahl der weiblichen Prüflinge und die hohe Blockquote nach den Klausuren verlangt nach Erklärungen, die die Verfasser der Studie nicht anbieten.

Ganz anders haben hingegen Hinz und Röhl bereits im Jahr 2016 (JZ 2016, 874, 879) hier verschiedene Erklärungsangebote gemacht, die Towfigh, Traxler und Glöckner pauschal als „strukturelle Diskriminierung“ abtun (ZDRW 2018, 117 vor Fn. 6). Mir hingegen erscheinen die von Hinz/Röhl dargestellten Ansätze sehr wohl relevant und sie haben m.E. überhaupt nichts mit Diskriminierung zu tun:

Ein solcher Erklärungsansatz könnte etwa ein nach Geschlecht unterschiedliches Abbruchverhalten der Studenten sein. Wenn Frauen bei gleicher Leistung eine geringere Rate des Studienabbruchs als Männer hätten, wäre die Analyse der Abschlussprüfungen durch Selektivität beeinflusst. Dazu passt etwa die eben erwähnte Tatsache, dass in NRW im Ersten Examen weit mehr Frauen an den Prüfungen beteiligt sind als Männer.

Ganz ohne diskriminiert zu werden, könnten mehr Frauen als Männer in den Rechtswissenschaften das für sie passende Studium erblicken. Vielleicht entscheiden sich demzufolge angesichts der heute zweifelhaften Berufsaussichten nur noch solche Männer für das Studium, die dieses dann besonders zielstrebig verfolgen. Dann wäre es kein Wunder, wenn sie hinterher auch (durchschnittlich) besser abschneiden, vgl. zu ähnlichen Ansätzen auch Hinz/Röhl, aaO S. 879.

Hinz und Röhl haben weiter gezeigt, dass Frauen unterdurchschnittlich oft einen wirtschaftsrechtlichen Schwerpunktbereich für den universitären Teil des ersten Examens wählen (Vgl. aaO S. 878). Ich weiß aus eigener Erfahrung, dass gerade im zivilrechtlichen Teil der mündlichen Prüfung besonderer Wert auf gesunden Menschenverstand und Mitdenken gelegt wird. Dort hilft ein wirtschaftliches Grundverständnis bzw. -interesse bei der Lösung der Fragen und davon profitieren vermutlich diejenigen, die hier ohnehin für sich einen Schwerpunkt gesetzt haben. Auch dies hat weder mit struktureller noch mit individueller Diskriminierung etwas zu tun.

 

4. Eine Studie mit Vorverständnis?

 

a) Handschrifterkennung durch die Korrektoren?

Nicht nachvollziehbar ist es für mich, wenn die Autoren unterstellen, dass ggf. die Handschrift für schlechtere Klausurbenotung verantwortlich ist (ZDRW 2018, 117 mit Fn. 6). Die Autoren legen nahe (ohne es freilich ausdrücklich zu behaupten), dass (manche) Korrektoren anhand der Handschrift erraten, dass die anonyme Klausur von einer Frau geschrieben wurde, um sodann (bewusst oder unbewusst) weniger Punkte zu vergeben. Mit einer solchen Annahme ist es dann aber nachgerade unvereinbar, dass die Klausuren von Frauen, die zum zweiten Staatsexamen mit gleicher Vornote aus der Ersten Prüfung wie die Männer starten, gerade nicht signifikant schlechter sind als die der zum Vergleich herangezogenen Männer (siehe ZDRW 2018, 124). Ich persönlich halte die Korrektur anonymisierter Klausuren mit Hinz und Röhl (JZ 2016, 879) für diskriminierungsunverdächtig.

 

b) Das segensreiche Wirken von Frauen in der Kommission

Sinnvoll ist es freilich, die Ergebnisse der mündlichen Prüfung nach den schriftlichen Vornoten zu kontrollieren. Da auch danach ein Unterschied in den erreichten mündlichen Noten verbleibt, spricht das zunächst einmal dafür, dass tatsächlich Frauen in der mündlichen Prüfung — statistisch betrachtet –schlechter abschneiden als Männer. Hier finden Towfigh, Traxler und Glöckner im Gegensatz zu Hinz und Röhl durchaus statistisch signifikant schlechtere Ergebnisse für Frauen, und zwar sowohl im ersten wie auch im zweiten Examen. Obwohl sie jedoch über Gründe dafür nur spekulieren können, wie sie selbst zugeben (Korrelationen, nicht Kausalitäten, ZDRW 2018, 139, s.a. 117), freuen sie sich, dass bereits eine Frau in der Kommission derartige Unterschiede zum Wegfall bringt.

