Kampf um den Rang
von Ulrich Wackerbarth
Hölzle und Bitter streiten in der aktuellen ZIP 2013, 1992 ff. und 1998 ff. um Regeln für die Sicherung von Gesellschafterdarlehen. Nach zwei früheren Entscheidungen des II. und des IX. Senats hatte ich das alte Kapitalersatzrecht ja bereits für tot gehalten (hier und hier). Nun hat der IX. Senat in seiner Entscheidung vom 18.7. dieses Jahres allerdings erkennen lassen, dass er nicht gewillt ist, das Recht der Gesellschafterdarlehen vollkommen funktionslos werden zu lassen.
So lässt er insbesondere bei gesicherten Krediten den Gesellschafter auch dann nicht mehr ungeschoren davon kommen, wenn er sich das Darlehen länger als ein Jahr vor der Insolvenz hat zurückzahlen lassen (und die Befriedigung daher nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unanfechtbar ist). Wenn nämlich die ihm vor weniger als 10 Jahren gewährte Sicherheit für seine Befriedigung auch nur „eine Rolle gespielt“ hat, kann alles rückabgewickelt werden. Die Anfechtungsfestigkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO sperrt also nicht die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr.1 InsO.
Diese Entscheidung beklagte Bitter bereits unmittelbar nach Erscheinen als widersprüchlich (ZIP 2013, 1584). Seinen Argumenten widerspricht in der aktuellen ZIP nun Hölzle, woraufhin sich noch eine kurze Replik von Bitter findet. Analysiert man den Schlagabtausch näher, lassen sich einige Erkenntnisse für das Recht der Gesellschafterdarlehen finden (i.F. 1.). Es zeigt sich auch eine bemerkenswerte Uneinigkeit zwischen dem Gesellschafts- und dem Insolvenzsenat des BGH (2.). Nur scheinbar geht es bei allem um die Frage der Anfechtbarkeit einer von der Gesellschaft für ein Gesellschafterdarlehen gegebenen Sicherheit. Dahinter stehen vielmehr vor allem konzeptionelle Fragen um die Grundlagen des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen. (3)
1. Hölzle gegen Bitter
a) Rang einer Forderung und Durchsetzbarkeit einer Sicherheit in der Insolvenz
Noch über die aktuelle Entscheidung des IX. Senats hinaus meint Hölzle, dass eine Sicherung für ein noch nicht befriedigtes Gesellschafterdarlehen angesichts dessen Nachrangs niemals zur abgesonderten Befriedigung des Gesellschafters führen könne (ZIP 2013, 1997). Hiergegen dürfte Bitter richtig damit liegen, dass aus dem Rang einer Forderung allein noch nichts dafür folgt, ob eine Sicherheit in der Insolvenz durchgesetzt werden kann oder nicht. Dies beweist eindeutig die Möglichkeit, dass der Schuldner sein Vermögen als Sicherheit auch für Forderungen des Sicherungsnehmers gegen Dritte weggeben kann. Ist nicht einmal eine Forderung gegen den Schuldner für die Durchsetzbarkeit einer Sicherheit erforderlich, muß eine nachrangige erst Recht ausreichen. Daher hat der BGH bereits mehrfach entschieden, dass eine Sicherheit für gem. § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO nachrangige Forderungen durchaus zur Absonderung berechtigen kann. Aber bei Gesellschafterforderungen ist es anders (siehe unten c))!
b) Tertium datur: Aus Unanfechtbarkeit folgt nicht Durchsetzbarkeit der Sicherung in der Insolvenz
Der Fehler in den Ausführungen von Bitter liegt zunächst in seiner Annahme, aus der Unanfechtbarkeit einer Sicherheit folge logisch zwingend ihre Durchsetzbarkeit in der Insolvenz des Schuldners (ZIP 2013, 2000 unter IV: „…nicht anfechtbar und damit durchsetzbar…“). Dem ist nicht so, wie einfache Überlegungen zeigen. Auch gegen eine unanfechtbare Sicherheit kann eine Einrede bestehen. Ihr kann etwa die Verwertungsreife fehlen oder ihr Sicherungszweck kann sich bereits erledigt haben. Bitter wird kaum bestreiten wollen, dass auch bei einer nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unanfechtbaren Sicherheit wie z.B. einer vor 10 Jahren erfolgten Sicherungsübereignung eine Absonderung (vgl. § 51 InsO) jedenfalls dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn die gesicherte Forderung zwischenzeitlich bezahlt ist. Die Anfechtbarkeit allein entscheidet also nicht über die Möglichkeit der Geltendmachung von Sicherheiten in der Insolvenz.
c) Vorrang versus Nachrang. Woraus folgt die allgemeine Undurchsetzbarkeit von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz?
