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Diskriminierung im Staatsexamen? oder: „Glaube keiner Statistik, die Du nicht selbst gefälscht hast“

4. Mai 2018

von Ulrich Wackerbarth

Ende letzter Woche berichtete die FAZ über eine empirische Studie von Towfigh/Traxler/Glöckner mit dem Titel „Geschlechts- und Herkunftseffekte bei der Benotung juristischer Staatsprüfungen“, an der u.a. mein Kollege an der Fernuniversität Andreas Glöckner beteiligt war. Die Studie, die in der ZDRW 2018, 111 veröffentlicht ist, wurde mit Mitteln des Landes NRW und mit Informationen des Justizministeriums über die Einzelbenotung unterstützt. Den Wissenschaftlern waren in einer Vorgängerstudie (ZDRW 2014, 8) über Lernfortschritt bereits im Jahr 2013 bzw. 2014 Notenunterschiede „aufgefallen“, die sie nach eigenem Bekunden zu einer intensiveren Untersuchung veranlassten. Ich selbst habe von der Studie am letzten Donnerstag aus der Zeitung erfahren.

Von den vielen Punkten, in denen die Untersuchung angreifbar ist, greife ich mir hier – ganz willkürlich – einige heraus, die nur die Geschlechtseffekte betreffen.

1. Voreingenommenheit der Prüfer wegen der Vornoten?

 

Großen Wert legen die Autoren auf die von ihnen beobachtete „Diskontinuität der Notenverteilung“ rund um die entscheidenden Notenstufen, also auf die Tatsache, dass die Gesamtnote fast nie eine 8,9 (ab 9,0 ist das vollbefriedigend erreicht) oder 6,4 (ab 6,5 ist befriedigend) ist. Die Prüfungskommission lässt einen Kandidaten(***) vielmehr entweder klar scheitern oder hebt ihn auf die nächste Notenstufe; im Nichterreichen der Notenschwelle liegt also ein eigenständiges Signal. Die Autoren tun so, als sei das Willkür der Prüfungskommission (ZDRW 2018, 140).

„Dieses Signal ist indessen nicht frei von Willkür, es hängt in hohem Maße von der konkreten Zusammensetzung der Prüfungskommission ab und enthält ein starkes dezisionistisches Element:“

Zunächst: jede Beurteilung durch Prüfer enthält naturgemäß ein starkes dezisionistisches Element, jede Beurteilung hängt von der Zusammensetzung der Prüfungskommission ab. Vor allem aber: Willkür liegt schon deshalb nicht vor, weil das Vorgehen der Prüfer gesetzlich geboten ist, was die Autoren vergessen zu erwähnen. § 18 Abs. 4 JAG NRW lautet nämlich:

„Der Prüfungsausschuss kann bei der Entscheidung über das Ergebnis der staatlichen Pflichtfachprüfung von dem rechnerisch ermittelten Wert für die Gesamtnote um bis zu einem Punkt abweichen, wenn dies auf Grund des Gesamteindrucks den Leistungsstand des Prüflings besser kennzeichnet und die Abweichung auf das Bestehen keinen Einfluss hat.“

Nur damit das nicht mißverstanden wird: „kann … abweichen“ heißt nicht, die Prüfer könnten machen, was sie wollen. Vielmehr müssen sie in jedem Einzelfall ihr Ermessen ausüben und sich Gedanken darüber machen, ob die in aller Regel bessere mündliche Leistung des Kandidaten (selbst diese Tatsache ist übrigens erklärlich, da Mißverständnisse – anders als bei den Klausuren – durch Nachfrage aufgeklärt werden können) seinen Leistungsstand besser kennzeichnet. Dies und nicht eine „strategische Generosität“ erklärt die Häufung der Noten oberhalb der Schwellenwerte.

Ob man das anders machen sollte, wie Towfigh/Traxler/Glöckner wünschen, oder überhaupt kann, bleibt zweifelhaft. Denn an einem persönlichen Eindruck und einer damit stets verbundenen Subjektivität der Bewertung kommt man nie vorbei, wenn man nicht die mündlichen Prüfung ganz abschafft. In jedem Fall aber gilt: Was hat eine angebliche Voreingenommenheit gegenüber dem Kandidaten wegen seiner Vornote mit der Diskriminierung von Frauen und Ausländern zu tun? Richtig: Nichts!

 

2. Hinweise, die gegen Diskriminierung von Frauen sprechen

 

a) Kontrolle nach dem Abischnitt?

Die Autoren versuchen, eine gefundene durchschnittliche Besserstellung von Frauen zu einer Schlechterbehandlung zu machen, indem sie den Abiturnotendurchschnitt als Ausgangspunkt nehmen. Siehe ZDRW 2018, 122 f.: im universitären Teil der Ersten Prüfung schneiden Frauen marginal besser ab als Männer, nicht aber wenn man nur diejenigen mit gleichem Abiturdurchschnitt betrachtet. Nach der Abinote zu kontrollieren, erscheint jedoch nicht naheliegend. Das Abitur misst nämlich selbst keine spezifisch juristischen Fähigkeiten.

b) Prädikatswahrscheinlichkeit bei gleicher Note im ersten Examen

Für die spätere berufliche Entwicklung hat es besondere Bedeutung, ein Prädikatsexamen zu erzielen. Das betonen auch die Autoren der Studie gleich am Anfang (ZDRW 2018, 115). Für Frauen, die unter gleichen Voraussetzungen wie Männer starten (die also die gleiche Note im ersten Staatsexamen erzielt haben), ergibt sich insoweit lediglich eine um 1% geringere Wahrscheinlichkeit, ein solches „vollbefriedigend“ im zweiten Examen zu erreichen und diese geringe Abweichung ist zudem nicht signifikant (ZDRW 2018, 135 f. mit Tabelle 11 Modell 3). Im Text der Studie wird diese Tatsache freilich eher verdeckt als hervorgehoben. Lieber wird der Geschlechtsunterschied auf das Erste Examen geschoben, während es doch eher naheliegt, dass jedenfalls im zweiten Examen Frauen, die mit gleichen Voraussetzungen gestartet sind, keine Nachteile erleiden.

c) Weniger Frauen als Männer fallen nach der mündlichen Prüfung im ersten Examen durch

Wenn man im Rahmen einer empirischen Studie gezielt u.a. die Frage der Diskriminierung wegen des Geschlechts untersucht, so sollte man wenigstens auch einen Blick auf die amtlichen Statistiken werfen.

Dabei hätte z.B. auffallen können, dass in der mündlichen Prüfung im ersten Examen statistisch im Schnitt weniger Frauen als Männer so schlecht benotet werden, dass sie die Prüfung insgesamt nicht bestehen. M.a.W.: es findet statistisch betrachtet in der mündlichen Prüfung eher eine Besserstellung der weiblichen Prüflinge statt und nicht eine Schlechterbehandlung, jedenfalls was das Bestehen angeht! Fakten, die in der Untersuchung aber nicht auftauchen.

 

3. Weitere Fakten und alternative Erklärungsansätze

 

Es ist außerdem auffällig, und auch darüber erfährt man nichts in der Studie, dass in NRW mittlerweile 58% Frauen und 42 % Männer sich zur staatlichen Pflichtfachprüfung melden (2016), das ist seit Jahren relativ konstant (überprüft bis 2012). Ebenfalls seit Jahren fallen nur aufgrund der diskriminierungsunverdächtigen Klausuren 8% mehr Frauen endgültig durch die Pflichtfachprüfung (im Schnitt haben 34 % der Frauen vs. nur 26 % der Männer nach den Klausuren einen sog. Block). Beides, die hohe Zahl der weiblichen Prüflinge und die hohe Blockquote nach den Klausuren verlangt nach Erklärungen, die die Verfasser der Studie nicht anbieten.

Ganz anders haben hingegen Hinz und Röhl bereits im Jahr 2016 (JZ 2016, 874, 879) hier verschiedene Erklärungsangebote gemacht, die Towfigh, Traxler und Glöckner pauschal als „strukturelle Diskriminierung“ abtun (ZDRW 2018, 117 vor Fn. 6). Mir hingegen erscheinen die von Hinz/Röhl dargestellten Ansätze sehr wohl relevant und sie haben m.E. überhaupt nichts mit Diskriminierung zu tun:

Ein solcher Erklärungsansatz könnte etwa ein nach Geschlecht unterschiedliches Abbruchverhalten der Studenten sein. Wenn Frauen bei gleicher Leistung eine geringere Rate des Studienabbruchs als Männer hätten, wäre die Analyse der Abschlussprüfungen durch Selektivität beeinflusst. Dazu passt etwa die eben erwähnte Tatsache, dass in NRW im Ersten Examen weit mehr Frauen an den Prüfungen beteiligt sind als Männer.