„Dieser Geschlechterunterschied verschwindet jedoch, wenn mindestens eine Frau Teil der Prüfungskommission in der mündlichen Prüfung ist. Die Zusammensetzung der Kommission hat damit einen ausgleichenden Effekt auf das Erreichen der nächsten Noten-Stufe. Der Effekt ist jedoch lokal, d.h. auf die mündliche Note rund um die jeweiligen Schwellenwerte begrenzt; auf die Geschlechtsunterschiede in der durchschnittlichen Gesamtnote hat die Zusammensetzung der Kommission der mündlichen Prüfung keinen statistisch signifikanten Effekt.“

Es mag ja sein, dass die Anwesenheit einer Frau für den Wegfall des schlechteren Ergebnisses sorgt. Aber woher wollen Towfigh/Traxler/Glöckner wissen, dass hier nicht die beiden Männer in der Prüfung aus Angst, als Chauvinisten zu gelten, die ungerechtfertigte positive Diskriminierung durch die Prüferin einfach mitmachen? Dass sie einfach nicht widersprechen, wenn diese aus falsch verstandener Rücksichtnahme ihre Geschlechtsgenossin bevorzugt, und zwar genau dann, wenn es um die Wurst geht?

Auf S. 118 f. sagen Towfigh/Traxler/Glöckner selbst, dass – wie eine frz. Studie ergeben hat – Prüfer manchmal

„unbewusst und wohl vor allem bei der Benotung in mündlichen Prüfungen — von ihnen wahrgenommene Nachteile auszugleichen versuchen“.

Eine solche Erklärung kommt den Verf. der Studie dann aber nicht mehr in den Sinn, wenn es darum geht, die angeblich ausgleichende Wirkung einer Frau in der Prüfungskommission zu bewerten. Diese wird einfach vorbehaltlos begrüßt (ZDRW 2018, 141).

„So sollten die positiven Auswirkungen von Prüferinnen in Prüfungskommissionen zum Anlass genommen werden, ihren Einsatz in verstärktem Maße anzustreben“

 

5. Fazit.

Ich will gar nicht ausschließen, dass es Prüfer mit Vorurteilen gegenüber Frauen oder Personen mit Migrationshintergrund gibt oder manchmal auch eine unbewusste Diskriminierung stattfindet. Aber welchen Sinn eine solche Studie hat, die Fakten verschweigt und keinerlei Erklärungsansätze liefert (außer individuelle oder strukturelle Diskriminierung), das erschließt sich mir nicht. Im Übrigen möchte ich klarstellen, dass ich die verstärkte Beteiligung von Frauen in den Prüfungskommissionen sehr begrüße, aber aus anderen Gründen als die Verfasser dieser Studie: Es kann nicht sein, dass fast 60 % der Prüflinge Frauen sind, aber noch immer die Männer überwiegend die Prüfungsarbeit machen!

 

 

 

***

(Die Verwendung des generischen Maskulinums erfolgt in voller Absicht. Der verzweifelte Versuch der Gender-Umerzieher, die meinen, tatsächliche Diskriminierung durch totalitäre Sprachregulierung abschaffen zu können, kommt u.a. in der für viel Geld produzierten Broschüre: „Gender in der Lehre und Gender-Kompetenz“ der Fernuniversität zum Ausdruck. Viel Spaß beim Lesen von S. 89, wo mir als Juraprofessor verboten wird, „Hausfrauen und Bardamen“ in einen Fall einzubinden (was ich noch nie getan habe). Das ganze Elend der Broschüre wird auch auf S. 9 deutlich, wo in einer Fußnote das „Geschlecht“ definiert wird:

„Wenn wir in dieser Broschüre von Geschlecht sprechen, dann gehen wir davon aus, dass Geschlecht eine soziale Konstruktion ist. Die soziale Konstruktion von Geschlecht in unserer Gesellschaft geht davon aus, dass wir in einer zweigeschlechtlichen Gesellschaft (Heteronormativität) leben. […] Von dieser zweigeschlechtlichen/ heteronormativen Konstruktion von Geschlecht möchten wir uns bewusst abgrenzen. Wir gehen hingegen davon aus, dass Geschlechtsidentitäten vielfältig sind (vgl. Oakley, 1972 und Frey, 2003). […]“

