Unternehmensmitbestimmung im internationalen Konzern oder: Misch Dich nicht in fremde Länder ein!
von Ulrich Wackerbarth
Bleiben wir doch nach dem letzten Beitrag noch einmal beim Konzernarbeitsrecht. Die Unternehmensmitbestimmung im Konzern hat am 16.2.2015 eine recht radikale Wende durch das LG Frankfurt erfahren. Dieses möchte Arbeitnehmer, die in ausländischen Tochtergesellschaften der Dt. Börse AG beschäftigt sind, entgegen der bislang einhelligen Auffassung für die Frage der Unternehmensgröße mitzählen. Damit wäre der Aufsichtsrat der Dt. Börse künftig paritätisch nach dem MitbestG 1976 zusammenzusetzen, wenn Rechtskraft einträte. Das Urteil hätte wohl sehr große praktische Konsequenzen, da viele Mittelständler dann von der paritätischen Mitbestimmung ereilt würden. Es wird daher auch in praktisch allen bisher dazu erschienenen Stellungnahmen abgelehnt. Leider scheinen sich die Kritiker aber schwer damit zu tun, einen richtigen „Pack-an“ zu finden.
Die bislang geäußerten Einwände überzeugen mich jedenfalls nicht.
Historisch?
Der dem Urteil entgegenstehende, in der Gesetzesbegründung dokumentierte gesetzgeberische Wille ist für manche ein starkes Argument (etwa Seibt, DB 15, 913; Krause, ZIP 15, 636). Doch seit der Schaffung des Mitbestimmungsgesetzes ist viel Zeit ins Land gegangen und die Gesetzesbegründung ersetzt nicht den Gesetzeswortlaut. Da der Wille im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat, ist der Einwand eher schwach.
Einheit von Zählen und Wählen?
Bemüht wird auch regelmäßig die notwendige Einheit von Zählen und Wählen (Wansleben, EWiR 15, 246; Seibt, aaO 914; Schmid, DK 15, 211). Da die Durchführung von Wahlen im Ausland nach den Wahlordnungen zum MitbestG wegen des Territorialitätsprinzips nicht in Frage kommt, scheide auch die Mitzählung aus. Diesen Einwand habe ich auch im Holding-Handbuch gelten lassen (Wackerbarth in Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 5. Aufl. 2015, Rn. 12.92). Doch wenn man genauer schaut, dann ist die Einheit von Zählen und Wählen zwar richtig, bedingt aber nicht den Ausschluss der ausländischen Arbeitnehmer: Das Territorialitätsprinzip hindert uns nicht daran, den ausländischen Arbeitnehmern Rechte zuzubilligen, es hindert uns nur an der zwingenden Durchführung der Wahlen im Ausland. Wenn jemand einen Wahlbrief nach Deutschland schicken will, so what? Praktische Schwierigkeiten sind nicht zu bestreiten, können aber immer überwunden werden und bilden daher kein zwingendes Gegenargument.
Mitbestimmungsrechtlicher Konzernbegriff kann abweichen
Richtig aber ebenfalls wenig zwingend ist, dass der mitbestimmungsrechtliche Konzernbegriff – entgegen nicht belegter Auffassung des LG Frankfurt in Rn. 15 des Urteils — sehr wohl vom gesellschaftsrechtlichen abweicht (so auch Schmid, DK 15, 211): Zentrales Beispiel ist die eindimensionale Holding, d.h. eine Mutter ohne eigenen Geschäftsbetrieb mit nur einer Tochtergesellschaft und sonst keinen Beteiligungen. Diese ist nicht Mutter im Sinne des Konzernrechts, weil es am unternehmerischen Interessenkonflikt fehlt, hingegen sehr wohl Mutter im Sinne der Konzernzurechnung nach § 5 des Mitbestimmungsgesetzes (siehe dazu etwa Wackerbarth aaO, Rn. 12.89). Außerdem kommt im Mitbestimmungsrecht die Rechtsfigur des sog. Konzerns im Konzern in Betracht, anders im Konzerngesellschaftsrecht (Wackerbarth, aaO Rn. 12.97 ff.). Aber das belegt nicht, dass die Auffassung des LG Frankfurt falsch ist, da ja diese Abweichungen nur daraus folgen, dass die Mitbestimmung der Ausübung von Leitungsmacht folgt und im Übrigen eben doch auf §§ 17 f. AktG abgestellt wird.
