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Sanierungsverhinderung um jeden Preis?

von Ulrich Wackerbarth

In dem Aufsatz von Kanzler/Mader „Sanierung um jeden Preis?“ in GmbHR 2012, 992 ff. steht ein verräterischer Satz schon ganz am Anfang (zu ihm unter 4.). Die Autoren meinen, das ESUG lasse Schutzlücken bei der Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital durch einen Debt-Equity-Swap im Rahmen eines Insolvenzplans. Der Gesetzgeber habe solche Lücken durch § 254 Abs. 4 InsO verursacht, wonach die umwandelnden Gläubiger keine Nachforderungen befürchten müssten, wenn sich nachträglich die mangelnde Vollwertigkeit der umgewandelten Forderung herausstelle. Während bei einer „normalen“ Sacheinlage den Gläubigern die Differenzhaftung der Inferenten gem. §§ 5, 9 GmbHG zur Verfügung stehe, sei genau das im Rahmen des Debt-Equity-Swapsinnerhalb eines Insolvenzplans ausgeschlossen.

Zu Unrecht, meinen Kanzler/Mader: Wenn ein Gläubiger auf eine (wegen der Insolvenz) nicht mehr vollwertige Forderung verzichte, dafür aber das Stammkapital in Höhe des Nennwertes der Forderung erhöht werde, so würden die Neugläubiger getäuscht. Diese dürften nämlich darauf vertrauen, dass durch einen Swap, genau wie bei jeder anderen Sachkapitalerhöhung auch, mindestens vorher gebundene Aktiva in Höhe des Betrags der Kapitalerhöhung freigesetzt werden (so bereits der Sache nach Priester, DB 2010, 1445, 1447 bei Fn. 37, dagegen schon mit Recht Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629, 1630, wie Priester allerdings Ekkenga, DB 2012, 331 ff., auch dagegen Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2012, 501 ff.).

1. Kein Vertrauen der Neugläubiger auf die Freisetzung von Aktiva

Das ist jedoch leider ein Irrtum, wie man ganz leicht erkennen kann, wenn man einmal keine Sach-, sondern eine Barkapitalerhöhung bei einer überschuldeten Gesellschaft betrachtet: Auch bei einer Barkapitalerhöhung (an deren Zulässigkeit „zum Nennbetrag“ ja wohl niemand ernstlich zweifeln wird) werden nämlich  nicht „Aktiva in Höhe des Betrags der Kapitalerhöhung freigesetzt“: Standen zum Beispiel den Verbindlichkeiten von 100 vor der Barkapitalerhöhung nur Aktiva in Höhe von 80 gegenüber, so bleiben bei einer Barkapitalerhöhung um  10 sämtliche Aktiva (dann eben 90) „gebunden“, es wird nichts „freigesetzt“. Warum dann bei der Sacheinlage?

2. Kein Vertrauen der Neugläubiger auf das Freiwerden von Betriebsmitteln

Auf diesem Irrtum bauen die weiteren Überlegungen leider auf: Die Autoren bemängeln, dass nach dem Debt-Equity-Swap die Gläubiger nicht davon ausgehen könnten, der Betrag der Kapitalerhöhung stehe nun „tatsächlich“ dem Geschäftsleiter der fraglichen Gesellschaft zum „Wirtschaften“ zur Verfügung. Sie verweisen aaO S. 994 darauf, es bestehe die Gefahr, mit einer Gesellschaft zu kontrahieren,

„bei der weniger Betriebsmittel freigesetzt werden, als es der Wert der eingebrachten Forderung suggeriert.“ [gemeint ist vermutlich: „… als es der Nennbetrag der eingebrachten Forderung suggeriert.“]

Indessen: Auf die Freisetzung von Betriebsmitteln bei einer Kapitalerhöhung kann kein Vertragspartner oder sonstiger Gläubiger einer Kapitalgesellschaft jemals vertrauen, wie schon die Möglichkeit der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beweist! Vertrauen können Gläubiger allenfalls darauf, dass die Gesellschafter irgendwann einmal ein Investment in Höhe des gezeichneten Kapitals getätigt haben (und evtl. noch darauf, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist und in der Unterbilanz keine Gewinne auszahlt).

Es wird nur das Vertrauen auf das finanzielle Investment  der Gesellschafter geschützt. Das ist nachgerade das Konzept des Gesetzes, wie es auch in § 9 GmbHG zum Ausdruck kommt. Die Differenzhaftung bürdet dem Inferenten die Haftung dafür auf, dass der von ihm eingebrachte Sachgegenstand den Betrag wert war, mit dem er angesetzt wurde. Nicht aber verlangt § 9 von ihm, die Verantwortung auch für andere Inferenten zu übernehmen, oder gar für die tatsächliche Ausstattung der Gesellschaft mit dem gezeichneten Kapital.