Ja, wovon wird denn nun ausgegangen? Von einer sozialen Konstruktion oder von „vielfältigen Geschlechtsidentitäten“? Beides kann ja wohl nicht sein („hingegen“). Und ist die Annahme „vielfältiger Geschlechtsidentitäten“ nicht selbst eine soziale Konstruktion? Ich jedenfalls gehe zwar auch von vielfältigen Geschlechtsidentitäten aus. Damit würde unsere deutsche Sprache in Zukunft aber weitere Artikel neben „der“ und „die“ und neue Wortendungen erfinden müssen, um diese vielfältigen Identitäten sprachlich abzubilden. Ich bin der dezidierten Auffassung, dass unsere Sprache und insbesondere Rechtstexte nicht noch mehr durch gendergerechte Sprachungetüme verunstaltet werden dürfen. Die konsequente Verwendung des generischen Maskulinums stellt die einzig akzeptable Lösung des Gender-Mainstreaming-Problems dar.)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Vermeidbarer Rechtsirrtum im Kapitalmarktrecht … ein schlechter Aprilscherz?

16. März 2018

von Ulrich Wackerbarth

Seit einigen Tagen ist die Begründung des LG Frankfurt (2-02 O 143/16) im Fall Maschmeyer gegen Clifford Chance bei juris einzusehen. Nach den Berichten in der myops über die Weigerung der Justiz, Urteile (Fall Hoeneß) herauszugeben oder auch nur über Schwärzungsregeln zu informieren (beides wirft ein ganz besonderes Licht auf unseren Rechtsstaat), hatte ich schon befürchtet, auch in diesem Fall wegen der Prominenz des Klägers nicht an die Urteilsgründe zu kommen. Doch zu arg meine Sorgen, nunmehr kann jeder nachlesen, dass die zweite Kammer des LG Frankfurt kein Kapitalmarktrecht kann.

Kurz zum (stark vereinfachten) Sachverhalt nach den Feststellungen des LG Frankfurt: Herr M. hatte am 1.4.2008 aufgrund einer Kapitalherabsetzung von MLP die erste Meldeschwelle des § 21 WpHG a.F. (3 %, jetzt § 33 WpHG) überschritten. An diesem Tag erteilte er, statt die Überschreitung zu melden, nur den Auftrag, durch Verkauf von Aktien seine Beteiligung wieder unter 3% abzusenken. Als die BAFin im Jahr 2009 von ihm weitere Informationen wegen möglicher Verstöße gegen Meldepflichten verlangte, fragte er seine Anwälte bei C.C., wie zu verfahren sei. Diese fanden zwar heraus, dass Herrn M. am 1.4.2008 eine Meldepflicht traf und er sie nicht erfüllt hatte, stellten aber keine weiteren Nachforschungen bei ihm über seine Motivation an und empfahlen auch keine Nachholung der unterlassenen Veröffentlichung. Später wurde Herr M. von MLP erfolgreich auf die Rückzahlung von erhaltenen Dividenden in Anspruch genommen. Nunmehr nahm Herr M. seine Berater von C.C. auf Schadensersatz in Regreß. Indessen erfolglos.

1. Der Rechtsirrtum des LG Frankfurt

Das LG Frankfurt meint, zwar hätten die Anwälte im Jahr 2009 ihre Pflichten verletzt, da sie Herrn M. nicht befragten, warum er die Meldungen unterlassen hatte. Schließlich wäre bei schuldlosem Handeln eine den Rechtsverlust verhindernde Nachmeldung auch 2009 noch möglich gewesen. Hört sich erst mal gut für Herrn M. an? Ja, aber dann geht es weiter: Diese Pflichtverletzung sei nicht kausal für den Rechtsverlust gewesen, weil Herr M. eben am 1.4. schuldhaft gehandelt habe, eine Nachholung der Meldung also sinnlos gewesen wäre.

