von Ulrich Wackerbarth

Unter der Überschrift: “Europarichter stellen das BGB ins Belieben deutscher Gerichte” machen Willemsen und Sagan in der heutigen FAZ (Rubrik Recht und Steuern) Stimmung gegen das aktuelle EuGH-Urteil C555/07 vom 19.1.2010 in der Sache Kücükdeveci.

Die Arbeitgeber müssten die “Folgen der europarechtlichen Ignoranz des deutschen Gesetzgebers” ausbaden und würden von der deutschen und europäischen Rechtsordnung im Stich gelassen, was im Hinblick auf das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit ein “beschämendes Ergebnis” sei.

Was liegt dieser Einschätzung zugrunde? Es geht zunächst einmal (nur) um die Regelung des § 622 Abs. 2 BGB, also bei weitem nicht um das gesamte BGB, das ins Belieben der deutschen Gerichte gestellt wird.

Nach dieser Vorschrift verlängert sich die Kündigungsfrist für Arbeitnehmer je nach Dauer ihrer Beschäftigungszeit, was man wohl ohne weiteres nachvollziehen kann. Allerdings sollen nach der Regelung in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden.

Diese vom EuGH nun für diskriminierend erklärte Regel ist eine typisch deutsche Sondervorschrift, die der deutschen Detailverliebtheit und dem Wunsch entspricht, mit Ausnahmen und Rückausnahmen möglichst eine besonders hohe Gerechtigkeit  zu erzielen. Dass über derartige Regeln sehr häufig entgegen Art. 3 Abs. 1 GG Gleiches ungleich behandelt wird, fällt vielen schon nicht mehr auf. Demgegenüber denkt der EuGH sehr viel egalitärer und ist durchaus bereit, ungerechtfertigten Privilegien oder Benachteiligungen europarechtlich den Boden zu entziehen. Welchen sachliche Grund gibt es, Zeiten vor dem 25. Lebensjahr von der Beschäftigungsdauer auszunehmen? Keinen, meint der EuGH Ist die Beschäftigungszeit jüngerer Arbeitnehmer weniger wert? Nein.

Nun hat der EuGH gemeint, die Gerichte dürften die diskriminiernde Regel auch tatsächlich nicht mehr anwenden.  Willemsen und Sagan schließen daraus, dass es dann zu einer Anwendung nur der Fristen kommt, die in § 622 Abs. 2 S. 1 BGB stehen. Eine solche “isolierte” Nichtanwendung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB hätte natürlich für Arbeitgeber äußerst belastende wirtschaftliche Folgen, da sehr viele Arbeitnehmer auf diese Weise längere Kündigungsfristen hätten als bislang (insoweit zutreffend Willemsen/Sagan).  Die Nichtanwendung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB steht aber deshalb nicht “im Belieben” der deutschen Gerichte, vielmehr gebietet sie eine Antidiskriminierungsvorschrift europäischen Rechts, die von deutschen Gerichten nun einmal genauso zu beachten ist wie das BGB selbst.

Ob das ganze im Ergebnis wirklich zu Lasten der Arbeitgeber geht, wie Willemsen und Sagan befürchten, ist im Übrigen noch keineswegs ausgemacht. Denn der EuGH hat nicht vorgeschrieben und kann auch gar nicht vorschreiben, auf welche Weise das nationale Gericht die Diskriminierung abschafft bzw. welche Konsequenzen die Nichtanwendung der diskriminierenden Norm nach nationalem Prozess- und Verfassungsrecht hat. Die isolierte Nichtanwendung der diskriminierenden Regel und Anwendung des Restes der Vorschrift auf den Fall ist nur eine von vielen Möglichkeiten. Vor allem hat der EuGH auch nichts zum Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach deutschem Recht (vgl. Art. 100 GG) gesagt, sondern nur dazu, ob nationale Gerichte dem EuGH die Frage vorlegen müssen oder nicht. Die Verpflichtung des nationalen Gerichts, die diskriminierende Vorschrift nicht anzuwenden, bedeutet noch lange nicht, dass das nationale Gericht das Recht hätte, nunmehr nach deutschem Recht einfach gem. § 622 Abs. 2 S. 1 BGB unter Außerachtlassung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB den Rechtsstreit zu entscheiden, wovon aber viele wohl ausgehen.