Zu Recht weist Bitter allerdings darauf hin, dass die Befürworter einer allgemeinen Undurchsetzbarkeit von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen eine Begründung „aus dem Gesetz“ schuldig bleiben für die Frage, woraus die Undurchsetzbarkeit der Sicherheit folgen soll (ZIP 2013, 2000). Hölzle stellt – wie Bitter in seiner Replik zu Recht bemängelt – nur die aus dem Gesetz nicht begründete Behauptung auf, ein Gesellschafterdarlehen gegen Sicherheit sei keine vom Gesetz akzeptierte Handlungsalternative (ZIP 2013, 1997).
Die von Bitter verlangte Begründung kann man indessen geben: Dazu muss man erkennen, dass es die wirksame Sicherung nachrangiger Forderungen zwar möglich (soeben a), aber keine Selbstverständlichkeit ist: Die Sicherung räumt einem Gläubiger im praktischen Ergebnis einen Vorrang vor den übrigen Gläubigern ein, obwohl sein Anspruch gegenüber deren Forderungen ja gerade nachrangig sein soll. Dieses Spannungsverhältnis kann im Bereich der Nr. 1 – 4 des § 39 Abs. 1 InsO zugunsten der Sicherung aufgelöst werden, weil die dortigen Rangregeln nur an die Art der Forderung anknüpfen, nicht an die Person des Gläubigers. Der Gesetzgeber will hier gerade nicht bestimmte Gläubiger, sondern lediglich Forderungen hintanstellen. Anders ist dies aber im Falle der Nr. 5: Hier ist der Nachrang in erster Linie mit Blick auf die Person des Gläubigers angeordnet (Darlehen von Nichtgesellschaftern sind ja gerade nicht nachrangig) und das Gesetz subordiniert die Gesellschafter also als besondere Gläubigergruppe gegenüber den übrigen Gläubigern. Und bei dieser Sachlage ist das angesprochene Spannungsverhältnis zwischen vertraglichem Vorrang und gesetzlichen Nachrang zugunsten der Subordination aufzulösen. Dafür spricht im Übrigen auch klar die Gesetzesbegründung, nach der ernsthafte Schutzlücken durch das MoMiG nicht entstehen sollten.
d) Keine schlagkräftigen Gegenargumente von Bitter
Gegen diese Begründung greifen die übrigen Überlegungen von Bitter nicht durch: Er meint zum einen, es wäre ja absurd, wenn die Sicherung gerade dann nicht funktioniert, wenn sie gebraucht wird (nämlich der Sicherungsfall in Form von Insolvenz des Schuldner eingetreten ist, so schon in ZIP 2013, 1503). Das ist zurückzuweisen: Eine Sicherheit kann auch Sinn haben, wenn der Schuldner nicht insolvent ist, sie schützt etwa auch vor bloßer Zahlungsunwilligkeit.
Und schließlich macht es auch bei Annahme allgemeiner Undurchsetzbarkeit von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft (soeben c) durchaus noch einen Unterschied, ob die Sicherung anfechtbar ist oder nicht. Bitter meint, ZIP 2013, 2000 unter IV:
Wäre tatsächlich die Gewährung von Gesellschafterdarlehen gegen Sicherheit „mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung [per se] nicht vereinbar“, dann wäre in der Tat nicht erklärlich, warum jedenfalls Sicherheiten, die mehr als 10 Jahre vor dem Insolvenzantrag bestellt wurden, nach der Entscheidung des Gesetzgebers und dem daran anknüpfenden Urteil des BGH nicht anfechtbar … sein sollen.
Jedoch: Ist die Sicherheit nicht (mehr) anfechtbar, dann sorgt sie immerhin noch für einen begrenzten Vorteil des Gesellschafters: nämlich dann, wenn es in der Insolvenz zur bloß teilweisen Befriedigung von nachrangigen Schuldnern auf der gleichen Rangstufe kommt. Die Unanfechtbarkeit bleibt also durchaus erklärlich, zeitigt aber nur begrenzte Folgen.
2. II. gegen IX. Senat
a) Keine Anfechtungssperre bei Unanfechtbarkeit gem. Nr. 1
Der IX. Senat des BGH selbst scheint in der Entscheidung vom 18.7.2013 (freilich nur in einem obiter dictum) entgegen dem oben zu 2 b) Gesagten bei Anfechtungsfestigkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO von der Durchsetzbarkeit der Sicherung und der Forderung in der Insolvenz auszugehen. In Rn. 14 heißt es:
Aus dieser Erwägung kann die Befriedigung eines Gesellschafterdarlehens innerhalb eines Jahres vor Antragstellung nicht gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden, falls der Gesellschafter über eine länger als zehn Jahre vor Antragstellung begründete unanfechtbare Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) verfügt.