Gesellschaftsrechtlicher Konzernbegriff erfasst keine ausländischen Töchter
Die Begründung des LG Frankfurt überzeugt allerdings auch dann nicht, wenn man die Identität des mitbestimmungs- und des gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriffs unterstellte: Selbstverständlich ist das deutsche Konzernrecht nicht (!) auf ausländische Tochtergesellschaften anwendbar. Aus Sicht z.B. Frankreichs gehört eine franz. Tochter der Dt. Börse eben nicht gem. § 18 AktG zu einem (deutschen) Konzern sondern allenfalls nach französischem Recht (!) zu einem Internationalen Konzern. Aber auch aus deutscher Sicht wäre das – entgegen den unbelegten Behauptungen des LG Frankfurt in Rn. 15 des Urteils — nicht anders: Ob die französische Tochter gem. § 18 AktG mit zum Konzern gehört, wäre etwa für die Rechte eines Sonderprüfers der Dt. Börse AG gem. § 145 Abs. 3 AktG von Bedeutung. M.E. wäre es ein klarer Verstoß gegen das internationale Nichteinmischungsgebot (auch Territorialitätsprinzip genannt), wenn das deutsche Aktienrecht auch nur versuchte, dem Sonderprüfer eigene Rechte gegenüber einem französischen Verwaltungsrat zu geben (der im Übrigen naturgemäß auch in § 145 Abs. 2 AktG schon nicht erwähnt ist). Das aber wäre die Konsequenz, hätte das LG Frankfurt mit seiner Auffassung Recht. Auf die offizielle Reaktion Frankreichs dürfte man übrigens gespannt sein, würde es ebendieser Auffassung des LG Frankfurt gewahr.
Zweck der Unternehmensmitbestimmung ist arbeitsrechtlicher Natur
Entscheidend aber dürfte der auch vom LG Frankfurt bemühte Zweck der Unternehmensmitbestimmung sein. Diese dient dazu,
„die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen (vgl. BVerfG, NJW 1979, 699, 705)“
Insbesondere die soziale Legitimation und letztlich auch die Abmilderung der Unternehmensleitung durch Beteiligung der Arbeitnehmer bedeuten einen Eingriff in die Funktionsfähigkeit der ausländischen Tochtergesellschaft, auch wenn rechtstechnisch nur der Aufsichtsrat einer deutschen Muttergesellschaft geändert würde. Wie unverfälscht kapitalistisch oder sozial abgemildert in Frankreich Unternehmen geführt werden, sollte nämlich eine französische Angelegenheit bleiben und Deutschland sich da lieber nicht einmischen. Um im bereits erwähnten Beispiel zu bleiben: Nur französisches Recht darf bestimmen, wie, wodurch und wie stark der Einfluss des Mehrheitsgesellschafters auf die französische Tochter und (mittelbar) auf die dort beschäftigten Arbeitnehmer gemildert bzw. sozial legitimiert wird. Man stelle sich nur einmal vor, in Frankreich gäbe es eine Mitbestimmung in der Teilkonzernspitze entsprechend § 5 Abs. 3 MitbestG. Dann wären die Arbeitnehmer, die das LG Frankfurt nun mitzählen will, bereits in Frankreich gezählt und hätten dort einen mitbestimmten Aufsichtsrat gewählt!
Deutschland kann das zwar gleichwohl durch die Schaffung von international zwingendem Recht so vorsehen, aber dafür sollte man wegen der damit verbundenen Einmischung in fremde Rechte eben auch eine ausdrückliche Entscheidung des deutschen Gesetzgebers verlangen. Durch Auslegung im Rahmen eines Urteils ist das richtigerweise nicht zu erreichen.
Am 2. Juni 2015 um 09:30 Uhr
Sie haben natürlich Recht, die Einheit von „Wählen und Zählen“ ist erstmal kein zwingendes Gegenargument. Es wäre „technisch“ problemlos möglich, die ausländischen Arbeitnehmer mit zu zählen, sie aber nicht mitwählen zu lassen. Ein „Territorialitätsprinzip“ wäre durch das reine Mitzählen auch nicht verletzt.
Es scheint mir aber doch ein wenig paradox, wenn es für das MitbestG unterschiedliche Arbeitnehmer in einem Konzern gibt (solche die nur „zählen“ und solche — und davon weniger — die auch „wählen“). Die ausländischen Arbeitnehmer würden damit die „Legitimationsbasis“ für die Mitbestimmung der inländischen Arbeitnehmer schaffen oder vergrößern, ohne daran aber selbst in irgendeiner Weise gestaltend mitwirken zu können und sich damit noch mehr dem „Einfluss“ der Vertretung der deutschen Arbeitnehmer in der Konzernspitze aussetzen.
