Look at me, I´m Roy
von Ulrich Wackerbarth
It´s magic, mag sich der beklagte Geschäftsführer der GmbH gedacht haben, als er erfuhr, dass ein bloßes „Abracadabra“ die Insolvenz „seiner“ GmbH beseitigt hatte, jedenfalls nach Auffassung des OLG Schleswig (Entscheidung vom 29.09.2021) und der ihm zustimmenden Autoren Schulteis EWiR 2022, 236 f. sowie Beurskens, NZG 2022, 177f. Der Geschäftsführer wurde mit einer einfach unglaublichen Argumentation aus seiner Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. entlassen. Dazu muss man sich vor Augen halten, dass der Geschäftsführer der GmbH zugleich Chef des gesamten deutsch-schweizerischen Konzerns war, in den die GmbH eingebunden war. Er besaß nämlich 54% der Aktien der Schweizer Muttergesellschaft, die neben der deutschen Tochter-GmbH noch an einer Schweizer Schwestergesellschaft beteiligt war. Die Argumentation des OLG Schleswig besitzt zwei Stränge, eine Haupt- und eine Hilfsbegründung.
Der Zombie: der qualifiziert-faktische Konzern
Ich fange mit der Hilfsbegründung an, diese läuft verkürzt wie folgt: Weil die Schweizer Mutter-AG die deutsche GmbH wie eine bloße Betriebsabteilung geführt hatte, liege ein qualifiziert-faktischer Konzern vor, daher habe sie (die Mutter-AG) analog § 302 AktG für alle Schulden der deutschen GmbH haften müssen. Zwar habe der BGH die Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns aufgegeben, zur Schließung von Schutzlücken sei sie aber beizubehalten. Diese Haftung der Mutter analog § 302 AktG sei bei der Beurteilung der Vermögenslage der GmbH zu berücksichtigen und schließe die Überschuldung der GmbH aus (OLG Schleswig aaO Rn. 29, Rn. nach juris). Daher war die GmbH angeblich nicht insolvent, als der Geschäftsführer die Zahlungen vornahm, die ihn nach § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (jetzt § 15b Abs. 4, 1 InsO) zum Ersatz bzw zur Erstattung verpflichteten. Damit war dessen Haftung erledigt. Das kann nicht unwidersprochen bleiben:
1. Der BGH hat die Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns vorbehaltlos aufgegeben, ein Rückgriff darauf war deshalb unzulässig. Anders als das OLG in Rn. 29 behauptet, hat der BGH dies auch nicht erst 2007 in Trihotel entschieden, sondern bereits 2001 in Bremer Vulkan. Bei dem in Rn. 29 zur Stützung seiner Auffassung in Bezug genommenen Urteil des BGH aus 2006 ging es hingegen um einen Vertragskonzern und nicht um einen qualifiziert-faktischen Konzern, ein Fehlzitat also. Die Schwestergesellschaft wird vom OLG Schleswig in Rn. 28 als „Schwesterkonzern“ bezeichnet: All diese Nachlässigkeiten des OLG Schleswig sprechen bereits für sich.
2. Soweit das OLG argumentiert, es benötige die Haftung zur Schließung von Schutzlücken, die die Existenzvernichtungshaftung lässt (ebenfalls Rn. 29), steht dem entgegen, dass die vom OLG herangezogene Konzernhaftung selbst gerade die Lücke reißt, die das OLG zu schließen vorgibt. Denn die Konzernhaftung trifft ja nur die Schweizer Muttergesellschaft. Die Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns entlässt damit den hier beklagten Konzernchef gerade aus der Haftung, da er selbst kein „Unternehmen“ iSd Konzernrechts ist, obwohl das gesamte Gebaren hier allein auf seine Leitungsmacht zurückgeht. Im Übrigen war die Mutter ebenfalls insolvent, so dass ihre angebliche Haftung den Gläubigern nichts half.
3. Die Argumentation mit der Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns ist auch im Übrigen geradezu pervers im Sinne des Wortes. Denn der BGH versuchte, mit Hilfe dieser Rechtsfigur Haftungslücken zu schließen, die aus dem Institut der Haftungsbeschränkung resultieren, und missbräuchliche Gestaltungen zu unterbinden. Das OLG hingegen missbraucht die Rechtsfigur dazu, den allein für die Misere verantwortlichen Beklagten aus der Haftung zu entlassen. Als „Rechtsprechung“ kann man das kaum noch bezeichnen.