Ganz ohne diskriminiert zu werden, könnten mehr Frauen als Männer in den Rechtswissenschaften das für sie passende Studium erblicken. Vielleicht entscheiden sich demzufolge angesichts der heute zweifelhaften Berufsaussichten nur noch solche Männer für das Studium, die dieses dann besonders zielstrebig verfolgen. Dann wäre es kein Wunder, wenn sie hinterher auch (durchschnittlich) besser abschneiden, vgl. zu ähnlichen Ansätzen auch Hinz/Röhl, aaO S. 879.

Hinz und Röhl haben weiter gezeigt, dass Frauen unterdurchschnittlich oft einen wirtschaftsrechtlichen Schwerpunktbereich für den universitären Teil des ersten Examens wählen (Vgl. aaO S. 878). Ich weiß aus eigener Erfahrung, dass gerade im zivilrechtlichen Teil der mündlichen Prüfung besonderer Wert auf gesunden Menschenverstand und Mitdenken gelegt wird. Dort hilft ein wirtschaftliches Grundverständnis bzw. -interesse bei der Lösung der Fragen und davon profitieren vermutlich diejenigen, die hier ohnehin für sich einen Schwerpunkt gesetzt haben. Auch dies hat weder mit struktureller noch mit individueller Diskriminierung etwas zu tun.

 

4. Eine Studie mit Vorverständnis?

 

a) Handschrifterkennung durch die Korrektoren?

Nicht nachvollziehbar ist es für mich, wenn die Autoren unterstellen, dass ggf. die Handschrift für schlechtere Klausurbenotung verantwortlich ist (ZDRW 2018, 117 mit Fn. 6). Die Autoren legen nahe (ohne es freilich ausdrücklich zu behaupten), dass (manche) Korrektoren anhand der Handschrift erraten, dass die anonyme Klausur von einer Frau geschrieben wurde, um sodann (bewusst oder unbewusst) weniger Punkte zu vergeben. Mit einer solchen Annahme ist es dann aber nachgerade unvereinbar, dass die Klausuren von Frauen, die zum zweiten Staatsexamen mit gleicher Vornote aus der Ersten Prüfung wie die Männer starten, gerade nicht signifikant schlechter sind als die der zum Vergleich herangezogenen Männer (siehe ZDRW 2018, 124). Ich persönlich halte die Korrektur anonymisierter Klausuren mit Hinz und Röhl (JZ 2016, 879) für diskriminierungsunverdächtig.

 

b) Das segensreiche Wirken von Frauen in der Kommission

Sinnvoll ist es freilich, die Ergebnisse der mündlichen Prüfung nach den schriftlichen Vornoten zu kontrollieren. Da auch danach ein Unterschied in den erreichten mündlichen Noten verbleibt, spricht das zunächst einmal dafür, dass tatsächlich Frauen in der mündlichen Prüfung — statistisch betrachtet –schlechter abschneiden als Männer. Hier finden Towfigh, Traxler und Glöckner im Gegensatz zu Hinz und Röhl durchaus statistisch signifikant schlechtere Ergebnisse für Frauen, und zwar sowohl im ersten wie auch im zweiten Examen. Obwohl sie jedoch über Gründe dafür nur spekulieren können, wie sie selbst zugeben (Korrelationen, nicht Kausalitäten, ZDRW 2018, 139, s.a. 117), freuen sie sich, dass bereits eine Frau in der Kommission derartige Unterschiede zum Wegfall bringt.

„Dieser Geschlechterunterschied verschwindet jedoch, wenn mindestens eine Frau Teil der Prüfungskommission in der mündlichen Prüfung ist. Die Zusammensetzung der Kommission hat damit einen ausgleichenden Effekt auf das Erreichen der nächsten Noten-Stufe. Der Effekt ist jedoch lokal, d.h. auf die mündliche Note rund um die jeweiligen Schwellenwerte begrenzt; auf die Geschlechtsunterschiede in der durchschnittlichen Gesamtnote hat die Zusammensetzung der Kommission der mündlichen Prüfung keinen statistisch signifikanten Effekt.“

Es mag ja sein, dass die Anwesenheit einer Frau für den Wegfall des schlechteren Ergebnisses sorgt. Aber woher wollen Towfigh/Traxler/Glöckner wissen, dass hier nicht die beiden Männer in der Prüfung aus Angst, als Chauvinisten zu gelten, die ungerechtfertigte positive Diskriminierung durch die Prüferin einfach mitmachen? Dass sie einfach nicht widersprechen, wenn diese aus falsch verstandener Rücksichtnahme ihre Geschlechtsgenossin bevorzugt, und zwar genau dann, wenn es um die Wurst geht?

Auf S. 118 f. sagen Towfigh/Traxler/Glöckner selbst, dass – wie eine frz. Studie ergeben hat – Prüfer manchmal

„unbewusst und wohl vor allem bei der Benotung in mündlichen Prüfungen — von ihnen wahrgenommene Nachteile auszugleichen versuchen“.

Eine solche Erklärung kommt den Verf. der Studie dann aber nicht mehr in den Sinn, wenn es darum geht, die angeblich ausgleichende Wirkung einer Frau in der Prüfungskommission zu bewerten. Diese wird einfach vorbehaltlos begrüßt (ZDRW 2018, 141).

„So sollten die positiven Auswirkungen von Prüferinnen in Prüfungskommissionen zum Anlass genommen werden, ihren Einsatz in verstärktem Maße anzustreben“

 

5. Fazit.

Ich will gar nicht ausschließen, dass es Prüfer mit Vorurteilen gegenüber Frauen oder Personen mit Migrationshintergrund gibt oder manchmal auch eine unbewusste Diskriminierung stattfindet. Aber welchen Sinn eine solche Studie hat, die Fakten verschweigt und keinerlei Erklärungsansätze liefert (außer individuelle oder strukturelle Diskriminierung), das erschließt sich mir nicht. Im Übrigen möchte ich klarstellen, dass ich die verstärkte Beteiligung von Frauen in den Prüfungskommissionen sehr begrüße, aber aus anderen Gründen als die Verfasser dieser Studie: Es kann nicht sein, dass fast 60 % der Prüflinge Frauen sind, aber noch immer die Männer überwiegend die Prüfungsarbeit machen!

 

 

 

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(Die Verwendung des generischen Maskulinums erfolgt in voller Absicht. Der verzweifelte Versuch der Gender-Umerzieher, die meinen, tatsächliche Diskriminierung durch totalitäre Sprachregulierung abschaffen zu können, kommt u.a. in der für viel Geld produzierten Broschüre: „Gender in der Lehre und Gender-Kompetenz“ der Fernuniversität zum Ausdruck. Viel Spaß beim Lesen von S. 89, wo mir als Juraprofessor verboten wird, „Hausfrauen und Bardamen“ in einen Fall einzubinden (was ich noch nie getan habe). Das ganze Elend der Broschüre wird auch auf S. 9 deutlich, wo in einer Fußnote das „Geschlecht“ definiert wird:

„Wenn wir in dieser Broschüre von Geschlecht sprechen, dann gehen wir davon aus, dass Geschlecht eine soziale Konstruktion ist. Die soziale Konstruktion von Geschlecht in unserer Gesellschaft geht davon aus, dass wir in einer zweigeschlechtlichen Gesellschaft (Heteronormativität) leben. […] Von dieser zweigeschlechtlichen/ heteronormativen Konstruktion von Geschlecht möchten wir uns bewusst abgrenzen. Wir gehen hingegen davon aus, dass Geschlechtsidentitäten vielfältig sind (vgl. Oakley, 1972 und Frey, 2003). […]“

Ja, wovon wird denn nun ausgegangen? Von einer sozialen Konstruktion oder von „vielfältigen Geschlechtsidentitäten“? Beides kann ja wohl nicht sein („hingegen“). Und ist die Annahme „vielfältiger Geschlechtsidentitäten“ nicht selbst eine soziale Konstruktion? Ich jedenfalls gehe zwar auch von vielfältigen Geschlechtsidentitäten aus. Damit würde unsere deutsche Sprache in Zukunft aber weitere Artikel neben „der“ und „die“ und neue Wortendungen erfinden müssen, um diese vielfältigen Identitäten sprachlich abzubilden. Ich bin der dezidierten Auffassung, dass unsere Sprache und insbesondere Rechtstexte nicht noch mehr durch gendergerechte Sprachungetüme verunstaltet werden dürfen. Die konsequente Verwendung des generischen Maskulinums stellt die einzig akzeptable Lösung des Gender-Mainstreaming-Problems dar.)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Vermeidbarer Rechtsirrtum im Kapitalmarktrecht … ein schlechter Aprilscherz?