Das allein fragliche finanzielle Opfer aber hat auch der ehemalige Gläubiger einer nicht werthaltigen Forderung durch den Swap erbracht: Er hat ja auf seine Forderung verzichtet. Und durch die Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft in entsprechender Höhe ist dieses Investment auch allein ihr und in voller Höhe zugute gekommen.

Mit anderen Worten: Das Risiko von sog. „Neugläubigern“ einer Kapitalgesellschaft nach einem Debt-Equity-Swap unterscheidet sich keinen Jota von dem Risiko solcher Gläubiger, die mit sonstigen Kapitalgesellschaften  in Kontakt kommen. Sie alle dürfen eben nicht darauf vertrauen, dass die Aktiva die Passiva um den Betrag des gezeichneten Kapitals übersteigen, sondern nur darauf, es nicht mit einer überschuldeten Gesellschaft zu tun zu bekommen. Und das letztere gewährleistet schon jeder Debt-Equity-Swap zum Nennwert.

3. Keine Haftung nach § 826 BGB!

Die von den Autoren in Betracht gezogenen Rechtsfolge, nämlich eine Haftung nach § 826 BGB, erscheint völlig unangebracht.

a) Sie würde, wenn die Gläubiger entgegen der gesetzlichen Anordnung doch für eine „Falschbewertung“ hafteten, fast jeden Debt-Equity-Swap mit Verläßlichkeit verhindern, weil ein Gläubiger, der sich zu einer derartigen Sanierung bereiterklärt, ohnehin schon hohe Risiken eingeht und sich ohne Rechtssicherheit darauf nicht einlässt.

b) Die Voraussetzungen des § 826 BGB liegen nicht vor: Unabhängig von der Frage einer Falschbewertung entziehen die umwandelnden Gläubiger der Gesellschaft jedenfalls nichts. Das aber, der Entzug von Vermögen, Chancen oder wenigstens von Humankapital, war stets Voraussetzung des existenzvernichtenden Eingriffs in allen bislang entschiedenen Varianten. Ein bloßes „Nicht-ausreichend-geben“ hat der BGH hingegen bislang nicht für eine Haftung ausreichen lassen und es steht zu hoffen, dass er diese Idee auch nicht rezipiert. Es kann also keine Rede davon sein, dass sich die von den Autoren befürwortete Haftung zwanglos in die neuere Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff einfüge (so aber Kanzler/Mader aaO 997).

c) Abgesehen davon wäre eine Haftung aus § 826 BGB mit § 254 Abs. 4 InsO als lex posterior und specialis nicht vereinbar. Zwar dürfte § 826 BGB im Konkurrenzfall als Generalklausel der Regelung in § 254 Abs. 4 InsO vorgehen, jedoch keinesfalls in dem Rahmen, indem die von den Autoren konstruierte Haftung letztlich nur dem Tatbestand des § 9 GmbHG entspricht. § 254 Abs. 4 InsO sperrt  — entgegen Kanzler/Mader — durchaus auch solche Ansprüche aus § 826 BGB, die ausschließlich damit begründet werden, dass eben eine Falschbewertung vorliegt und der für § 826 BGB notwendige Vorsatz selbst letztlich ebenfalls aus der Falschbewertung abgeleitet wird wird (vgl. Kanzler/Mader,  aaO 997: Fälle, in denen anerkannte Bewertungsmethoden außer Acht gelassen und die Forderungen in einem für einen objektiven Dritten nicht mehr nachvollziehbaren Maß überbewertet werden).

4. Altgesellschafter

Anders sehen die Risiken möglicherweise für die Altgesellschafter aus. Und da sind wir bei dem bereits erwähnten Satz am Anfang des Beitrags von Kanzler/Mader: Die effektive Kapitalaufbringung bilde zusammen mit der Kapitalerhaltung

„das zentrale System der Kapitalsicherung, das diesem Rechtsgebiet [i.e. Kapitalgesellschaftsrecht] seinen Namen gegeben hat.“

Mit Verlaub, aber da muss ich widersprechen.  Der namengebende Grundsatz des Kapitalgesellschaftsrechts ist nicht die Kapitalsicherung, sondern vielmehr die Verteilung der Stimmrechte nach der Höhe des geleisteten Investments (Kapitals). Und auch beim Debt-Equity-Swap zeigt sich: Die entscheidende Frage ist nicht  die Bewertung des Forderungsverzichts aus Gläubigerperspektive, sondern die richtige Verteilung der Stimmrechte zwischen Alt- und Neugesellschaftern.

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