Widerspruch provoziert bei mir dagegen Ihr Gedanke, dass die Abmilderung der Unternehmensleitung einen Eingriff in die Funktionsfähigkeit ausländischer Tochtergesellschaften darstellen soll. Es geht ja nicht um die Mitbestimmung in ausländischen Tochtergesellschaften, sondern allein um die Ausgestaltung der Mitbestimmung in der deutschen Konzernmuttergesellschaft (für die zweifelsohne allein der deutsche Gesetzgeber zuständig ist). Die ausländische (in Ihrem Beispiel die französische) Tochtergesellschaft hat wohl keinen Anspruch auf eine bestimmte Verfassung ihrer deutschen Muttergesellschaft. Wenn die deutsche Mutter nun also durch Mitzählen auch ausländische Arbeitnehmer (früher) mitbestimmt ist, stellt dies aus Sicht der französische Tochter m.E. keinen Eingriff dar. Im Ergebnis ist das Mitzählen auch ausländischer Arbeitnehmer bei der deutschen Mutter für die ausländische Tochtergesellschaft so, wie wenn der Gesetzgeber schlicht die Schwellenwerte für die Mitbestimmung nach unten setzen würde, so dass nun mehr deutsche Muttergesellschaften mitbestimmt sind (oder einen größeren Aufsichtsrat zu bilden haben). Würde man nun im Mitzählen auch der ausländischen Arbeitnehmer einen Eingriff in die Funktionsfähigkeit der ausländischen Tochter sehen, muss die Mitbestimmung bei der deutschen Mutter an sich bereits als Eingriff gelten.
Auch eine mögliche Mitbestimmung in der Teilkonzernspitze kann für mich nicht gegen eine Mitzählung sprechen. Für das deutsche Mitbestimmungsrecht (und die Mitbestimmung in der deutsche Mutter) müssen doch Mitbestimmungsrechte in ausländischen Töchtern (auch wenn sie eine Teilkonzernspitze sind) völlig unerheblich sein. Dies ist alleine Sache des ausländischen Gesetzgebers. Auch nach deutschem Recht sind die Arbeitnehmer in deutschen Tochtergesellschaften ja möglicherweise zweifach mitbestimmungsberechtigt: In der deutschen Konzernmutter und in der deutschen Tochter, bei der die Arbeitnehmer unmittelbar beschäftigt sind (sofern die Tochter die Schwellenwerte für die Unternehmensmitbestimmung überschreitet).
Nach Ihrem Argument käme es dann zudem darauf an, ob die Arbeitnehmer im Ausland unmittelbar bei der deutschen Muttergesellschaft beschäftigt sind und in einem ausländischen Betrieb arbeiten (nach h.M. kein Mitzählen, nach LG Frankfurt schon; Ihr Argument würde nicht dagegen sprechen, da keine ausländische Tochtergesellschaft involviert ist) oder aber bei einer ausländischen Tochtergesellschaft (nach h.M. kein Mitzählen, nach LG Frankfurt schon; Ihr Argument würde dagegen sprechen, da eine ausländische Tochtergesellschaft involviert ist).
Da es nach alldem beim Mitzählen von ausländischen Arbeitnehmer für die Mitbestimmung in der deutschen Mutter nur um eine Frage des deutschen Rechts geht -ohne Eingriff in andere Rechtsordnungen -, steht für mich auch keine Frage von international zwingendem Recht im Raum.
Für mich kann das von Ihnen genannte Argument daher keine (allzu) große Rolle spielen. Maßgeblich gegen ein Mitzählen spricht für mich weiterhin die Einheit von Zählen und Wählen.
Am 2. Juni 2015 um 11:13 Uhr
Sehr geehrter Herr Wansleben, zunächst einmal Danke für Ihren Diskussionsbeitrag.
Was die Einheit von Zählen und Wählen angeht, so liegt vermutlich ein Missverständnis zwischen uns vor. Ich glaube ja selbst, dass dieser Grundsatz existiert, meine aber, er könne auch bei Mitzählung der in ausländischen Töchtern beschäftigten Arbeitnehmer eingehalten werden. Zwar kann wegen des Territorialitätsprinzips dt. Recht nicht Wahlen in frz. Töchtern vorschreiben, wohl aber frz. Arbeitnehmern aktives und passives Wahlrecht zum Aufsichtsrat geben, so wie dt. Aktienrecht ja auch ausländischen Aktionären aktives und passives Wahlrecht zum Aufsichtsrat gibt.
Ihr weiterer Einwand gegen die Einmischungsüberlegungen wiegt zwar schwer. Aber ich glaube, im Ausgangspunkt besteht Einigkeit zwischen uns, das grds. frz. Gesellschaftsrecht für die frz. Tochter gilt. Und insoweit unterliegt auch der Einfluss der (deutschen) Gesellschafters und seine Reichweite grundsätzlich der frz. Rechtsgewalt. Und es ist nun einmal Zweck der Mitbestimmung, (auch) diesen Einfluss zu mildern und zu legitimieren. Weil im Ausgangspunkt aber frz. Recht zuständig ist, behaupte ich leidglich eine Zweifelsregel, nach der zu verlangen ist, dass der dt. Gesetzgeber ausdrücklich klarstellt, dass er auch diesen Einfluss mitregeln will – und nur dann kommt eine Mitzählung in Betracht.