16. März 2018

von Ulrich Wackerbarth

Seit einigen Tagen ist die Begründung des LG Frankfurt (2-02 O 143/16) im Fall Maschmeyer gegen Clifford Chance bei juris einzusehen. Nach den Berichten in der myops über die Weigerung der Justiz, Urteile (Fall Hoeneß) herauszugeben oder auch nur über Schwärzungsregeln zu informieren (beides wirft ein ganz besonderes Licht auf unseren Rechtsstaat), hatte ich schon befürchtet, auch in diesem Fall wegen der Prominenz des Klägers nicht an die Urteilsgründe zu kommen. Doch zu arg meine Sorgen, nunmehr kann jeder nachlesen, dass die zweite Kammer des LG Frankfurt kein Kapitalmarktrecht kann.

Kurz zum (stark vereinfachten) Sachverhalt nach den Feststellungen des LG Frankfurt: Herr M. hatte am 1.4.2008 aufgrund einer Kapitalherabsetzung von MLP die erste Meldeschwelle des § 21 WpHG a.F. (3 %, jetzt § 33 WpHG) überschritten. An diesem Tag erteilte er, statt die Überschreitung zu melden, nur den Auftrag, durch Verkauf von Aktien seine Beteiligung wieder unter 3% abzusenken. Als die BAFin im Jahr 2009 von ihm weitere Informationen wegen möglicher Verstöße gegen Meldepflichten verlangte, fragte er seine Anwälte bei C.C., wie zu verfahren sei. Diese fanden zwar heraus, dass Herrn M. am 1.4.2008 eine Meldepflicht traf und er sie nicht erfüllt hatte, stellten aber keine weiteren Nachforschungen bei ihm über seine Motivation an und empfahlen auch keine Nachholung der unterlassenen Veröffentlichung. Später wurde Herr M. von MLP erfolgreich auf die Rückzahlung von erhaltenen Dividenden in Anspruch genommen. Nunmehr nahm Herr M. seine Berater von C.C. auf Schadensersatz in Regreß. Indessen erfolglos.

1. Der Rechtsirrtum des LG Frankfurt

Das LG Frankfurt meint, zwar hätten die Anwälte im Jahr 2009 ihre Pflichten verletzt, da sie Herrn M. nicht befragten, warum er die Meldungen unterlassen hatte. Schließlich wäre bei schuldlosem Handeln eine den Rechtsverlust verhindernde Nachmeldung auch 2009 noch möglich gewesen. Hört sich erst mal gut für Herrn M. an? Ja, aber dann geht es weiter: Diese Pflichtverletzung sei nicht kausal für den Rechtsverlust gewesen, weil Herr M. eben am 1.4. schuldhaft gehandelt habe, eine Nachholung der Meldung also sinnlos gewesen wäre.

Dabei unterliegt das LG Frankfurt einem entscheidenden Rechtsirrtum, wenn es ausführt, nur ein unvermeidbarer Rechtsirrtum hätte Herrn M entlasten können:

„Denn der Rechtsverlust nach § 28 Abs. 1 S. 1 WpHG [a.F., nunmehr wortgleich  § 44 WpHG] tritt nach h.M. nur ein, wenn eine Mitteilung schuldhaft unterlassen wurde. Anzulegen ist insofern der allgemeine zivilrechtliche Verschuldensmaßstab, so dass der Vorsatz insbesondere bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum entfällt.“

Für diese Falschwiedergabe der h.M. zitiert das LG Frankfurt auch noch Bayer, der aaO. (MüKoAktG § 28 WpHG Rn. 11 a) gerade das Gegenteil von dem sagt, was das LG Frankfurt behauptet. Im Rahmen des § 28 WpHG gilt zwar in der Tat der allgemeine zivilrechtliche Verschuldensmaßstab, aber – und hier irrt eben das LG Frankfurt – dieser lässt den Vorsatz nach h.M. auch bei einem vermeidbaren Rechtsirrtum entfallen. Und auf diesen Vorsatz kam es hier entscheidend an. Denn bei unvorsätzlichem Verhalten erhält § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG den Dividendenanspruch rückwirkend aufrecht, wenn die Meldung nachgeholt wird. Da das LG Frankfurt diesen § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG in der ganzen Entscheidung nicht nennt, fragt man sich zudem noch, was die Anwälte von Herrn M. im Regreßprozess so alles (nicht) vorgetragen haben.

Vor allem aber übersieht das LG Frankfurt auch höchstrichterliche Rechtsprechung, die die h.M. zu § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG für den wortgleichen § 20 Abs. 7 S. 2 AktG bestätigt hat. Der BGH hat nämlich bereits am 5.4.2016, also deutlich vor dem Urteil des LG Frankfurt, entschieden, dass jeder Rechtsirrtum (und nicht nur der unvermeidbare) den Vorsatz entfallen lässt (BGH aaO Rn. 36). Letztlich kann das auch gar nicht anders sein: Wenn ein unvermeidbarer Rechtsirrtum vorliegt, entfällt nicht nur der Vorsatz, sondern auch jede Fahrlässigkeit, die Ausnahme vom Rechtsverlust in § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG bei unvorsätzlichem Verhalten wäre bei Rechtsirrtum niemals anwendbar.

2. Der Beweis fehlenden Vorsatzes

Legt man die Entscheidung des BGH zugrunde, so könnte die unterlassene Meldung gleichwohl als vorsätzlich gelten, weil Herrn M. die Beweislast für unvorsätzliches Verhalten trifft, und hier ist der BGH mehr als streng. Dann hätte das LG Frankfurt im Ergebnis doch recht.
Die spannende Frage lautet also: Wie kann Herr M. beweisen, dass er tatsächlich dachte, sein Verhalten genüge den Anforderungen? Der BGH führt in der Entscheidung aus 2016 aus, allein die äußeren Abläufe (des dortigen Falles) genügten nicht für den Beweis, wenn nicht auszuschließen sei, dass eine Verletzung von Mitteilungspflichten billigend in Kauf genommen wurde (aaO. Rn. 37). Andererseits, will man den Beweis nicht zur probatio diabolica werden lassen, so müsste der vom LG Frankfurt festgestellte Sachverhalt zur Entlastung genügen:

– Herr M. hat die Schwelle nicht durch einen Erwerb aktiv überschritten, sondern passiv durch Kapitalherabsetzung von MLP
– Er ist nicht untätig geblieben, nachdem er von der Kapitalherabsetzung erfuhr, und hat etwas getan, was jedenfalls nicht unplausibel war (nämlich noch am gleichen Tag den Verkaufsauftrag für die Aktien gegeben).
– Er hatte Clifford Chance gerade deshalb kontaktiert, um sich über die Meldepflichten beraten zu lassen und später im Jahr 2008 bei Erreichen von Meldeschwellen mehrfach rechtskonforme Meldungen abgegeben. Sein vorheriges und sein späteres Verhalten zeigte also, dass er grundsätzlich seinen Meldepflichten nachkommen wollte.

Alles nur Indizien, aber in den Kopf von Menschen können Juristen nun einmal nicht hineinschauen. Wenn man also nicht rechtsbeug… äh rechtsfortbildend die Vorschrift des § 28 Abs. 1 S. 2 WpHG „erledigen“ will, dann sollten diese Indizien genügen, um einen (vermeidbaren) Rechtsirrtum anzunehmen.

3. April, April

Zu einer Klärung all dieser Fragen wird es freilich wohl nicht mehr kommen, da die jetzigen Anwälte von Herrn M. offenbar das rechtzeitige Einlegen der Berufung gegen das Urteil des LG Frankfurt versäumt haben. Angesichts dieser scheinbar klaren Pflichtverletzung bin ich gespannt, ob der Anwalt, der soeben noch verkündet hat, dass die Entscheidung des LG Frankfurt nicht haltbar sei (siehe hier a.E.), nunmehr mit gleicher Vehemenz behaupten wird, bei jener Äußerung sei er einem (selbstverständlich:) unvermeidbaren Rechtirrtum unterlegen. Herrn M. muss die ganze Angelegenheit mittlerweile jedenfalls wie ein schlechter Aprilscherz vorkommen.