Wenn, was anzunehmen ist, eine richtlinienkonforme Auslegung dieser Vorschrift nicht möglich ist, so ist vielmehr die Vorschrift des § 622 Abs. 2 BGB insgesamt dem BVerfG vorab zur Entscheidung vorzulegen, um die nationalen Kompetenzen zu wahren. Denn eine Entscheidung nach § 622 Abs. 2 BGB ohne den vom EuGH verworfenen Teil der Regelung wäre die Anwendung eines Gesetzes, über das der deutsche Gesetzgeber niemals in einem rechtsstaatlichen Verfahren (Art. 20 Abs. 3, vgl. auch Artt. 74 ff., 78 GG) entschieden hat. Unser Parlament hat eine derartige Regelung (ohne den Abs. 2 S. 2) zu keiner Zeit gewollt und niemals beschlossen. Die Anwendung eines “verkürzten § 622 Abs. 2 BGB” wäre also die Anwendung eines klar verfassungswidrigen Gesetzes. Deshalb muss das nationale Gericht gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorlegen. Tut es das nicht, muss gegen die Entscheidung jedenfalls eine Verfassungsbeschwerde möglich sein.

Das BVerfG hat dann zu entscheiden, ob und wie es den dem europarechtlichen Diskriminierungsverbot Rechnung tragen will und welche Folgen die Nichtanwendung des derzeit geschriebenen § 622 Abs. 2 S. 2 BGB hat. Und dabei kann niemand voraussagen, wie eine solche Entscheidung des BVerfGG ausfallen wird.

Anbei ein  Vorschlag für eine nichtdiskriminierende Lösung des Problems, die gerade nicht zu Lasten der Arbeitgeber (sondern zu Lasten der Arbeitnehmer) ginge und die das BVerfG z.B. vorläufig bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber erfinden könnte (was es ja auch bislang schon häufiger gemacht hat):

“Bei der Berechnung der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 622 Abs. 2 S. 1 BGB werden bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber die ersten 7 Jahre nicht berücksichtigt.”

Seibt und Wollenschläger verallgemeinern in der aktuellen Die Aktiengesellschaft 2009, 807 ff. unter dem Titel “Downlisting einer börsennotierten Gesellschaft ohne Abfindungsangebot und Hauptversammlungsbeschluss” die Entscheidung des OLG München v. 21.5.2008 zum Wechsel vom regulierten Markt in den M:access-Standard der Börse München, obwohl der Entscheidung bestimmte Besonderheiten zugrundelagen, die einer Verallgemeinerung gerade im Wege stehen (darauf zu Recht hinweisend Sudmeyer jurisPR-HaGesR 2/2008 Anm. 1).

Zunächst zur Terminologie: Unter Downlisting verstehen Seibt/Wollenschläger die Herabstufung von einem Börsensegment in ein anderes (kurz: vom regulierten Markt in den Freiverkehr) im Unterschied zum Downgrading als Herabstufung innerhalb eines Börsensegments (z.B. von Prime Standard in General Standard). An anderer Stelle wird das Downlisting hingegen als “partielles Delisting” bezeichnet, was der Sache aus den nachfolgend beschriebenen Gründen viel näher kommt. Das KG bezeichnet in seiner Entscheidung vom 30.4.2009 diesen Fall als sogar als bloßes “Downgrading”, was der Sache nun wirklich nicht angemessen ist. Ich lege die Terminologie von Seibt/Wollenschläger zugrunde.

Seibt/Wollenschläger halten die Mactrotron-Rechtsprechung des BGH, der 2002 für das reguläre Delisting einen Hauptversammlungsbeschluss und ein Pflichtangebot an die außenstehenden Aktionäre gefordert hatte, aufgrund der neuen obergerichtlichen Entscheidungen für weitgehend unanwendbar. Insbesondere beim Downlisting in die besonders hervorgehobenen Teilbereiche des Freiverkehrs (M:access, Entry Standard) bleibe die Verkehrsfähigkeit der Aktie weitgehend erhalten, ein Pflichtangebot sei entbehrlich. Das ist abzulehnen: Wechselt die Gesellschaft vom regulierten Markt in den Freiverkehr, entfallen nicht nur irgendwelche kostenträchtigen Regelungen, sondern für den Anlegerschutz ganz entscheidende Regeln des Kapitalmarktrechts, die bei der Inhaltsbestimmung des Eigentums im Sinne des Art. 14 GG (darauf u.a. basiert die Macrotron-Rechtsprechung) nicht einfach außen vor gelassen werden darf.  Deshalb hält das LG Köln in seiner Entscheidung vom 24.7.2009 bei einem Wechsel vom regulierten Markt in den einfachen Freiverkehr durchaus die Macrotron-Regeln für einschlägig.