Dabei unterliegt das LG Frankfurt einem entscheidenden Rechtsirrtum, wenn es ausführt, nur ein unvermeidbarer Rechtsirrtum hätte Herrn M entlasten können:

„Denn der Rechtsverlust nach § 28 Abs. 1 S. 1 WpHG [a.F., nunmehr wortgleich  § 44 WpHG] tritt nach h.M. nur ein, wenn eine Mitteilung schuldhaft unterlassen wurde. Anzulegen ist insofern der allgemeine zivilrechtliche Verschuldensmaßstab, so dass der Vorsatz insbesondere bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum entfällt.“

Für diese Falschwiedergabe der h.M. zitiert das LG Frankfurt auch noch Bayer, der aaO. (MüKoAktG § 28 WpHG Rn. 11 a) gerade das Gegenteil von dem sagt, was das LG Frankfurt behauptet. Im Rahmen des § 28 WpHG gilt zwar in der Tat der allgemeine zivilrechtliche Verschuldensmaßstab, aber – und hier irrt eben das LG Frankfurt – dieser lässt den Vorsatz nach h.M. auch bei einem vermeidbaren Rechtsirrtum entfallen. Und auf diesen Vorsatz kam es hier entscheidend an. Denn bei unvorsätzlichem Verhalten erhält § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG den Dividendenanspruch rückwirkend aufrecht, wenn die Meldung nachgeholt wird. Da das LG Frankfurt diesen § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG in der ganzen Entscheidung nicht nennt, fragt man sich zudem noch, was die Anwälte von Herrn M. im Regreßprozess so alles (nicht) vorgetragen haben.

Vor allem aber übersieht das LG Frankfurt auch höchstrichterliche Rechtsprechung, die die h.M. zu § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG für den wortgleichen § 20 Abs. 7 S. 2 AktG bestätigt hat. Der BGH hat nämlich bereits am 5.4.2016, also deutlich vor dem Urteil des LG Frankfurt, entschieden, dass jeder Rechtsirrtum (und nicht nur der unvermeidbare) den Vorsatz entfallen lässt (BGH aaO Rn. 36). Letztlich kann das auch gar nicht anders sein: Wenn ein unvermeidbarer Rechtsirrtum vorliegt, entfällt nicht nur der Vorsatz, sondern auch jede Fahrlässigkeit, die Ausnahme vom Rechtsverlust in § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG bei unvorsätzlichem Verhalten wäre bei Rechtsirrtum niemals anwendbar.

2. Der Beweis fehlenden Vorsatzes

Legt man die Entscheidung des BGH zugrunde, so könnte die unterlassene Meldung gleichwohl als vorsätzlich gelten, weil Herrn M. die Beweislast für unvorsätzliches Verhalten trifft, und hier ist der BGH mehr als streng. Dann hätte das LG Frankfurt im Ergebnis doch recht.
Die spannende Frage lautet also: Wie kann Herr M. beweisen, dass er tatsächlich dachte, sein Verhalten genüge den Anforderungen? Der BGH führt in der Entscheidung aus 2016 aus, allein die äußeren Abläufe (des dortigen Falles) genügten nicht für den Beweis, wenn nicht auszuschließen sei, dass eine Verletzung von Mitteilungspflichten billigend in Kauf genommen wurde (aaO. Rn. 37). Andererseits, will man den Beweis nicht zur probatio diabolica werden lassen, so müsste der vom LG Frankfurt festgestellte Sachverhalt zur Entlastung genügen:

– Herr M. hat die Schwelle nicht durch einen Erwerb aktiv überschritten, sondern passiv durch Kapitalherabsetzung von MLP
– Er ist nicht untätig geblieben, nachdem er von der Kapitalherabsetzung erfuhr, und hat etwas getan, was jedenfalls nicht unplausibel war (nämlich noch am gleichen Tag den Verkaufsauftrag für die Aktien gegeben).
– Er hatte Clifford Chance gerade deshalb kontaktiert, um sich über die Meldepflichten beraten zu lassen und später im Jahr 2008 bei Erreichen von Meldeschwellen mehrfach rechtskonforme Meldungen abgegeben. Sein vorheriges und sein späteres Verhalten zeigte also, dass er grundsätzlich seinen Meldepflichten nachkommen wollte.

Alles nur Indizien, aber in den Kopf von Menschen können Juristen nun einmal nicht hineinschauen. Wenn man also nicht rechtsbeug… äh rechtsfortbildend die Vorschrift des § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG „erledigen“ will, dann sollten diese Indizien genügen, um einen (vermeidbaren) Rechtsirrtum anzunehmen.

3. April, April

Zu einer Klärung all dieser Fragen wird es freilich wohl nicht mehr kommen, da die jetzigen Anwälte von Herrn M. offenbar das rechtzeitige Einlegen der Berufung gegen das Urteil des LG Frankfurt versäumt haben. Angesichts dieser scheinbar klaren Pflichtverletzung bin ich gespannt, ob der Anwalt, der soeben noch verkündet hat, dass die Entscheidung des LG Frankfurt nicht haltbar sei (siehe hier a.E.), nunmehr mit gleicher Vehemenz behaupten wird, bei jener Äußerung sei er einem (selbstverständlich:) unvermeidbaren Rechtirrtum unterlegen. Herrn M. muss die ganze Angelegenheit mittlerweile jedenfalls wie ein schlechter Aprilscherz vorkommen.