Gerichtsstandsvereinbarungen nach Brexit

9. November 2017

von Ass. jur. Daniel Rochol

Prof. Prinz von Sachsen Gessaphe beleuchtete in seinem Vortrag die Auswirkungen des „Brexit“ auf Gerichtsstandsvereinbarungen im b2b-Bereich. Einleitend erörterte er die momentane Rechtslage: Nach der europäischen VO 1215/2012 (EuGVVO oder Brüssel Ia-VO) ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichtes eines Mitgliedstaates zulässig, unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthaltsort der Vereinbarenden (Art. 25). Eine in einem Mitgliedstaat getroffene gerichtliche Entscheidung wird in jedem Mitgliedstaat anerkannt und umgesetzt, ohne dass eine erneute Prüfung stattfindet (Art. 36, 39). Wie jedoch sieht die Rechtslage nach Austritt Großbritanniens aus? Zwar existieren einige frühere völkerrechtliche Vereinbarungen. Ob sie wiederaufleben, ist höchst fraglich. Insbesondere das Lugano II Übereinkommen von 2007 ersetzt und beseitigt nach Ansicht des Referenten das frühere Lugano I Abkommen vollständig. Lugano II wurde aber von der EU ratifiziert und nicht von den einzelnen Mitgliedstaaten, insbesondere nicht von Großbritannien. Somit existiert keine das Königreich bindende völkerrechtliche Regelung. Unter der Prämisse der Inkorporation des aktuellen europäischen Rechts in englisches Recht durch die sog. EU (Withdrawal) Bill gilt demnach für die Zeit nach dem Brexit Folgendes:

Wahl eines britischen Gerichtes

Sollte ein Sachverhalt vor ein britisches Gericht gelangen, würde die entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung wegen der EU (Withdrawal) Bill anerkannt und das britische Gericht wäre zuständig.  Problematisch aber ist die Situation, dass derselbe Sachverhalt entweder alternativ oder aber kumulativ vor ein Gericht eines europäischen Mitgliedstaates gelangt. Bei jetziger Rechtslage würde sich das angerufene Gericht zugunsten des britischen Gerichtes für unzuständig erklären. Da ein britisches Gericht nach dem Brexit aber als drittstaatlich zu qualifizieren wäre, wäre die Vereinbarung nach europäischem Recht nicht bindend. Darüber hinaus wäre das angerufene Gericht des Mitgliedstaates nicht zur Aussetzung des Verfahrens gem. Art. 31 Abs. 2 angehalten, um auf die Entscheidung des in der Vereinbarung bestimmten Gerichtes, über die Wirksamkeit der Vereinbarung, zu warten. Eine Aussetzung läge allein im Ermessen des angerufenen Gerichtes (Art. 33, 34).

Anerkennung von Gerichtsentscheidungen

Ähnlich sieht die Situation bei der Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsentscheidungen aus. Geht es um die Umsetzung in Großbritannien, so würden die britischen Gerichte und Behörden wegen der bereits genannten EU (Withdrawal) Bill eine derartige Entscheidung ohne weitere Prüfung anerkennen und umsetzen. Anders dagegen sähe es bei der Anerkennung einer britischen Gerichtsentscheidung in einem Mitgliedstaat der EU aus. Diese wäre nicht automatisch. Eine Anerkennung könnte zwar möglich sein, allerdings nur nach den Regeln des jeweiligen Mitgliedstaates (in Deutschland etwa nach § 328 ZPO). Zudem findet in derartigen Fällen zumeist eine erneute sachliche Prüfung statt, die zeit- und kostenaufwendig sein kann.

Insgesamt ist damit ein asymmetrisches System erkennbar, welches keine rechtssichere Aussagen über Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten britischer Gerichte ermöglicht. Prof. Prinz von Sachsen Gessaphe sprach sich daher für eine detaillierte, noch auszuhandelnde völkerrechtliche Vereinbarung zwischen der  EU und Großbritannien aus. Bis dato sei jedenfalls davon abzuraten, eine derartige Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen.

 

Zweiter Tag: Wirtschaftsrecht

9. November 2017

von Ulrich Wackerbarth

Intellectual Property Law

Der zweite Tag der Konferenz startete paradoxerweise schon am ersten Tag: gestern nachmittag nämlich berichteten Barbara Völzmann und Edwin Parks über die Probleme, die der Brexit im Bereich des Geistigen Eigentums mit sich bringen wird. Barbara Völzmann gab zunächst einen Gesamtüberblick, bevor sie sich auf trade marks & designs und das Patentrecht konzentrierte. Im Bereich der trade marks und der RPC (registered community designs) werden die Europäishen Einheitsmodelle nach einer Übergangsphase für das Königreich nicht mehr gültig sein. Insbesondere für neue Marken & Designs muss dann eine gesonderte Anmeldung nach nationalem Recht in London erfolgen. Natürlich können, neue Kooperationen zwischen Großbritannien und der EU abgeschlossen werden, Vorbild wäre etwa das sog. Montenegro-Modell, das für einen automatischen Eintrag im entsprechenden UK-Register sorgen würde. Spannender sind die Fragen rund um das Europäische Patent. Derzeit gibt es kein einheitliches EU-Patent, sondern nur eine automatische Anerkennung in allen Mitgliedsstaaten. Das sollte das kurz vor der Einführung stehende Unitary Patent (UP) ändern, dass nur in 3 Sprachen bestünde und von einem Einheitspatengericht (UPC) überwacht würde, das seinerseits vom EuGH kontrolliert wird. Bislang ist das noch nicht von allen dafür notwendigen Ländern ratifiziert worden, obwohl auch das Vereinigte Königreich dies durchaus wollte. Mr. Parks erläuterte anschließend, dass an dieser Absicht nicht einmal der Brexit notwendig etwas ändern würde. Zwar war die Rechtsprechungsgewalt des EuGH eines der Motive für den Brexit, aber mit einigen Anpassungen in den Verordnungen kann es künftig durchaus zu der Situation kommen, dass Großbritannien als Nicht-EU-Staat an die entsprechenden Verordnungen zum Einheitspatent gebunden wird und dem EuGH sozusagen durch die Hintertür unterworfen bleibt (jedenfalls in diesem Bereich). Vorbild dafür sei im Übrigen das Schengen Abkommen, das ja bekanntlich mit Island, Norwegen und der Schweiz auch Nicht-EU-Mitglieder hat.

Company Law

Heute morgen wurde die Tagung dann mit Beiträgen zum Gesellschaftsrecht fortgesetzt. Ich will darüber nicht ausführlich berichten, da ich mit zu den Vortragenden gehört habe. Neben dem Wiederaufleben der Sitztheorie im Verhältnis zum Vereinigten Königreich war jedoch eines bemerkenswert: Edwin Parks und dann ausführlicher Bernhard Kresse sahen die Folgen der Sitztheorie (Nichtanerkennung einer Limited in Deutschland) aufgrund von Art. 70 des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens und auch aufgrund allgemeiner Vertrauensschutzüberlegungen als durchaus umstritten an. Sie meinten, insbesondere Gesellschafter, die bei Gründung der Gesellschaft zu Recht auf ihre Haftungsbeschränkung vertraut hätten, könnten nicht einfach nach dem Brexit als unbeschränkt haftende OHG-Gesellschafter behandelt werden. Ich bin anderer Meinung, neben mir auch andere, wie interessante Diskussionen in der anschließenden Kaffeepause ergaben.

Labour law

Im Arbeitsrecht brachte uns zunächst Kerstin Tillmanns nahe, welche Folgen der Brexit für Fragen des Antidiskriminierungsrechts habe. Vor allem konzentrierte sie sich dabei auf die mögliche Vermeidung von Rechtsunsicherheit durch internationale Abkommen, die reziproke Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmern sicherstellen. Sie erläuterte die Unterschiede zwischen Formulierungen, die in verschiedenen Abkommen bereits verwendet werden und plädierte im Verhältnis zu post-Brexit-Großbritannien für die weitreichendste Klausel.

Paul Melot de Beauregard erläuterte in seinem trotz des sperrigen Themas sehr anregenden Vortrag, inwieweit Großbritannien durch den Brexit aus den Datenschutzregeln der EU herausfällt und wie man das Land nach einem Brexit wieder in die Anwendung der Regeln hereinholen kann, die Datenweitergabe ermöglichen. Multinationale Unternehmen sind auf die länderübergreifende Datenübertragung auch von Arbeitnehmerdaten angewiesen. Sie verlassen sich nicht darauf, dass Großbritannien, was den Datenschutz angeht, als Land mit vergleichbarem Schutzniveau behandelt wird (das wäre eine Möglichkeit, nach der die entsprechenden europäischen Verordnungen die Datenweitergabe zulassen). Sie investieren schon jetzt viel Geld in eigene Schutzmaßnahmen, die nach den entsprechenden Verordnungen als Auffangmaßnahme greifen, sollte das Königreich (was freilich unwahrscheinlich sei) nicht als vergleichbar anerkannt werden.