Dieser Satz widerspricht der ständigen und auch heute noch zutreffenden Rechtsprechung des II. Senats, nach der sich infolge des Nachrangs der Forderung der Sicherungszweck erledigt hat (hier in Rn. 17, vgl. auch BGH NJW 1996, 3205 unter III. 1.) und die der IX. Senat in Rn. 26 selbst zitiert. Eine in der Insolvenz durchsetzbare Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen gibt es nicht. Richtigerweise besteht also weder in die eine noch in die andere Richtung eine Sperrwirkung zwischen den beiden Tatbeständen des § 135 Abs. 1 InsO.
b) Keine Anfechtungssperre bei Unanfechtbarkeit nach Nr. 2
In einem kann ich Hölzle nicht zustimmen: Er meint wie Bitter, vor der Entscheidung des BGH sei es „absolut h.L. und ohne Widerspruch“, dass die Anfechtungsfestigkeit nach § 135 Nr. 2 InsO auch eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO sperrte. Dem ist nicht so, ein Widerpruch gegen diese h.M. findet sich z.B. in meinem Blog-Eintrag vom 31.12.2011 zur Entscheidung des II. Senats vom 15.11.11, in der ich auf die Anfechtbarkeit gem. § 135 Nr. 1 InsO hingewiesen hatte. Und selbst wenn man Blog-Einträge für nicht zitierwürdig erachtete: auch Kautzsch/Azara, DStR 2012, 424f. sowie der vom BGH zitierte Bangha-Szabo, ZIP 2013, 1062 haben die Anfechtung nach Nr. 1 nicht für gesperrt gehalten, wenn Anfechtungsfestigkeit nach Nr. 2 besteht. Insofern bestätigt der IX. Senat des BGH in seinem Urteil vom 18.7.2013, wie fehlerhaft die Entscheidung des II. Senats vom 15.11.11 war.
3. Konzept ?
Nur scheinbar geht es bei allem um die Frage der Anfechtbarkeit einer von der Gesellschaft für ein Gesellschafterdarlehen gegebenen Sicherheit. Dahinter stehen konzeptionelle Fragen um die Grundlagen des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen. Gibt es, so lautet die Frage, nach wie vor eine sog. Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters und wie genau sieht die aus? Bitter ist der Meinung, es könne nur darum gehen, den Gesellschafter an einer einmal getroffenen Finanzierungsentscheidung festzuhalten (das wäre dann die bloße Folgenverantwortung). Sei die Finanzierungsentscheidung nur eine sehr begrenzte (weil der Gesellschafter sich im Gegenzug eben eine Sicherheit einräumen lässt), dann dürfe die Rechtsprechung aus dieser begrenzten Entscheidung nicht über das Aus-der-Hand-schlagen der Sicherheit eine unbegrenzte Entscheidung machen. Demgegenüber betont Hölzle, eine derart begrenzte Finanzierungsentscheidung sei keine Finanzierung der Gesellschaft „lege artis“. Auch ich meine, eine bloße Folgenverantwortung hat noch nie das Richtige getroffen. Denn eine Finanzierungsfolgenverantwortung muss jeder Kreditgeber tragen. Gesellschafter unterliegen indessen eben nicht den Jedermann-Regeln und das sollte auch in Zukunft so bleiben.
Am 23. Oktober 2013 um 16:26 Uhr
Lieber Herr Wackerbarth:
1) Verstehe ich die von Ihnen hier verteidigte Auffassung eigentlich recht, dass § 135 I Nr. 1 InsO danach keinen relevanten eigenständigen Anwendungsbereich hat und ohne nennenswerte praktische Einbußen entfallen könnte? Falls ja: Ist das wirklich eine adäquate Gesetzesinterpretation, oder sollte man das Gesetz nicht besser so handhaben, dass die nun einmal vorhandenen Vorschriften auch einen Sinn ergeben?
2) Ist es nicht primär der Gesetzgeber, der – wie auch immer man den Regelungszweck des Gesellschafterdarlehensrechts erklärt – darüber disponiert, wie weit die Diskriminierung von Gesellschafterdarlehen in sachlicher und zeitlicher Hinsicht gehen soll und wie sie geltend zu machen ist? Hat er diese Entscheidung nicht womöglich hinsichtlich der Gesellschaftersicherheiten gerade durch § 135 I Nr. 1 InsO [10-Jahres-Frist] und ganz allgemein durch die anfechtungsrechtliche Einbettung [Bargeschäftsausnahme? Verjährung?] getroffen, und setzen Sie sich mit dieser Entscheidung nicht in offenen Widerspruch, wenn Sie daneben den gänzlich unlimitierten Ausschluss der Absonderungsbefugnis für Gesellschaftersicherheiten postulieren?