Gerichtsstandsvereinbarungen nach Brexit

9. November 2017

von Ass. jur. Daniel Rochol

Prof. Prinz von Sachsen Gessaphe beleuchtete in seinem Vortrag die Auswirkungen des „Brexit“ auf Gerichtsstandsvereinbarungen im b2b-Bereich. Einleitend erörterte er die momentane Rechtslage: Nach der europäischen VO 1215/2012 (EuGVVO oder Brüssel Ia-VO) ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichtes eines Mitgliedstaates zulässig, unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthaltsort der Vereinbarenden (Art. 25). Eine in einem Mitgliedstaat getroffene gerichtliche Entscheidung wird in jedem Mitgliedstaat anerkannt und umgesetzt, ohne dass eine erneute Prüfung stattfindet (Art. 36, 39). Wie jedoch sieht die Rechtslage nach Austritt Großbritanniens aus? Zwar existieren einige frühere völkerrechtliche Vereinbarungen. Ob sie wiederaufleben, ist höchst fraglich. Insbesondere das Lugano II Übereinkommen von 2007 ersetzt und beseitigt nach Ansicht des Referenten das frühere Lugano I Abkommen vollständig. Lugano II wurde aber von der EU ratifiziert und nicht von den einzelnen Mitgliedstaaten, insbesondere nicht von Großbritannien. Somit existiert keine das Königreich bindende völkerrechtliche Regelung. Unter der Prämisse der Inkorporation des aktuellen europäischen Rechts in englisches Recht durch die sog. EU (Withdrawal) Bill gilt demnach für die Zeit nach dem Brexit Folgendes:

Wahl eines britischen Gerichtes

Sollte ein Sachverhalt vor ein britisches Gericht gelangen, würde die entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung wegen der EU (Withdrawal) Bill anerkannt und das britische Gericht wäre zuständig.  Problematisch aber ist die Situation, dass derselbe Sachverhalt entweder alternativ oder aber kumulativ vor ein Gericht eines europäischen Mitgliedstaates gelangt. Bei jetziger Rechtslage würde sich das angerufene Gericht zugunsten des britischen Gerichtes für unzuständig erklären. Da ein britisches Gericht nach dem Brexit aber als drittstaatlich zu qualifizieren wäre, wäre die Vereinbarung nach europäischem Recht nicht bindend. Darüber hinaus wäre das angerufene Gericht des Mitgliedstaates nicht zur Aussetzung des Verfahrens gem. Art. 31 Abs. 2 angehalten, um auf die Entscheidung des in der Vereinbarung bestimmten Gerichtes, über die Wirksamkeit der Vereinbarung, zu warten. Eine Aussetzung läge allein im Ermessen des angerufenen Gerichtes (Art. 33, 34).

Anerkennung von Gerichtsentscheidungen

Ähnlich sieht die Situation bei der Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsentscheidungen aus. Geht es um die Umsetzung in Großbritannien, so würden die britischen Gerichte und Behörden wegen der bereits genannten EU (Withdrawal) Bill eine derartige Entscheidung ohne weitere Prüfung anerkennen und umsetzen. Anders dagegen sähe es bei der Anerkennung einer britischen Gerichtsentscheidung in einem Mitgliedstaat der EU aus. Diese wäre nicht automatisch. Eine Anerkennung könnte zwar möglich sein, allerdings nur nach den Regeln des jeweiligen Mitgliedstaates (in Deutschland etwa nach § 328 ZPO). Zudem findet in derartigen Fällen zumeist eine erneute sachliche Prüfung statt, die zeit- und kostenaufwendig sein kann.

Insgesamt ist damit ein asymmetrisches System erkennbar, welches keine rechtssichere Aussagen über Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten britischer Gerichte ermöglicht. Prof. Prinz von Sachsen Gessaphe sprach sich daher für eine detaillierte, noch auszuhandelnde völkerrechtliche Vereinbarung zwischen der  EU und Großbritannien aus. Bis dato sei jedenfalls davon abzuraten, eine derartige Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen.