Citizenship

8. November 2017

von RA Philipp Lucks

European Union Citizens in Post EU Britain

Anne Wesemann behandelte die möglichen Folgen eines Brexits für die EU Bürger, die zur Zeit im Vereinigten Königreich leben. Einleitend erörterte sie, welche Rechte es überhaupt zu sichern galt. So wurden die drei Bestandteile, die die rechtliche Grundlage der EU-Grundfreiheiten eines jeden EU-Bürgers bilden, Art. 20 TFEU, einige Entscheidungen des EuGH sowie die Richtlinie 2004/38 dargestellt. Im Folgenden lieferte sie einige Daten zu den Brexit – Folgen. So war- zumindest aus meiner Sicht- bemerkenswert, dass im Jahr 2007 noch 5520 Anträge zur Erlangung einer UK- Staatsangehörigkeit und in den ersten beiden Quartalen (!) des Jahres 2017 bereits 19056 solcher Anträge gestellt wurden, eine Steigerung um 245 %.
Trotz des angekündigten „settled status“ (Dies meint den Regierungsvorschlag, „Non-UK“ EU-Bürger sollen alle vorher bestehenden Rechte beibehalten- und auch Familienangehörige nachholen dürfen, sofern sie zum Stichtag, der vorbehaltlich anderweitiger Aushandlungen am Tag des 29.03.2019 liegt, mehr als 5 Jahre in der UK gelebt haben) sowie den Versprechungen der Regierung, die einzelnen Rechte der übrigen „Non-UK“ EU-Bürger — insbesondere den Krankenversicherungsstatus sowie die Grundfreiheiten — bestmöglich zu wahren, spiegeln die Einbürgerungsanträge doch die vorherrschende Unsicherheit ob des bevorstehenden Austritts für die im Königreich lebenden EU-Bürger deutlich. Gelungen war im Übrigen die Formulierung der Referentin, die sog. „three milion“ (Name der Gruppe von Bürger aus EU-Mitgliedsstaaten, die in der UK leben- wohl de facto eher 5 Millionen) seien in Wahrheit 70 Millionen (nämlich alle Einwohner Großbritanniens). Ob einer Nachfrage am Ende des Vortrages wurde sodann durch die Vortragende erörtert, dass aus Ihrer Sicht der Brexit eben nicht nur die „three milions“ sondern alle Bürger der UK nämlich 70 Millionen betreffe. Insgesamt wurde deutlich, dass der Brexit nicht absehbare Folgen mit sich bringt und für die in der UK lebende Bevölkerung trotz mehrerer Versprechungen eine große Unsicherheit besteht.

National Citizenship

Etwas losgelöst vom alles überragenden Oberthema des Brexits und wie er selbst sagte etwas philosophischer beschäftigte sich Michiel von Oosterzee mit dem Begriff des „National citizenship“. Seiner Auffassung nach prägende Bestandteile seien die Bürgerschaft, die Nationalität und die Unterworfenheit gegenüber dem souveränen Staat. Für die Bürgerschaft kennzeichnend sei die Mitgliedschaft, d.h. der Wunsch, Teil einer bestimmten Gemeinschaft zu sein. Die Nationalität werde eher anhand ethnischer und kultureller Werte und/oder Sprache und Religion bestimmt und hierbei sei der Begriff der „Zugehörigkeit“ kennzeichnend. Der Staat wiederum definiere sich über sein Territorium, das Gewaltmonopol sowie die von ihm beanspruchte ausschließliche Loyalität der jeweiligen Rechtssubjekte.
Für den Vortragenden ergab sich u.a. die Schwierigkeit, sämtliche vorerwähnten Begriffe in Einklang zu bringen und er wies zudem darauf hin, dass in der täglichen Verwendung des national citizenship die verschiedenen Elemente teils nicht genügend auseinandergehalten würden. Zum Abschluss zeigte Herr von Oosterzee einen Zeitungs-Cartoon, der die Nationalität als schlafendes Monster darstellte, das nunmehr geweckt worden ist.

Racial profiling at the border

8. November 2017

von RA Malte Menken

Einen interessanten Vortrag hielten Neil Graffin und Juan J. Garcia Blesa. Ihr genaues Thema lautete: Racial profiling at the border: Post-Brexit Northern Ireland and the EU’s External Border in the Western Mediterranean. Sie erläutern zuerst den Begriff des „racial profiling“ erläutert und grenzen ihn zum „ordinary criminally profiling“ ab. Während bei ersterem z. B. Polizeikontrollen nach rassischen, ethnischen, nationalen oder religiösen Merkmalen durchgeführt werden, wird bei letzterem ein Täterprofil erstellt, wobei auch weitere Merkmale berücksichtigt werden.

Die Referenten verweisen auf Untersuchungen, nach denen racial profiling tatsächlich in den Mitgliedstaaten der EU, an den EU-Außengrenzen und vor allem auch an Flughäfen praktiziert wird. U.a. werden Personen für Kontrollen nach den genannten Merkmalen ausgewählt. Die Referenten betrachten racial profiling zwar als Menschenrechtsverletzung, halten es aber gleichwohl für erlaubt, solange es nicht das ausschlaggebende Kriterium für die Kontrolle sei.

An der Grenze Irland/Nordirland können nach dem Brexit verschiedene Probleme entstehen. Zum einen sind Kontrollen dort schwierig einzurichten, da die Landgrenze mehr als 200 Grenzübergänge hat, die überwiegend kaum sichtbar sind (teilweise handelt es sich lediglich um unmarkierte Brücken, über die eine Straße führt). Zwischen Irland und Nordirland besteht ein Abkommen, nach dem die Grenze ohnehin ohne Pass überquert werden kann und es besteht daher die Gefahr, dass Irland genutzt werden könnte, um „durch die Hintertür“ nach Großbritannien einzureisen.

Verschiedene Lösungen kommen in Betracht. Zum einen bestehen die Möglichkeiten einer vollen Grenzkontrolle oder aber der Verzicht auf die Durchführung von Grenzkontrollen. Favorisierter Mittelweg ist eine Hybrid-Lösung, wonach kurze befristete Visa erteilt werden könnten, der Zugang zu Arbeitsmarkt und Wohnraum überwacht werden könnte oder einzelne Kontrollen bzw. Indentitäts-Checks durchgeführt werden könnten. Bei derartigen Kontrollen würde dann das Problem des racial profiling entstehen, da die zu kontrollierenden Personen vermutlich nach ethnischen Kriterien ausgewählt würden. Dies zeigten die Erfahrungen mit der „Operation Gull“, ein bereits bestehendes Programm zur Überwachung von Immigration. Es habe schon häufig Beschwerden gegen Mitarbeiter der Operation Gull gegeben.

Eine Parallele ziehen die Referenten zur Situation der spanischen Exklaven Ceuta und Melilla, die beide eine Landgrenze zu Marokko haben. Dort wurde ein besonderes Grenzregime eingerichtet, das den in den angrenzenden marokkanischen Regionen Lebenden einen Grenzübertritt in die spanischen Exklaven ermöglicht (z. B. zum Arbeiten, Einkaufen, etc), eine freie Weiterreise innerhalb der EU jedoch nicht. Auch hier stelle sich jedoch das Problem des racial profiling, wenngleich nach offiziellen Angaben den dortigen Behörden keine Beschwerden vorliegen würden. Die Nachfrage bei dort tätigen NGOs ergebe jedoch ein anderes Bild.

Zum Abschluss weisen die Referenten darauf hin, dass racial profiling legal sei, solange die „racial criteria“ nicht ausschlaggebend für die Kontrolle sind. Dies sei eine Schwäche im System. Weiter sei eine unabhängige Beschwerdestelle für racial profiling-Fälle an den Grenzen zu den spanischen Exklaven einzurichten, damit nicht weiter so getan werden könne, als gäbe es das Problem dort nicht. Zudem sei – nicht nur an den spanischen Exklaven – ein entsprechendes Training der Polizei erforderlich. Es müsse das Bewusstsein für die eigene Entscheidungsfindung gestärkt werden, aber auch darauf hingewiesen werden, dass racial profiling – nachweislich – kontraproduktiv sei. Es verschwende Ressourcen, könne den Blick für den wahren Täter verstellen und ganze Bevölkerungsgruppen vor den Kopf stoßen, was das Zusammenleben erschwere.

Start in die Konferenz – verfassungsrechtliche Fragen

8. November 2017

von Ulrich Wackerbarth

Der Vormittag des ersten Tages der Konferenz ist vorbei – und einige spannende und z.T. auch überraschende Fragen sind erörtert worden. Nach einigen welcome adresses und beschrieb zunächst Peter Schiffauer Details des Austrittsprozesses. Michael Lawrence stellte Bezüge zwischen Brexit und der Wahl Donald Trumps zum US-Präsidenten her. Beides sei Ausfluss von Populismus-Tendenzen, deren Erfolg sich auch daran zeige, dass es zunehmend eine „Regierung durch Referendum“ gebe. Dabei habe man nur auf den ersten Blick den Eindruck von mehr direkter Demokratie, in Wahrheit würden Manipulationen, Polarisierung und dem unbedachten Bauchgefühl statt der Ratio zu viel Raum gegeben. Auch warnte er davor, Donald Trump zu unterschätzen. Er schloss mit der Abwandlung eines hoffnungsvollen Zitats Martin Luther Kings: „The ark of history is long but it bends toward justice“.