Beste Grüße aus Trier
D. Eckardt
Am 24. Oktober 2013 um 10:26 Uhr
Lieber Herr Eckardt,
ad 1: Nein, § 135 I 1 InsO hat durchaus einen relevanten eigenständigen Anwendungsbereich, denn bei Insolvenz innerhalb von 10 Jahren nach Sicherung kann eine Verwertung der Sicherheit per se angefochten werden. Erfolgt die Insolvenz aber später als 10 Jahre nach Sicherung, so bleibt eine Verwertung der Sicherheit bestandsfest. Sie vermittelt lediglich bei einer noch offenen Forderung in der Insolvenz der GmbH kein Absonderungsrecht, weil die Forderung nun einmal nachrangig ist. Beispiel: Darlehen 2001; Verwertung der Sicherheit, weil GmbH nicht zahlt, 2008; Insolvenz 2012 >>> unanfechtbare Befriedigung des Gesellschafters Gegenbeispiel: Darlehen 2001 Verwertung der Sicherheit 2008, Insolvenz 2010: Anfechtbarkeit der Sicherheit, Rückgängigmachung der Verwertung.
ad 2: Selbstverständlich disponiert der Gesetzgeber über die Reichweite der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen und er hat es mit der
Anordnung des Nachrangs doch auch eindeutig getan. Vor dem MoMiG war die Frist des § 135 I 1 InsO schon lange im Gesetz und dem Gesetzgeber musste die ständige (!) Rechtsprechung des BGH bekannt sein, nach der auch eine unanfechtbare Sicherheit bei Gesellschafterdarlehen kein Absonderungsrecht vermittelt. Sie finden in der MoMiG-Entstehungsgeschichte keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber die von Ihnen insinuierte Änderung (!) der Rechtslage wollte (ohne dabei § 135 I 1 InsO zu ändern), sehr wohl aber einen Hinweis darauf, dass er keine Schutzlücken entstehen lassen wollte. Nicht ich bin es also, der sich mit seiner Interpretation in Widerspruch zur Entscheidung des Gesetzgebers setzt.
Viele Grüße aus Köln/Hagen
Ulrich Wackerbarth
Am 25. Oktober 2013 um 13:13 Uhr
Lieber Herr Wackerbarth,
ad 1: Naja, ob § 135 I Nr. 1 InsO anwendbar ist, wenn der Gläubiger im zweiten bis zehnten Jahr vor dem Eröffnungsantrag aus der Sicherheit befriedigt worden ist, ist ja gerade eine der Fragen, über deren Beantwortung wir im Moment streiten (und trotz BGH IX ZR 219/11 weiter streiten sollten).
ad 2: Dass die Anordnung des Nachrangs als solche aussagekräftig ist hinsichtlich der Aberkennung der Absonderungsbefugnis für eine für die betreffende Forderung bestellte Sicherheit, kann man doch mit Blick auf § 39 I Nr. 1 InsO, wo dies unbestritten und unbestreitbar anders ist, gerade nicht sagen. Und was das historisch-subjektive Argument angeht, finde ich umgekehrt weder in der Entstehungsgeschichte der InsO (die den heutigen § 135 I InsO ja schon hatte) noch der des MoMiG einen Hinweis darauf, dass der „Gesetzgeber“ diese Rechtsprechung – nicht: „Rechtslage“ – gekannt und ihr Fortbestehen in seinen Willen aufgenommen hätte.
Beste Grüße
D. Eckardt
Am 26. Oktober 2013 um 13:55 Uhr
Lieber Herr Eckardt,
wir werden uns hier kaum einigen können, aber ich fühle mich herausgefordert, noch etwas zu antworten, nur zu ad 2. Der Unterschied in der Anordnung des Nachrangs in Nr. 5 zu den vorherigen Nummern ist, wie in meinem Blog-Beitrag dargelegt, dass Nr. 5 (anders als Nr. 1-4) die Forderungen bestimmter Personen (Gesellschafter) hinter die der übrigen Gläubiger stellt. Dahinter steht eine gesetzliche Wertung, mit der sich das vertragliche Gegenteil (Vorrang dieser Personen im Wege der Sicherheit) nicht verträgt.
Und bei der historischen Argumentation sehe ich die Argumentationslast bei denen, die eine Änderung wollen und nicht bei denen, die einen Forbestand vertreten.
Freundliche Grüße
Ulrich Wackerbarth