Das Kaninchen aus dem Hut: die Verlustdeckungszusage
Beurskens (NZG 2022, 177, 178) meint, die Hilfsargumentation mit der Konzernhaftung habe sich das OLG sparen können, bereits die Rechtsgeschäftslehre helfe hier ausreichend weiter. Aber ist das wirklich so? In seiner Hauptbegründung meint das OLG Schleswig nämlich, die Schweizer Muttergesellschaft habe bereits rechtsgeschäftlich zugesagt, die Verluste der GmbH zu übernehmen (Rn. 26 – 28). Ergo bestand sogar eine vertragliche Haftung, die die Insolvenz der deutschen Tochter ausschloss. Schon die Anfangszeilen der Begründung lassen nichts Gutes ahnen:
„Zwar konnte der Bekl. eine derartige Erklärung in Schriftform nicht vorlegen. Hierbei ist jedoch zum einen die Beweisnot des Bekl. zu berücksichtigen, die daraus herrührt, dass bei dem Brand sämtliche Geschäftsunterlagen der Schuldnerin vernichtet wurden.“
4. Mit anderen Worten: Die Verlustdeckungszusage gab es möglicherweise überhaupt nicht: Der Beklagte konnte sie nicht nachweisen und also hätte er sie durchaus auch erst während des Prozesses erfinden können. Dem OLG ist das geradezu ausdrücklich egal: Ihm genügt die Tatsache, dass es eine Zusage hätte geben können, um daraus eine herbeizuzaubern. (Rn. 26 a.E.). Resultieren soll die Vereinbarung (!) aus personeller und wirtschaftlicher Verstrickung der Konzernunternehmen und der Tatsache, dass der Beklagte die Fäden in der Hand hielt und jederzeit entsprechende Gesellschafterbeschlüsse „hätte herbeiführen können“. Verstrickung und „Hätte, hätte, Fahrradkette“ sind indessen nicht die objektiven Tabestandsvoraussetzungen einer Willenserklärung, die ich noch im Studium gelernt habe.
Ähnlich argumentiert auch Beurskens, NZG 2022, 178:
„Die Verlustdeckungszusage war nicht formbedürftig (BGH NZG 2006, 543 Rn. 10 ff.; Emmerich/Habersack/Emmerich § 302 AktG Rn. 10), so dass sie auch konkludent erfolgen konnte. Die gelebte langjährige Praxis dürfte zum Nachweis einer entsprechenden Absprache genügen, ohne dass es des Rückgriffs auf konzernrechtliche Regelungen bedurft hätte.“
Wahnsinn: Weil der Beklagte jahrelang Gelder zwischen den einzelnen Gesellschaften hin- und herschob, was an sich schon verdächtig ist, kam dadurch konkludent eine Verlustdeckungszusage der Schweizer Mutter an die deutsche Tochter-GmbH zustande, die die Überschuldung der Tochter und die Haftung des Beklagten beseitigt. Ich weiß nicht, ob diejenigen, die so argumentieren, überhaupt noch merken, was sie da tun.
5. Aber selbst wenn es nachweisbar eine Verlustübernahmezusage gegeben hätte: Aus Sicht des Insolvenzverwalters als Interessenwalter der Gläubiger der Tochter-GmbH ist es unfair, ihn auf diese „Zusage“ zu verweisen. Vor der Klage gegen den Geschäftsführer kann er diese nicht kennen (vor allem wenn sie „mündlich“ erfolgte) und nach Klageerhebung ist es möglicherweise zu spät (wie hier). Der Verweis auf die angeblich haftende Schweizer Mutter ist vor allem dann auch sehr bequem für einen Geschäftsführer, wenn diese ohnehin pleite (wie hier) und/oder im schwer zu erreichenden Ausland sitzt (wie hier). Konkludente formfreie Verlustzusagen, die angeblich Überschuldung und Haftung beseitigen, sind keine vertrauensbildenden Maßnahmen im Rechtsverkehr. Und kein Gläubiger wäre mit einer Klage gegen die Schweizer Muttergesellschaft durchgedrungen, also sie noch solvent war. Diese hätte sich auf die Haftungsbeschränkung in der GmbH berufen, von einer Verlustdeckungszusage wäre dann nicht die Rede gewesen.
6. Die (deutsche) Rechtsgeschäftslehre leidet daran, dass sie die Perspektive Dritter nicht genügend berücksichtigt und deshalb bislang drittbelastende Wirkungen von Verträgen in zu weitem Umfang zulässt. Verträge können Dritte nicht verpflichten (Verbot des Vertrags zulasten Dritter), über diesen banalen Satz geht die Lehre momentan nicht weit hinaus. Alles darunter scheint erlaubt (ist es aber nicht!). In welchem Umfang genau schuldrechtliche Absprachen Lastwirkungen für Dritte entfalten können bzw. inwieweit die Perspektive Dritter die Auslegung von Vereinbarungen beeinflussen kann oder muss, dazu gibt es bis dato zu wenig Forschung (siehe aber im Zusammenhang mit AGB jüngst Legner, MDR 2021, 208; sehr großzügig Lastwirkungen für Dritte zulassend Rieble, DB 1997, 1165 f.). M.E. können Dritten unbekannte „Abreden“ nicht deren gesetzliche oder vertragliche Ansprüche einschränken. Ebensolches nimmt aber unter weitgehender Zustimmung der Literatur das OLG Schleswig an und blendet den Gläubigerschutz in der GmbH damit einfach aus.