A fine mess
Im ersten Panel erfuhren wir dann von Edwin Parks und Carol Howells einiges über die Kompetenzverteilung im Vereinigten Königreich, das man sich eben nicht wie einen Bundesstaat aus 4 Ländern (England, Wales Scotland, Nothern Ireland) vorstellen darf. Howells beschrieb es eher als einen Prozess, bei dem im Momentanzustand (anders noch als beim Beitritt in den 70er Jahren) viele Kompetenzen bei den einzelnen Regionen liegen und auch die Rechtssysteme durchaus unterschiedlich sind (Schottland etwa hat keine common law Tradition). Viele Regionalzuständigkeiten betreffen aber (wie etwa Landwirtschaft, Fischerei, Umweltschutz) Fragen, die zur Zeit von der EU geregelt werden. Es ist nach Edwin Parks vollkommen offen und wird auch durch die sog. EU (Withdrawal) Bill keineswegs geregelt, ob, wann und wie die Kompetenzen nach dem Brexit in die Regionen zurückgegeben werden. Zur Zeit sieht die EU (Withdrawal) Bill vor, dass das EU-Recht in nationales UK-Recht transformiert wird und anschließend die Regierung (!) Änderungen vornehmen kann. Typisch britisch (ironisch zurückhaltend) bezeichnet Edwin Parks diesen Zustand als „a fine mess“, in den die Politik das Vereinigte Königreich gebracht habe.

Brexit und EWR
Spannend war auch der zweite Vortrag von Dominik Steiger über Fragen des Internationalen öffentlichen Rechts. Launig mit Zitaten von Tina Turner begann er seinen Vortrag und erläuterte uns anhand der Wiener Vertragsrechtskonvention, welche Folgen ein harter Brexit für die Bindung des Vereinigten Königreichs an wohlerworbene Rechte bzw. an Verträge des EU mit Drittstaaten habe. Überraschend für mich war seine Argumentation, dass das Vereinigte Königreich gem. Art. 70 der WVRK auch nach einem harten Brexit jedenfalls keine vollständige Freiheit habe, mit den bereits in Großbritannien ansässigen EU Bürgern zu machen was es will. Dominik Steiger ging sogar so weit, UK in Bezug auf solche Personen nach wie vor an EU-Recht gebunden zu sehen. Ob das im Königreich selbst auch so gesehen wird, ist fraglich, immerhin gibt es englischen Gerichten die Möglichkeit einer Kontrolle von post-Brexit Regulierungen zulasten von dort ansässigen EU-Bürgern. Und der Refernet wies überzeugend darauf hin, dass Großbritannien auch nach einem Brexit nach wie vor an sämtliche völkerrechtlichen Verträge gebunden bleibe, die die EU mit Drittstaaten geschlossen habe, solange das Königreich – aus welchen Gründen auch immer – selbst auch (neben der EU) als Vertragspartei genannt ist. Das gilt etwa (ohne dass die explizit erwähnt wurde) auch für den Vertrag über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) – denn auch hier ist UK ausdrücklich neben der EU als Vertragspartner genannt. Ohne gesondert erklärten Austritt bliebe UK dann auch nach dem 29.3. 2019 Mitglied im gemeinsamen Markt und der Brexit wäre in Wahrheit keiner. Mal schauen, ob wir darüber noch näher diskutieren werden.

Legal Implications of Brexit

7. November 2017

von Ulrich Wackerbarth

Heute abend um 19.00 h startet — mit einem Get-together — unsere Tagung zum Brexit in Kooperation mit der Open University in Milton Keynes sowie mit unseren Partneruniversitäten in den Niederlanden und in Spanien. Auch die transatlantische Perspektive wird durch die Michigan State University vertreten sein. Über die nächsten zwei Tage findet sich ein straffes Programm, das einen breiten (juristischen) Horizont abdeckt:

Wir werden im Panel I über verfassungsrechtliche Fragen, die nordirische Grenze, Gibraltar und den Status der EU-Bürger in Großbritannien sowie der britischen Bürger in der EU sprechen. Panel II wird praktisch alle relevanten wirtschaftsrechtlichen Fragen abdecken, vom Recht des geistigen Eigentums über das Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht bis hin zum Arbeitsrecht. In den Panels III und IV schließlich werden das Umweltrecht, ferner die Gerichtstandsverordnung und Fragen der Schiedsgerichtsbarkeit behandelt.

Über die ausgewählte Erkenntnisse aus einzelnen Runden werden meine Mitarbeiter und ich in den nächsten beiden Tagen an dieser Stelle Kurzberichte einstellen, so dass die Tagung auch von außen verfolgt werden kann.

Faires Gesellschaftsrecht, Corporate Governance und die Volksabstimmung in der Türkei

16. März 2017

von Ulrich Wackerbarth

 

In genau einem Monat, am 16.4.2017, wird in der Türkei über 18 Vorschläge zur Änderung der Verfassung der Republik Türkei abgestimmt. Was hat das türkische Referendum mit (privatem) Gesellschaftsrecht zu tun? Viel! Zwar nicht unbedingt mit irgendeinem nationalen geschriebenen Gesellschaftsrecht, wohl aber mit Prinzipien eines fairen Gesellschaftsrechts und mit den Besonderheiten der Corporate Governance von Publikumsgesellschaften. Zunächst ist an das Grundprinzip einer Publikumsgesellschaft zu erinnern, nämlich die Herrschaft der Mehrheit. Die Mehrheit bestimmt, welche konkreten Maßnahmen zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes ergriffen werden müssen und die Minderheit muss sich beugen. In erster Linie kommt dieses Prinzip darin zum Ausdruck, dass sich die Mehrheit „ihren“ Geschäftsleiter aussucht, so wie die Mehrheit der Türken Recep Tayyip Erdoğan zum Präsidenten gewählt haben.

Dieses Mehrheitsprinzip wird aber ergänzt und begrenzt durch weitere Prinzipien und Regeln. Zum einen gehört dazu ein Vetorecht der Minderheit bei einem Interessenkonflikt der Mehrheit. Versucht die Mehrheit, sich mehr als den ihr zustehenden Anteil aus der Gesellschaftskasse zu nehmen, dann hat die Minderheit das Recht, „Hayir“ dazu zu sagen und die Mehrheit darf insoweit nicht mit abstimmen. Dieses zweite Prinzip ist weniger bekannt als das erste und wird im Gegensatz zu diesem auch nicht überall konsequent beachtet, auch nicht in ansonsten leidlich funktionierenden Rechtsstaaten wie etwa Deutschland. Das zugrundeliegende Problem tritt freilich vor allem dann auf, wenn die Mehrheit institutionalisiert ist, wie etwas das herrschende Unternehmen in einem Konzern.

In Publikumsgesellschaften ohne einen solchen herrschenden Gesellschafter – also vor allem wenn wie in einer Demokratie nicht nach Kapitalanteilen, sondern nach Köpfen abgestimmt wird — ist das zentrale Problem ein anderes. Hier geht es darum, dass der einmal gewählte Geschäftsleiter sich verselbständigt und nicht mehr im Interesse der Gesellschafter, sondern im eigenen Interesse handelt. Dieses Problem des quasi-autonomen Vorstands ist beschrieben schon von Wiedemann (GesR I, 1980, S. 352) und exemplifiziert an der Holzmüller-Entscheidung des BGH. Dafür, dass Erdoğan genau dieser quasi-autonome Vorstand der Türkei geworden ist und seine Macht weiter stärken will, gibt es eine Reihe von Indizien (siehe hier, hier, hier,  und hier). Gegen die Verselbständigung des Vorstands zu kämpfen, ist schwierig. Das zeigt bereits die Tatsache, dass das us-amerikanische Gesellschaftsrecht in der Kontrolle der Geschäftsleiter seine zentrale (ungelöste) Aufgabe sieht (vgl. dazu Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 704 ff., pessimistisch Wiedemann, aaO). In Betracht kommt jedoch u.a., in bestimmten Fällen die Zuständigkeit der Hauptversammlung zu stärken. Im Falle der Türkei geschieht das durch die Volksabstimmung am 16.4.2017.

Und es gibt ein weiteres Prinzip: Sollen die Spielregeln geändert werden, nach denen die Gesellschaft funktioniert, so benötigt man dafür eine qualifizierte Mehrheit, z.B. eine 2/3-Mehrheit oder 3/4 der Stimmen, oder gar Einstimmigkeit. Denn schließlich haben sich die Gesellschafter irgendwann einmal auf Spielregeln geeinigt, diese Regeln hätten keine Bedeutung, wenn sie nicht auch für die — einfache — Mehrheit gälten, sondern einfach zu ihrer Disposition stünden. Im jetzt anstehenden Referendum kommt dieses Prinzip indirekt darin zum Ausdruck, dass eine Verfassungsänderung nach türkischem Recht grundsätzlich – ähnlich dem deutschen Recht in Art. 79 Abs. 2 GG – eine 2/3-Mehrheit im Parlament voraussetzt. Die jetzige Volksabstimmung wird überhaupt nur deshalb abgehalten, weil im türkischen Parlament bei der Abstimmung für die Verfassungsänderung die 2/3-Mehrheit nicht erreicht wurde, sondern nur etwas mehr als 3/5 der Abgeordneten für die Änderung gestimmt haben (vgl. hier).