 

Zweiter Tag: Wirtschaftsrecht

9. November 2017

von Ulrich Wackerbarth

Intellectual Property Law

Der zweite Tag der Konferenz startete paradoxerweise schon am ersten Tag: gestern nachmittag nämlich berichteten Barbara Völzmann und Edwin Parks über die Probleme, die der Brexit im Bereich des Geistigen Eigentums mit sich bringen wird. Barbara Völzmann gab zunächst einen Gesamtüberblick, bevor sie sich auf trade marks & designs und das Patentrecht konzentrierte. Im Bereich der trade marks und der RPC (registered community designs) werden die Europäishen Einheitsmodelle nach einer Übergangsphase für das Königreich nicht mehr gültig sein. Insbesondere für neue Marken & Designs muss dann eine gesonderte Anmeldung nach nationalem Recht in London erfolgen. Natürlich können, neue Kooperationen zwischen Großbritannien und der EU abgeschlossen werden, Vorbild wäre etwa das sog. Montenegro-Modell, das für einen automatischen Eintrag im entsprechenden UK-Register sorgen würde. Spannender sind die Fragen rund um das Europäische Patent. Derzeit gibt es kein einheitliches EU-Patent, sondern nur eine automatische Anerkennung in allen Mitgliedsstaaten. Das sollte das kurz vor der Einführung stehende Unitary Patent (UP) ändern, dass nur in 3 Sprachen bestünde und von einem Einheitspatengericht (UPC) überwacht würde, das seinerseits vom EuGH kontrolliert wird. Bislang ist das noch nicht von allen dafür notwendigen Ländern ratifiziert worden, obwohl auch das Vereinigte Königreich dies durchaus wollte. Mr. Parks erläuterte anschließend, dass an dieser Absicht nicht einmal der Brexit notwendig etwas ändern würde. Zwar war die Rechtsprechungsgewalt des EuGH eines der Motive für den Brexit, aber mit einigen Anpassungen in den Verordnungen kann es künftig durchaus zu der Situation kommen, dass Großbritannien als Nicht-EU-Staat an die entsprechenden Verordnungen zum Einheitspatent gebunden wird und dem EuGH sozusagen durch die Hintertür unterworfen bleibt (jedenfalls in diesem Bereich). Vorbild dafür sei im Übrigen das Schengen Abkommen, das ja bekanntlich mit Island, Norwegen und der Schweiz auch Nicht-EU-Mitglieder hat.

Company Law

Heute morgen wurde die Tagung dann mit Beiträgen zum Gesellschaftsrecht fortgesetzt. Ich will darüber nicht ausführlich berichten, da ich mit zu den Vortragenden gehört habe. Neben dem Wiederaufleben der Sitztheorie im Verhältnis zum Vereinigten Königreich war jedoch eines bemerkenswert: Edwin Parks und dann ausführlicher Bernhard Kresse sahen die Folgen der Sitztheorie (Nichtanerkennung einer Limited in Deutschland) aufgrund von Art. 70 des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens und auch aufgrund allgemeiner Vertrauensschutzüberlegungen als durchaus umstritten an. Sie meinten, insbesondere Gesellschafter, die bei Gründung der Gesellschaft zu Recht auf ihre Haftungsbeschränkung vertraut hätten, könnten nicht einfach nach dem Brexit als unbeschränkt haftende OHG-Gesellschafter behandelt werden. Ich bin anderer Meinung, neben mir auch andere, wie interessante Diskussionen in der anschließenden Kaffeepause ergaben.

Labour law

Im Arbeitsrecht brachte uns zunächst Kerstin Tillmanns nahe, welche Folgen der Brexit für Fragen des Antidiskriminierungsrechts habe. Vor allem konzentrierte sie sich dabei auf die mögliche Vermeidung von Rechtsunsicherheit durch internationale Abkommen, die reziproke Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmern sicherstellen. Sie erläuterte die Unterschiede zwischen Formulierungen, die in verschiedenen Abkommen bereits verwendet werden und plädierte im Verhältnis zu post-Brexit-Großbritannien für die weitreichendste Klausel.

Paul Melot de Beauregard erläuterte in seinem trotz des sperrigen Themas sehr anregenden Vortrag, inwieweit Großbritannien durch den Brexit aus den Datenschutzregeln der EU herausfällt und wie man das Land nach einem Brexit wieder in die Anwendung der Regeln hereinholen kann, die Datenweitergabe ermöglichen. Multinationale Unternehmen sind auf die länderübergreifende Datenübertragung auch von Arbeitnehmerdaten angewiesen. Sie verlassen sich nicht darauf, dass Großbritannien, was den Datenschutz angeht, als Land mit vergleichbarem Schutzniveau behandelt wird (das wäre eine Möglichkeit, nach der die entsprechenden europäischen Verordnungen die Datenweitergabe zulassen). Sie investieren schon jetzt viel Geld in eigene Schutzmaßnahmen, die nach den entsprechenden Verordnungen als Auffangmaßnahme greifen, sollte das Königreich (was freilich unwahrscheinlich sei) nicht als vergleichbar anerkannt werden.

