Was nicht sein darf, das nicht sein kann

von Ulrich Wackerbarth

Der BGH hat heute ein Urteil auf seiner Homepage veröffentlicht, dessen Konsequenzen näher beleuchtet werden müssen.

Eine GmbH ist insolvent. Eine AktG hat ihr zuvor ein Darlehen iHv. 3,5 Mio € gegeben, das, wäre es eigenkapitalersetzend, nachrangig wäre und das die AktG deshalb praktisch nicht zurückfordern dürfte. Die AktG ist aber nicht Gesellschafterin der GmbH. Deshalb klagt sie auf Feststellung ihrer Forderung zur Tabelle. Weil sie nicht Gesellschafterin ist, gelten die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts nicht unmittelbar. Freilich gibt es noch § 32a Abs. 3 GmbHG, der die sinngemäße Geltung anordnet für Rechtshandlungen eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. Immerhin ist die fragliche AktG Schwestergesellschaft der Mutter-AG der GmbH. Die „Großmutter“-AG ist an der klagenden AktG zu 86% beteiligt, an der Mutter-AG zu 99%. In solchen Konstellationen hat der BGH früher gemeint, bei maßgeblicher Beteiligung eines Gesellschafters der GmbH an dem darlehensgewährenden Unternehmen sei § 32a Abs. 3 GmbHG ebenso erfüllt wie dann, wenn das darlehensgewährende Unternehmen als Gesellschafter-Gesellschafter die Geschicke des Gesellschafters bestimmen könne.

Hier kommt nun beides zusammen: Es geht um die Frage, ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter-Gesellschafter die Geschicke des Gesellschafters bestimmen und zugleich maßgeblich an dem darlehensgewährenden Unternehmen beteiligt ist. Dem II. Senat des BGH scheint die Sache jetzt aber „zu heiß“ zu werden. Er meint kurz und knapp:

„Ebenso wenig … war die [Großmutter-AG] rechtlich in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der [AktG] zu nehmen und darüber zu bestimmen, ob der [GmbH] die Finanzierungshilfe belassen oder diese abgezogen werden sollte. Zwar konnte die – mit 86,1 % an der [AktG] beteiligte – [Großmutter-AG] über die Besetzung des Aufsichtsrats der [AktG] entscheiden (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Die Geschäfte der [AktG] werden jedoch von ihrem Vorstand als dem für die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft zuständigen Organ unter eigener Verantwortung geleitet (§ 76 Abs. 1 AktG). Dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den Vorstand bestellt und abberuft (§ 84 AktG) und seine Geschäftsführung zu überwachen hat (§ 111 AktG), verschaffte der [Großmutter-AG] keine – dem Musterfall der GmbH entsprechenden – gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand der [AktG], mit denen sie bestimmte Maßnahmen durchzusetzen in der Lage gewesen wäre. Der Vorstand der [AktG] war in seiner Entscheidung frei, ob er der Schuldnerin eine Finanzierungshilfe gewähren oder belassen wollte; er war nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, auch nicht an solche von (Groß-)Aktionären … gebunden.“

Das bedeutet also: Wenn die fragliche AktG eine GmbH gewesen wäre, dann wäre Ihre Forderung eine nachrangige und im Ergebnis wertlos gewesen. Denn dann hätte die Großmutter-AG dem Geschäftsführer der darlehensgebenden Gesellschaft ja auch rechtsverbindlich Weisungen erteilen können und ihre 86%ige Beteiligung wäre zweifelsohne eine „maßgebliche“ Beteiligung im Rechtssinne gewesen.

Weiter heißt das auch folgendes: Wenn die AktG eine GmbH gewesen wäre und die Großmutter-AG von den Forderungen ihrer Tochter-GmbH gegen die insolvente Enkelin nicht einmal etwas gewusst hätte, wäre die Klage gleichwohl im Ergebnis aussichtslos gewesen. Denn darauf, ob die Großmutter von ihren gesellschaftsrechtlichen Weisungsbefugnissen auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat, kommt es ja nicht an. Die Linie wird vom BGH nur bei dem Bestehen der Weisungsrechte gezogen, nicht bei Ihrer Ausübung (vgl. BGH v. 27. 11. 2000II ZR 179/99).

Immer schön konsequent bleiben: Die Argumentation des BGH beansprucht auch Geltung, wenn die Großmutter-AG dem Vorstand der (jetzt wieder:) AktG mit seiner Abberufung für den Fall gedroht hätte, dass er den Kredit an die Enkelin rechtzeitig abzieht. Ein freundlicher Anruf des Konzernchefs reicht nun einmal nicht. Denn eine solche Drohung ist ja keine gesellschaftsrechtlich verbindliche Weisung. Der Vorstand hat in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er das Darlehen an die Enkelin rechtzeitig abzieht oder es stehen lässt. Der Wunsch des mit 86 % beteiligten Hauptaktionärs ist nur eine unverbindliche Anregung. Vor der Nichtverlängerung seiner Bestellung/Anstellung durch den Aufsichtsrat braucht der Vorstand keine Angst zu haben. Schließlich leitet er die Klägerin ja, wie § 76 AktG so schön sagt, „in eigener Verantwortung“. Und die Aufsichtsratsmitglieder ihrerseits sind so unabhängig, dass sie sich bei ihren Entscheidungen von den Wünschen des Hauptaktionärs nicht beeinflussen lassen. Was könnte der Ihnen schon? Deswegen können wegen der Abstimmung von Aktionären über Wahlen innerhalb des Aufsichtsrats auch keine Stimmrechte zusammengerechnet werden (BGH v. 18.9.2006 – II ZR 137/05 „WMF“).

Tja, dann bleibt nur, dem Senat viel Glück bei der Wertungsfindung im künftig insolvenzrechtlich ausgestalteten Eigenkapitalersatzrecht zu wünschen. Denn das Problem kommt wieder, wie der rosarote Panther. Denn das MoMiG will in § 39 InsO-E Gesellschaften mbH und Aktiengesellschaften in jeder Hinsicht und gerade auch bei der Bewertung von Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, über einen Kamm scheren. Wir sind also gespannt, wie der II. Senat auch diese Vorschrift rechtsformspezifisch uminterpretieren wird.

Und – wo wir doch schon einmal dabei sind – gestohlen wird künftig auch nicht mehr, denn das ist ja von § 242 StGB verboten.

3 Reaktionen zu “Was nicht sein darf, das nicht sein kann”

  1. C.Müller

    Ob es angesichts des Schutzzwecks des § 32a III GmbHG überzeugt, auf das Fehlen einer rechtlich gesicherten Einflussmöglichkeit abzustellen, erscheint fragwürdig.Denn dass sich ein Vorstand de facto sehr wohl an den Weisungen eines Mehrheitsaktionärs orientieren wird, zeigt etwa die Regelung des § 17 II AktG.

  2. Ulrich Wackerbarth

    Schön, dass Sie das auch so sehen…

  3. Corporate BLawG » Blog Archiv » Managervergütung: Was sagen die anderen? (und ein Vorschlag von mir)

    […] ich ebenfalls, und zwar nachdrücklich, leider bislang erfolglos. Aber wie in einem anderen Beitrag hier bereits festgestellt: Gestohlen wird heutzutage nicht mehr, weil Diebstahl ja im Strafgesetzbuch […]