In der von Seibt und Wollenschläger auf S. 811 aufgeführten tabellarischen Auflistung der bei einem Wechsel zwischen verschiedenen Segementen, insbesondere bei einem “Downlisting” vom regulierten Markt in den Entry-Standard oder den M:access nicht mehr zu erfüllenden Pflichten der Gesellschaft fallen insbesondere (aber nicht nur) zwei kapitalmarktrechtliche Regelungskomplexe auf, die dem Schutz des Eigentums der Anlegeraktionäre dienen und deren Wegfall für die Aktionäre gleichbedeutend mit einer Enteignung ist: Die Regeln des WpÜG und die der §§ 21 ff. WpHG. Seibt/Wollenschläger reduzieren diese Regeln in der Tabelle m.E. unzulässig auf die Pflichten der Gesellschaft, die für das Management nach dem WpÜG bestehen, bzw. auf die Pflicht zur Veröffentlichung gem. § 26 WpHG.

Von den Pflichten, die die Gesellschaft nach einem Wechsel vom regulierten Markt in den Freiverkehr nicht mehr zu erfüllen hat, sind aber diejenigen Regeln zu unterscheiden, denen der Großaktionär nach einem Downlisting nicht mehr Rechnung zu tragen hat. Dies sind insbesondere die Vorschriften über die Transparenz des Beteiligungsaufbaus nach § 21 ff. WpHG sowie die schützenden Regeln des WpÜG iVm. der Angebots-VO. Diese wirken, wie das LG Köln gezeigt hat, insbesondere und nachdrücklich anlegerschützend und dienen vor allem dem materiellen – im Gegensatz zum bloß formellen – Erhalt der Beteiligung der Anleger an der fraglichen Gesellschaft.

Die Ausschaltung des WpÜG und der §§ 21 ff. WpHG durch das Downlisting ermöglichte es dem Großaktionär nämlich, nach dem Downlisting seine Beteiligung nach und nach an einen Investor zu verkaufen, ohne dass dieser ein Pflichtangebot machen müsste (weil das WpÜG nicht mehr gilt). Der (nach wie vor auch im Freiverkehr) festgestellte Börsenpreis könnte durch kleinere Einzeltranchen des Verkaufs unten gehalten werden. Ein solcher schleichender Anteilsverkauf könnte – ohne Offenlegung nach den §§ 21 ff. WpHG – zu einem deutlich über dem Börsenpreis liegendem Preis erfolgen. An dem dadurch gezahlten Paketzuschlag hätten die außenstehenden Gesellschafter mangels Geltung des WpÜG und der Vorerwerbsregel des § 4 WpÜG-AngebotsVO nicht teil. Der Großaktionär könnte also die Kontrollprämie vereinnahmen, ohne sie mit den übrigen Gesellschaftern teilen zu müssen. All das kann er nicht, solange die Gesellschaft noch im regulierten Markt “gelistet” ist.

Zur Zeit der Macrotron-Entscheidung waren die Vorschriften über die Beteiligungstransparenz noch weitgehend wirkungslos und das WpÜG erst gerade in Kraft. Die Bedeutung dieser Vorschriften für den Erhalt des in der Aktie verkörperten Wertes der Beteiligung der außenstehenden Aktionäre ist deshalb noch nicht in die damalige Entscheidung eingeflossen. Das sollte heute anders sein. Die Verschärfung des § 28 WpHG durch das Risikobegrenzungsgesetz und andere Verbesserungen der Beteiligungstransparenz sowie die Regeln des WpÜG können nicht unberücksichtigt bleiben, sind aber in den Entscheidungen des OLG München und des KG mit keinem Wort erwähnt (und auch nicht von Seibt/Wollenschläger).

Im Übrigen stehen sich Seibt/Wollenschläger selbst im Weg: Wenn weder ein Downlisting noch ein Downgrading je für sich ein Pflichtangebot nach Macrotron auslösen sollen (S. 813 f.), warum wird ein solches Pflichtangebot dann mit dem LG Köln bei einem Wechsel vom regulierten Markt direkt in den einfachen Freiverkehr (sozusagen Downlisting in den Downgrade) ausgelöst? Auf S. 816 f. meinen Seibt/Wollenschläger:

“Offen ist jedoch, ob ein späteres Downgrading nach erfolgtem Downlisting die Pflicht zur Abgabe eines Abfindungsangebots auslöst, etwa der Wechsel vom Entry Standard in den regulären Freiverkehr. Dies dürfte mit Blick auf das Prinzip der Wahrung der Verkehrsfähigkeit der Aktie und damit letztlich aus Gründen des Anlegerschutzes zu bejahen sein. Allerdings existiert zu dieser Frage keine obergerichtliche Rechtsprechung, so dass man bei dieser Frage auch a maiore (Downlisting) ad minus (Downgrading) argumentieren könnte.”