Citizenship

8. November 2017

von RA Philipp Lucks

European Union Citizens in Post EU Britain

Anne Wesemann behandelte die möglichen Folgen eines Brexits für die EU Bürger, die zur Zeit im Vereinigten Königreich leben. Einleitend erörterte sie, welche Rechte es überhaupt zu sichern galt. So wurden die drei Bestandteile, die die rechtliche Grundlage der EU-Grundfreiheiten eines jeden EU-Bürgers bilden, Art. 20 TFEU, einige Entscheidungen des EuGH sowie die Richtlinie 2004/38 dargestellt. Im Folgenden lieferte sie einige Daten zu den Brexit – Folgen. So war- zumindest aus meiner Sicht- bemerkenswert, dass im Jahr 2007 noch 5520 Anträge zur Erlangung einer UK- Staatsangehörigkeit und in den ersten beiden Quartalen (!) des Jahres 2017 bereits 19056 solcher Anträge gestellt wurden, eine Steigerung um 245 %.
Trotz des angekündigten „settled status“ (Dies meint den Regierungsvorschlag, „Non-UK“ EU-Bürger sollen alle vorher bestehenden Rechte beibehalten- und auch Familienangehörige nachholen dürfen, sofern sie zum Stichtag, der vorbehaltlich anderweitiger Aushandlungen am Tag des 29.03.2019 liegt, mehr als 5 Jahre in der UK gelebt haben) sowie den Versprechungen der Regierung, die einzelnen Rechte der übrigen „Non-UK“ EU-Bürger — insbesondere den Krankenversicherungsstatus sowie die Grundfreiheiten — bestmöglich zu wahren, spiegeln die Einbürgerungsanträge doch die vorherrschende Unsicherheit ob des bevorstehenden Austritts für die im Königreich lebenden EU-Bürger deutlich. Gelungen war im Übrigen die Formulierung der Referentin, die sog. „three milion“ (Name der Gruppe von Bürger aus EU-Mitgliedsstaaten, die in der UK leben- wohl de facto eher 5 Millionen) seien in Wahrheit 70 Millionen (nämlich alle Einwohner Großbritanniens). Ob einer Nachfrage am Ende des Vortrages wurde sodann durch die Vortragende erörtert, dass aus Ihrer Sicht der Brexit eben nicht nur die „three milions“ sondern alle Bürger der UK nämlich 70 Millionen betreffe. Insgesamt wurde deutlich, dass der Brexit nicht absehbare Folgen mit sich bringt und für die in der UK lebende Bevölkerung trotz mehrerer Versprechungen eine große Unsicherheit besteht.

National Citizenship

Etwas losgelöst vom alles überragenden Oberthema des Brexits und wie er selbst sagte etwas philosophischer beschäftigte sich Michiel von Oosterzee mit dem Begriff des „National citizenship“. Seiner Auffassung nach prägende Bestandteile seien die Bürgerschaft, die Nationalität und die Unterworfenheit gegenüber dem souveränen Staat. Für die Bürgerschaft kennzeichnend sei die Mitgliedschaft, d.h. der Wunsch, Teil einer bestimmten Gemeinschaft zu sein. Die Nationalität werde eher anhand ethnischer und kultureller Werte und/oder Sprache und Religion bestimmt und hierbei sei der Begriff der „Zugehörigkeit“ kennzeichnend. Der Staat wiederum definiere sich über sein Territorium, das Gewaltmonopol sowie die von ihm beanspruchte ausschließliche Loyalität der jeweiligen Rechtssubjekte.
Für den Vortragenden ergab sich u.a. die Schwierigkeit, sämtliche vorerwähnten Begriffe in Einklang zu bringen und er wies zudem darauf hin, dass in der täglichen Verwendung des national citizenship die verschiedenen Elemente teils nicht genügend auseinandergehalten würden. Zum Abschluss zeigte Herr von Oosterzee einen Zeitungs-Cartoon, der die Nationalität als schlafendes Monster darstellte, das nunmehr geweckt worden ist.

