Der DAV zu Darlehen an Gesellschafter und zum Cash-Pooling im Konzern – eine Stellungnahme zur Stellungnahme

von Ulrich Wackerbarth

Gerade in Ausschnitten gelesen: die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins (im Folgenden HRA) zur geplanten Neuregelung der Regeln über die Kapitalerhaltung im GmbH-Recht durch das MoMiG.

Der Gesetzgeber will einen neuen Satz in das GmbHG einfügen, der da lautet „Wird das Stammkapital durch eine Vorleistung aufgrund eines Vertrags mit einem Gesellschafter angegriffen, so gilt das Verbot des Satzes 1 nicht, wenn die Leistung im Interesse der Gesellschaft liegt.“ Er reagiert damit auf eine Entscheidung des BGH, in der dieser sich dahingehend geäußert hat, Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter seien möglicherweise wie eine Auszahlung an diese zu behandeln (und minderten die Aktiva der Gesellschaft). Das stellt insbesondere die gängige Praxis konzernweiten Cash-Managements vor Probleme. Diese Probleme will der Gesetzgeber offenbar beseitigen, indem er – bei Vorliegen eines Gesellschaftsinteresses – solche Kredite als mit der Kapitalerhaltung vereinbar erklärt.

1. Der HRA nun greift zunächst die Formulierung des Gesetzgebers an (Rn. 45). Es gehe nicht um „Vorleistungen“, sondern um „Vermögensumschichtungen“. Die Beispiele des HRA für Vorleistungen, die keine Vermögensumschichtungen sind, kann ich jedoch nicht nachvollziehen: „Nutzungsentgelt“ und „Gehaltszahlungen“. In beiden Fällen handelt es sich doch nicht um Vorleistungen! Denn typischerweise werden Arbeitsleistung und die Nutzung von Gütern erst n a c h dem Erhalt der Gegenleistung bezahlt! Ganz im Gegenteil: Mit dem Begriff der Vorleistung hat der Gesetzgeber das Problem eigentlich ganz gut erfasst: Jede Vorleistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter stellt wirtschaftlich einen Kredit an diesen dar und setzt die Gesellschaft gewissen Risiken aus. Demgegenüber ist der vom HRA gewählte Begriff der Vermögensumschichtung zur Kennzeichnung der Problematik vollkommen unbrauchbar: Jedes Austauschgeschäft und manch einseitiges Rechtsgeschäft sind „Vermögensumschichtungen“. Das Problem der Kreditvergabe taucht aber nicht immer auf, Beispiel ist ein jedes Bargeschäft mit einem Gesellschafter: ein Kreditelement fehlt, eine Vermögensumschichtung (Geld gegen Ware) liegt jedoch vor. Was im MoMig fehlt, ist vielmehr eine Erstreckung auf Sicherheiten zugunsten des Gesellschafters.

2. Der Entwurf stelle zu einseitig auf das Interesse der Gesellschaft ab, es fehle das Merkmal der Kreditwürdigkeit des darlehensnehmenden Gesellschafters (Rn. 46, 47). Vielleicht hätte der Berichterstatter des HRA einmal die Begründung zum MoMiG lesen sollen, dort flicht der Gesetzgeber die Kreditwürdigkeit bzw. die Vollwertigkeit der Forderung gegen den Gesellschafter als maßgebendes Element zur Feststellung der Interesses der Gesellschaft ein. Das Problem ist nur: Sowohl das MoMiG als auch die Stellungnahme des HRA liegen neben der Sache: Der BGH hat ja gerade entschieden, dass auch bei Vollwertigkeit der Forderung gegen den Gesellschafter das Darlehen als Auszahlung gelten soll. Wenn der Gesetzgeber diese Entscheidung nicht will, hätte er das klar ins Gesetz schreiben müssen. Der HRA seinerseits tut nun nichts anderes als noch ein weiteres Mal zu wiederholen, dass die BGH-Entscheidung wohl zweifelhaft ist, weil es eben vor allem auf die Kreditwürdigkeit ankomme. Ob das in der Sache viel weiterhilft, darf bezweifelt werden.

3. Zuzustimmen ist dem HRA zwar darin (Rn. 48) dass das Interesse der Gesellschaft der Praxis kaum helfen wird, weil sich unter dieses Merkmal alles und nichts subsumieren lässt. Gerade deshalb hätte es aber nahegelegen, sich detailliert mit den Konkretisierungsangeboten in der Gesetzesbegründung auseinanderzusetzen. Das unterlässt der HRA (vgl. dazu demnächst Wackerbarth in FS Eisenhardt, 2007).

4. Besonders „großartig“ ist es, wenn der HRA anschließend in Rn. 49 versucht, den kritisierten Begriff des „Interesses“ durch nicht weniger unscharfe Begriffe (betriebliche Motivation, betriebliches Interesse) zu ersetzen. Ob die Zahlung causa societatis erfolgt oder nicht, ist in den Fällen des Darlehens an Gesellschafter wegen der einschlägigen BGH-Entscheidung gerade keine Tat- sondern eben eine Rechtsfrage. Der HRA weicht dieser Frage aus.

5. Offenbar meint auch der HRA, man brauche Sonderregeln für Darlehen an Gesellschafter. In Rn. 50 führt er nämlich aus, bei den Aktiva der Gesellschaft komme es grundsätzlich auf deren „Werthaltigkeit“ und „Liqudisierbarkeit“ an. Bei Forderungen gegen Gesellschafter (der HRA spricht untechnisch von „Auszahlungen“) genüge dafür die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters aber nicht. Dann führt er ein zusätzliches Kriterium für Darlehen an Gesellschafter ein: Sie seien nur dann keine unzulässige Auszahlung, wenn die Vermögenslage der GmbH vor und nach der Darlehenshingabe „gleichwertig“ sei. Mir erschien diese neuerliche Worthülse beim ersten Lesen nicht gerade als Fortschritt in der Diskussion.

In den nächsten Rn. (51ff.) hört man die Nachtigall aber dann mit Riesenschritten „tapsen“. Denn nach Meinung des HRA würde dieses Kriterium (das Erfordernis der Gleichwertigkeit) die gesamte „Problematik von Cashpoolsystemem“ „abdecken“ und „ordentliche“ Systeme erlauben, solange nur die poolführende Stelle über eine ausreichende Bonität verfüge. Das ist ja ein Spitzenergebnis, das dann auch in einem Änderungsvorschlag zum MoMig mündet, den ich den Lesern dieses Blogs ersparen möchte. Die Qualität der Argumente und die konsequente Hinführung zu einem jedermann überzeugenden Ergebnis zeichnen diesen Teil der Stellungnahme des HRA jedenfalls in ganz besonderer Weise aus.

Übrigens: In der Konsequenz dieses Resultats liegt es dann natürlich, dass eine von § 30 GmbHG verbotene Auszahlung genau dann (aber eben auch erst dann) vorliegt, wenn der darlehensnehmende Gesellschafter (oder die „poolführende“ Stelle) kreditunwürdig geworden sind. Gegen diese – dann in aller Regel zahlungsunfähige – Person entsteht ein sofort fälliger Zahlungsanspruch aus § 31 GmbHG. Dieser wird den Gläubigern, die durch diesen Vorschlag ja geschützt werden sollen, besonders viel nützen: Immerhin sind sie gewiß, am Ende zwar kein Geld wohl aber einen Anspruch in den Händen zu halten.

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