Nur wenn neben dem Mehrheitsprinzip auch die genannten weiteren ergänzenden und begrenzenden Regeln in einer Gesellschaft gelten, nur wenn also die Gesellschafter nicht rechtlos stehen, falls die Mehrheit oder der Geschäftsleiter übergriffig werden, dann besteht eine ausreichende Machtbalance in der Gesellschaft. Dies wusste schon Alexander Hamilton, als er formulierte: „Give all power to the many, they will oppress the few. Give all power to the few, they will oppress the many. Both therefore ought to have power so that each may defend itself against the other.” Diese Balance besteht freilich nur dann, wenn die Gesellschafter von ihrem Recht, „Nein“ zu sagen, im richtigen Zeitpunkt auch tatsächlich Gebrauch machen. Ohne ein Mindestmaß an Aktivität funktioniert keine Gesellschaft.

Es bleibt deshalb zu hoffen, dass sich unsere türkischen Mitbürger und die türkischen Wähler insgesamt nicht von einem Despoten scherzhaft in die Irre führen lassen. Auch wenn die Umwandlung der Republik Türkei in eine Diktatur schon weitgehend fortgeschritten sein mag: 1989 haben die Einwohner der damaligen „DDR“ vorgemacht, wie man  gegen alte Männer kämpfen kann, die wahrheitswidrig von einer Demokratie reden und ihre eigene Macht meinen. Unsere deutschen Mitbürger haben damals friedlich „nein“ gesagt, weil sie sich von Demagogen und Verbrechern weder haben blenden noch Angst einjagen lassen, und sie hatten damit Erfolg. 28 Jahre nach dem deutschen Beispiel für einen erfolgreichen friedlichen Widerstand ist es nun an der Zeit, dass die Türken beweisen, dass sie reif sind für eine Teilnahme an unserem gemeinsamen friedlichen Europäischen Projekt. Es ist nicht gleichgültig, wie jeder einzelne Gesellschafter sich verhält. In diesem Sinne: „Hayir“.

A Say on Pay ? — der SPD-Gesetzesentwurf zur Vorstandsvergütung

25. Februar 2017

von Ulrich Wackerbarth

 

Alle paar Jahre finden deutsche Parteien, dass Vorstände von Aktiengesellschaften zu viel Geld verdienen – und wissen sich in trauter Gemeinsamkeit mit fast allen Stammtischen in Deutschland. Nachdem zuletzt im Jahr 2009 das Thema auf der Tagesordnung stand (dazu bereits hier), glaubt die SPD nun, ihren diesjährigen Wahlkampfschlager gefunden zu haben. Nicht durchdacht, aber dafür schlecht gemacht, so könnte man den Gesetzesentwurf zur Begrenzung der Managervergütung kurz zusammenfassen, den die SPD „zusammengezimmert“ hat.

I. Das wahre Problem: Neid reloaded

Schon die Problemanalyse, mit der der Entwurf beginnt, ist verquer: Eine denkbare Orientierung von Managern am kurzfristigen Unternehmenserfolg hat mit „Anreizen zu übermäßiger Risikobereitschaft“ nichts zu tun. Beides sind voneinander unabhängige Probleme. Und mit einer Begrenzung der Vorstandsgehälter würden sie beide nicht gelöst. Wenn der Entwurf zusätzlich anführt, dass es Probleme bei der Sanktion von „Schlechtleistung und regelwidrigem Verhalten“ von Managern gibt, mag das zwar sein. Es hat aber ebenfalls nichts mit überhöhter Vergütung von Vorständen sondern mit ihrer Haftung zu tun. Man fragt sich, ob eine Gehaltsverringerung künftig zusätzlich zur Haftung die Konsequenz von Fehlern der Geschäftsleitung sein soll (verdient die Gesellschaft dann an Vorstandsfehlern?) oder wie sich die SPD sonst das Zusammenspiel von Haftung und Vergütung denkt.

Durch zu hohe Vorstandsgehälter belastet werden in erster Linie die Aktionäre. Das deutsche Aktienrecht entmachtet die Aktionäre und hat dem Machtknäuel aus Vorstand und Aufsichtsrat nichts entgegenzusetzen (siehe dazu ausführlich Roth/Wörle, ZGR 2004, 565 ff). Wenn die SPD also meint, die hohen Managergehälter stellten ein Problem dar, dann müsste sie den Aktionären die Macht über das System zurückgeben. Tut sie aber nicht, siehe unten III. Nein, die SPD will lieber selbst entscheiden, wie viel Vorstandsvergütung genug ist, nämlich 500.000 Euro im Jahr. Mit Vernunft und Anstand hat all das nichts zu tun, es ist nichts anderes als „alter Neid in neuen Schläuchen“.

II. Die Steuerregelung: Geklaut, getestet und — gescheitert

Die Möglichkeit, die Kosten für Vorstandsgehälter von der Steuer abzusetzen, will die SPD also auf den von ihr für richtig gehaltenen Betrag von 500.000 Euro begrenzen (daneben soll die Beitragsbemessungsgrenze auch den Abzug von Ruhebezügen beschränken). Das ist keine neue Idee, vielmehr hat die SPD den Vorschlag u.a. von der „Linken“ geklaut, die ihn explizit schon 2009 gemacht hat (siehe hier). Allerdings war die Linke damals großzügiger als die SPD heute und wollte noch 1 Mio. Euro zulassen, ein Indiz dafür, wie nötig die SPD offenbar gerade ein „Profil“ hat.

Das Problem überbordender Vorstandsgehälter, das vor allem in Publikumsgesellschaften ohne beherrschenden Aktionär auftritt, kennen die Amerikaner schon sehr viel länger als wir (und haben es bis heute nicht zufriedenstellend gelöst). Immerhin analysieren sie die Ursachen besser als die SPD und geben zu, dass gegen die Entwicklung kaum ein Kraut gewachsen ist (siehe etwa hier, hier und hier, die Beiträge sind Legion). Auch die Beschränkung des Betriebskostenabzugs haben die Amerikaner ausprobiert, und zwar in verschiedenen Varianten, zuletzt in Section 162 (m) IRC, eingeführt von Bill Clinton im Jahr 1992. In der von der SPD vorgeschlagenen Schärfe mit einer geringen absoluten Grenze haben sie es zwar noch nicht versucht, aber die in den USA getesteten Varianten haben sich allesamt als wirkungslos erwiesen und es gibt deutliche Hinweise, dass die Unternehmen die Regelung einfach ignorieren, falls sie sie nicht umgehen können:

Seemingly tax-sophisticated corporations seem not to care about the restrictions on deductions and continue to pay nondeductible executive salaries. The number of executives receiving salary exceeding the maximum deductible threshold of $1 million actually increased from 563 in 2007 to 594 in 2010. (Steve Balsam, Taxes and executive compensation, Aug 14 2012, EPI)

Die Steuer-Regel trifft daher ausschließlich die Aktionäre, deren Dividende sie verringert. Man fragt sich: Wollte die SPD das nicht wissen oder hat sie ihren Vorschlag vollkommen unbeleckt von jeder Recherche veröffentlicht?

Zudem bestehen akute Probleme mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (dazu der passende Kommentar von Holger Steltzner in der FAZ), die dafür sorgen, dass die Regelung letztlich am BVerfG scheitern wird. Auch hier die Frage: Interessiert das die SPD nicht – oder rechnet sie ohnehin nicht mit der Umsetzung ihrer Vorschläge?

Am Ende belastet der begrenzte Betriebskostenabzug nur die Unternehmenskasse, ohne das angestrebte Ziel einer Eindämmung der Gehälter erreichen zu können. Mehr Geld für den Staat brauchen wir momentan aber nicht, bei 24 Mrd. Euro Überschuss für die öffentlichen Kassen in 2016 (hier).

III. Die Festlegung einer Obergrenze durch Aufsichtsrat und Hauptversammlung

1. Ungleiches möglichst gleich behandeln

Ein zweiter Kernpunkt des Entwurfs ist die Anordnung einer relativen Höchstgrenze durch die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrates.