Racial profiling at the border

8. November 2017

von RA Malte Menken

Einen interessanten Vortrag hielten Neil Graffin und Juan J. Garcia Blesa. Ihr genaues Thema lautete: Racial profiling at the border: Post-Brexit Northern Ireland and the EU’s External Border in the Western Mediterranean. Sie erläutern zuerst den Begriff des „racial profiling“ erläutert und grenzen ihn zum „ordinary criminally profiling“ ab. Während bei ersterem z. B. Polizeikontrollen nach rassischen, ethnischen, nationalen oder religiösen Merkmalen durchgeführt werden, wird bei letzterem ein Täterprofil erstellt, wobei auch weitere Merkmale berücksichtigt werden.

Die Referenten verweisen auf Untersuchungen, nach denen racial profiling tatsächlich in den Mitgliedstaaten der EU, an den EU-Außengrenzen und vor allem auch an Flughäfen praktiziert wird. U.a. werden Personen für Kontrollen nach den genannten Merkmalen ausgewählt. Die Referenten betrachten racial profiling zwar als Menschenrechtsverletzung, halten es aber gleichwohl für erlaubt, solange es nicht das ausschlaggebende Kriterium für die Kontrolle sei.

An der Grenze Irland/Nordirland können nach dem Brexit verschiedene Probleme entstehen. Zum einen sind Kontrollen dort schwierig einzurichten, da die Landgrenze mehr als 200 Grenzübergänge hat, die überwiegend kaum sichtbar sind (teilweise handelt es sich lediglich um unmarkierte Brücken, über die eine Straße führt). Zwischen Irland und Nordirland besteht ein Abkommen, nach dem die Grenze ohnehin ohne Pass überquert werden kann und es besteht daher die Gefahr, dass Irland genutzt werden könnte, um „durch die Hintertür“ nach Großbritannien einzureisen.

Verschiedene Lösungen kommen in Betracht. Zum einen bestehen die Möglichkeiten einer vollen Grenzkontrolle oder aber der Verzicht auf die Durchführung von Grenzkontrollen. Favorisierter Mittelweg ist eine Hybrid-Lösung, wonach kurze befristete Visa erteilt werden könnten, der Zugang zu Arbeitsmarkt und Wohnraum überwacht werden könnte oder einzelne Kontrollen bzw. Indentitäts-Checks durchgeführt werden könnten. Bei derartigen Kontrollen würde dann das Problem des racial profiling entstehen, da die zu kontrollierenden Personen vermutlich nach ethnischen Kriterien ausgewählt würden. Dies zeigten die Erfahrungen mit der „Operation Gull“, ein bereits bestehendes Programm zur Überwachung von Immigration. Es habe schon häufig Beschwerden gegen Mitarbeiter der Operation Gull gegeben.

Eine Parallele ziehen die Referenten zur Situation der spanischen Exklaven Ceuta und Melilla, die beide eine Landgrenze zu Marokko haben. Dort wurde ein besonderes Grenzregime eingerichtet, das den in den angrenzenden marokkanischen Regionen Lebenden einen Grenzübertritt in die spanischen Exklaven ermöglicht (z. B. zum Arbeiten, Einkaufen, etc), eine freie Weiterreise innerhalb der EU jedoch nicht. Auch hier stelle sich jedoch das Problem des racial profiling, wenngleich nach offiziellen Angaben den dortigen Behörden keine Beschwerden vorliegen würden. Die Nachfrage bei dort tätigen NGOs ergebe jedoch ein anderes Bild.

Zum Abschluss weisen die Referenten darauf hin, dass racial profiling legal sei, solange die „racial criteria“ nicht ausschlaggebend für die Kontrolle sind. Dies sei eine Schwäche im System. Weiter sei eine unabhängige Beschwerdestelle für racial profiling-Fälle an den Grenzen zu den spanischen Exklaven einzurichten, damit nicht weiter so getan werden könne, als gäbe es das Problem dort nicht. Zudem sei – nicht nur an den spanischen Exklaven – ein entsprechendes Training der Polizei erforderlich. Es müsse das Bewusstsein für die eigene Entscheidungsfindung gestärkt werden, aber auch darauf hingewiesen werden, dass racial profiling – nachweislich – kontraproduktiv sei. Es verschwende Ressourcen, könne den Blick für den wahren Täter verstellen und ganze Bevölkerungsgruppen vor den Kopf stoßen, was das Zusammenleben erschwere.