Dass die frz. Tochter keinen privatrechtlichen Anspruch auf eine bestimmte Verfassung ihrer Mutter hat, besagt für die Existenz dieser Zweifelsregel nichts. Auch Ihre weiteren Ergebnisüberlegungen ändern nichts daran, dass manchmal auch Gründe und Zwecke für die Beurteilung einer Regel ausschlaggebend sein können. Die schwierige Unterscheidung zwischen verbotener Umgehung und zulässiger Vermeidung von Gesetzen kann ein Lied davon singen.
Die Mitzählung von Arbeitnehmern in ausländischen Zweigniederlassungen — das ist zuzugeben — muss bei dieser Betrachtung allerdings schon de lege lata erfolgen. Der von Ihnen insinuierte Wertungswiderspruch zur Lage bei ausländischen Töchtern besteht indessen nicht: es ist doch plausibel, dass die der deutschen Gesellschaft unmittelbar mit Vertrag verbundenen eigenen Arbeitnehmer eher mitzählen als die ihr eher ferner stehenden Mitarbeiter der ausländischen Tochtergesellschaften.
Das Beispiel mit der Teilkonzernspitze schließlich sollte nur die Einmischung noch einmal verdeutlichen: § 5 Abs. 3 MitbestG will doch ersatzweise den Einfluss des nicht mitbestimmten ausländischen Gesellschafters abmildern. Wenn eine solche Regelung in Frankreich existierte, würde — Mitzählung unterstellt — der Einfluss des dt. Gesellschafters zweimal abgemildert, nämlich vom deutschen § 1 MitbestG und vom frz. § 5 Abs. 3 — es könnte zu sich widersprechenden Regeln kommen. Ihr Gegenbeispiel betrifft hingegen einen anderen Fall: Die Mitbestimmung in der Tochter soll die Leitungsmacht des Arbeitgebers selbst abmildern, die Mitbestimmung in der Mutter die Einflussnahme durch den Gesellschafter des Arbeitgebers, das ist nicht die Doppelung, von der ich sprach.
Am 3. Juni 2015 um 15:49 Uhr
Sehr geehrter Herr Professor Wackerbarth, haben Sie vielen Dank für Ihre konzise Antwort.
Auch ich glaube, dass hier ein Missverständnis zwischen uns nahe liegt, daher besonderen Dank für Ihre erläuternden Ausführungen. Ein Wahlrecht (nicht: eine Pflicht der Tochtergesellschaft zur Veranstaltung von Wahlen) könnte der Gesetzgeber den ausländischen Arbeitnehmer ohne Verstoß gegen ein „Territorialprinzip“ freilich einräumen. Dies wäre aber mit den geltenden Wahlordnungen (und auch der Konfiguration des MitbestG) m.E. de lege lata nicht vereinbar, sondern könnte allein de lege ferenda vorgesehen werden. Damit bliebe es de lege lata auf Grund der Einheit von Zählen und Wählen aber (und damit entgegen LG Frankfurt) beim Zählen nur der inländischen Arbeitnehmer. Im Übrigen müsste man sich darüber Gedanken machen, ob de lege ferenda tatsächlich alleine ein Wahlrecht der ausländischen Arbeitnehmer (ohne eine Pflicht zur Veranstaltung von Wahlen) reicht, um damit dann in jedem Fall und verpflichtend deren Mitzählen zu legitimieren und ob so wirklich die Einheit von Wählen und Zählen gewahrt ist. De lege ferenda sind ja in der Literatur bereits Vorschläge unterbreitet worden, wie auch eine Pflicht zur Wahl in Tochtergesellschaften durchgesetzt werden kann (inbes. durch Adressierung der deutschen Konzernspitze).
Es freut mich zu lesen, dass wir auch in den anderen Nuancierungen nicht so weit auseinander liegen.
Vielen Dank für Ihre sehr gut nachvollziehbaren Ausführungen zu § 5 Abs. 3 MitbestG. Meine Argumentation zeigt an dieser Stelle in der Tat ganz offensichtliche Mängel. Ihre Ausführungen machen für mich vor allem deutlich, dass de lege ferenda § 5 Abs. 3 MitbestG, auf Grund der durch ihn provozierten Widersprüche, abgeschafft gehört.
Im Ergebnis sind wir, denke ich, in jedem Fall einer Meinung: de lege lata sollte es auf Grund all dieser aufzeigten Widersprüche keine Mitzählung auch ausländischer Arbeitnehmer geben.