§ 87 I 2 AktG-E lautet: „Die einzelne Vergütung darf eine Höchstgrenze, die aus dem Verhältnis zwischen Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder und dem durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen des jeweiligen Unternehmens vom Aufsichtsrat vorzuschlagen und von den [sic] Hauptversammlung zu beschließen ist, nicht überschreiten.“

Aber welchen Aussagewert hat dieses „Verhältnis“? Liegt es nahe, dass zwei gleich fähige und gleich hart arbeitende Vorstände unterschiedlich hoch bezahlt werden sollen, weil der eine ein Unternehmen in einem Industriezweig leitet, in dem sehr viele Geringverdiener beschäftigt werden (etwa in der Baubranche mit vielen Hilfsarbeitern), während der oder die andere eine Versicherung oder Bank leitet, bei der das Durchschnittsgehalt der Angestellten deutlich höher liegt? Was, wenn in einer Holding überhaupt keine Arbeitnehmer beschäftigt werden? Abgesehen davon produzierte die Ermittlung des nötigen Durchschnittswerts bei Gesellschaften mit teilweise mehr als 1000 Arbeitnehmern und hoher Fluktuation einen vermeidbaren Verwaltungsaufwand. Aber Gleichmacherei schreckt halt vor nichts zurück.

2. Ungewollte Nebenwirkungen, z.B. die Vermehrung von Leiharbeit

Egal wie das Verhältnis festgelegt wird, im Nachhinein wird sich kaum noch an dem beschlossenen Bruch (1:20; 1:50?) drehen lassen. Kann aber möglicherweise der Vorstand selbst später das Verhältnis verändern? Ja, er kann, er muss nur die geringverdienenden Arbeitnehmer auf eine Tochtergesellschaft outsourcen und dann konzernintern an die eigene AG verleihen – und schon zählen sie nicht mehr mit bei der Ermittlung des Durchschnittsgehalts. Wenn ich Vorstand wäre, würde ich mein Unternehmen nötigenfalls zur arbeitnehmerlosen Holding umstrukturieren – und schon kann mir das ehedem beschlossene Verhältnis wurscht sein. Denn eine konzernweite Zurechnung sieht der Gesetzesentwurf nicht vor. Aber selbst mit einer solchen Zurechnung bleibt immer noch die Möglichkeit, die Arbeit innerhalb des Unternehmens umzustrukturieren, so dass sich einige Arbeitnehmer — und zwar nicht die mit den bestbezahlten Jobs – künftig vermutlich an der gleichen Stelle im Unternehmen, aber als Angestellte einer Leiharbeitsfirma wiederfinden. Also ein typischer SPD-Gesetzesentwurf – gut gemeint, aber in den praktischen Folgen gerade zu Lasten der Schwächsten. Viel Arbeit auch für findige Anwälte, für deren Honorarvermehrung die SPD sich offensichtlich gleich mitverantwortlich fühlt. Ohnehin wird der Aufsichtsrat der Hauptversammlung kaum eine wirksame Begrenzung vorschlagen. Und der Entwurf lässt völlig offen, ob die Hauptversammlung überhaupt vom Vorschlag des Aufsichtsrates abweichen und ein anderes Verhältnis beschließen darf.

Der Wortlaut des Entwurfs

„… vom Aufsichtsrat vorzuschlagen und von den [sic] Hauptversammlung zu beschließen …“

legt es jedenfalls nicht nahe.

Übrigens: Das in Deutschland angeprangerte Verhältnis zwischen durchschnittlicher Vorstandsvergütung (übrigens nur in den DAX 30 Unternehmen) und dem durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen (in Höhe von 57:1) würde in den USA nur ein müdes Lächeln hervorrufen: Dort verdienen Vorstände das 335 fache ihrer Angestellten, wie die Hans-Böckler-Stiftung berichtet (hier, S. 9 des pdf-Dokuments).

3. Schlecht gemacht

Aber auch da, wo der Gesetzesentwurf wenigstens ansatzweise in die richtige Richtung geht, nämlich bei der Frage, ob die Aktionäre künftig ein „say on pay“ erhalten, gibt es Anlass zur Kritik. Handwerkliche Mängel ist man vom modernen Gesetzgeber zwar schon gewohnt, aber ungereimt bleibt ungereimt, da helfen keine Pillen: In § 119 I Nr. 4 und 5 AktG-E erwähnt der Gesetzesentwurf zwei neue Rechte der Hauptversammlung. Während die Zuständigkeit zum Beschluss über eine Höchstgrenze in § 119 I Nr. 4 zuvor in § 87 Abs. 1 AktG-E nahegelegt wird (nämlich der Beschluss über das vom AR vorzuschlagende Verhältnis von Vorstandsvergütung zum durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen), findet sich für das andere Recht (Beschluss der HV über die vom Aufsichtsrat gefundene Gesamtvergütung in § 119 I Nr. 5) keine Entsprechung in § 87 AktG-E. Ist die fehlende Änderung in § 87 AktG auf dem langen Weg des Entwurfs durch die SPD-Gremien verloren gegangen? War es der SPD am Ende doch zu heiß, die Aktionäre über die (Gesamt-)Bezüge abstimmen zu lassen und sie hat nur vergessen § 119 I Nr. 5 des Entwurfs zu streichen? Oder ist es einfach nur ein Versehen? Vermutlich werden wir es im Laufe des weiteren Verfahrens noch erfahren. Herr Oppermann geht jedenfalls davon aus, dass der genannte Beschluss tatsächlich zu erfolgen hat (siehe dieses Video bei 0:40 min).

In welchem Verhältnis der in § 119 Nr. 5 AktG-E erwähnte Beschluss über die Gesamtvergütung zu dem Beschluss über das Gesamtvergütungssystem gem. § 120 Abs. 4 AktG steht, klärt der Entwurf nicht und man darf getrost davon ausgehen, dass sich die SPD-„Rechtsexperten“ weder darüber Gedanken gemacht haben noch das Konkurrenzproblem überhaupt gesehen haben.

Gruselig ist auch die Erwähnung der „einzelnen Vergütung“ in § 87 I 2 AktG-E. Damit ist hoffentlich die Gesamtvergütung eines einzelnen Mitglieds und eben nicht die einzelne Vergütung gemeint, sonst wäre die dort gesetzte Grenze vollständig obsolet. Man könnte so etwas natürlich auch sprachlich korrekt in ein Gesetz schreiben – wenn man der deutschen Sprache mächtig wäre.

IV. Auch geklaut und überflüssig: das Unternehmensinteresse

Ach ja – ganz nebenbei will die SPD auch noch die Verpflichtung der Vorstände auf das Unternehmensinteresse in einem veränderten § 76 AktG festschreiben, ohne den umfangreichen Streit in der Literatur zu diesem  Problem auch nur zu erwähnen. Geklaut ist das offenbar von den Vorschlägen des DGB aus dem Jahr 2009 (siehe meinen Beitrag hier ). Mir persönlich ist es gleich, was in § 76 AktG steht (dazu bereits hier), aber angesichts des sehr grundlegenden Streits zum Unternehmensinteresse gehört schon einige Chuzpe dazu, dies nicht nur „mal eben so“ in das Gesetz zu schreiben sondern auch noch zu behaupten, der Aufsichtsrat könne die Grenze für die Unanständigkeit von Gehältern nun leichter bestimmen, wenn er weiß, dass der Vorstand bei der Leitung der Gesellschaft auch die Interessen der Arbeitnehmer und das Gemeinwohl zu berücksichtigen hat. Ich frage den verehrten Leser: Können Sie aus derartigen „Konkretisierungen“ entnehmen, um wieviel Euro und Cent das Gehalt des Vorstands nun höher oder niedriger liegen darf? Ich kann es nicht, aber mir fehlt auch die Fantasie, die da mit den Genossen offenbar durchgegangen ist.

V. Der menschliche Makel

Vorstandsgehälter wirksam begrenzen können letztlich nur diejenigen, die ein eigenes neidloses Interesse an einer solchen Eindämmung haben. Aber es läge der SPD fern, denen zu vertrauen, die es allein angeht, was ihr Vertreter verdient – nämlich den Aktionären. Der Prozess, mit dem die Höhe von Vorstandsgehältern festgelegt wird, ist makelbehaftet, aber nicht, weil die Aktionäre bislang nicht unmittelbar über diese Vergütung befinden dürfen. Vergütungsverhandlungen kann man nicht in die (Aktionärs-)Öffentlichkeit tragen, sie müssen in vertrauensvoller Umgebung stattfinden, schließlich kann ein ins Auge gefasster Vorstand bei zu geringer Vergütung die Übernahme der Stellung auch ablehnen. Nein, vielmehr ist es ein zentrales Problem der aktienrechtlichen Corporate Governance, dass die Aktionäre in Publikumsgesellschaften ohne Großaktonär ihre eigenen Repräsentanten nicht ordentlich aussuchen können: Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder funktioniert einfach nicht so, wie es sollte. Im praktischen Ergebnis sucht der Vorstand sich die Aufsichtsratsmitglieder aus, die später sein Gehalt festlegen. Dass dies nicht der Weisheit letzter Schluss ist, sollte jedem  einleuchten. Vorschläge, es zu ändern, gibt es (siehe etwa hier bei der Antwort zur zweiten Frage). Wenn aber die Politik nach wie vor zulässt, dass der Vorstand mittelbar sein Gehalt selbst festlegt, dann wird sich im Ergebnis nichts ändern.