Soll also, nachdem die wirklichen Schutzvorschriften für die Aktionäre bereits durch ein Downlisting in den Entry Standard ohne Hauptversammlung und ohne Pflichtangebot beseitigt wurden, das nachfolgende Downgrading ein Pflichtangebot auslösen? Oder kann sich der Großaktionär über ein zunächst erfolgendes Downlisting in den Entry Standard und einem nachfolgenden Downgrading den Pflichten der Macrotron-Rechtsprechung vollständig entziehen? Ganz offensichtlich wäre Seibt/Wollenschläger das am liebsten. M.E. verläuft die entscheidende Grenze hingegen genau beim Wechsel vom General Standard zu den nicht mehr gesetzlich regulierten Bereichen des Freiverkehrs, auch wenn sie ggf. (Entry Standard, M:access) erhöhte Anforderungen an die kapitalmarktrechtliche Publizität stellen. Ein Downgrading kann man also hinnehmen, ein Downlisting hingegen ist nichts anderes als ein Delisting.

Es bleibt zu hoffen, dass der BGH die entsprechenden abweichenden Entscheidungen des OLG München und des KG bei nächster Gelegenheit korrigiert. Anlass dazu hat er allemal, da in der Macrotron-Entscheidung die hier vertretene Auffassung nahegelegt wird, wenn auch nur – wie Seibt und Wollenschläger zu Recht bemerken – obiter.

von Bernhard Kreße

Christine Budzikiewicz untersucht in ihrem Aufsatz “Die letztwillige Verfügung als Mittel postmortaler Verhaltenssteuerung” (AcP 209 [2009], 354-397) die Frage, inwieweit zwingendes Gesellschaftsrecht die Testierfreiheit beschränken kann. Insbesondere geht es um das Problem der Vorgabe der Aufnahme sogenannter Hinauskündigungsklauseln in einen Gesellschaftsvertrag durch den Erblasser. In diesem Kontext zeigt Budzikiewicz zutreffend erhebliche Widersprüchlichkeiten in der Argumentation der herrschenden Meinung, insbesondere des II. BGH-Zivilsenats, auf:

Zum einen hält die h. M. zwar Lebensführungsklauseln für unwirksam (§§ 138, 242 BGB), wenn sie geeignet sind, im Erben einen “unzumutbaren Druck” zu erzeugen. Dieser Aspekt wird jedoch bei der Prüfung der testamentarischen Anordnung von Hinauskündigungsklauseln überhaupt nicht gesehen. Zum anderen legt die h. M. unterschiedliche Maßstäbe an die Wirksamkeit von Hinauskündigungsklauseln an, je nachdem ob diese durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder durch Verfügung von Todes wegen angeordnet wird. Zur Begründung muß die Testierfreiheit herhalten – die jedoch, wie Budzikiewicz zutreffend bemerkt, zwingendes Recht nicht auszuhebeln vermag.

Es verwundert, daß diese juristische Selbstverständlichkeit bisher insbesondere vom BGH unbeachtet blieb. Denn in der Tat kann es doch keinen Unterschied machen, ob eine Regelung, die materiell-rechtlich sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB ist, aufgrund rechtsgeschäftlicher Verhandlungen unter Lebenden oder aufgrund einer Verfügung von Todes wegen getroffen wurde. Das “Gefühl aller billig und gerecht Denkenden”, das den Inhalt einer bestimmten Klausel mißbilligt, ändert sich ja dadurch nicht, daß eben diese Klausel nicht im Verhandlungswege vereinbart, sondern testamentarisch angeordnet wird. Der Inhalt der Klausel ist stets derselbe, ist also per se sittenwidrig oder eben nicht. Und das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden mißbilligt ja nicht die Entstehungsgeschichte einer Hinauskündigungsklausel, sondern eben deren Inhalt. Warum soll der Inhalt der Klausel nicht mehr mißbilligenswert sein, nur weil sie einseitig vom Erblasser vorgegeben wurde? Dies leuchtet nicht ein, was Budzikiewicz dogmatisch fundiert und argumentativ höchst überzeugend deutlich ausführt.

Auch der Erblasser darf also gemäß § 138 Abs. 1 BGB keine sittenwidrigen Verfügungen treffen. § 138 Abs. 1 BGB steht im allgemeinen Teil des BGB und gilt daher auch für das 5. Buch. Daß der Sittenwidrigkeitsmaßstab sich nicht durch die Wahl des Mediums einer letztwilligen Verfügung im Gegensatz zur Vertragsverhandlung ändert, mag man zu widerlegen versuchen und sodann die testamentarisch angeordnete im Gegensatz zur vertraglich frei verhandelten Hinauskündigungsklausel für zulässig halten wollen. Dies dürfte immerhin schwierig werden; allerdings geht die h. M. hierauf überhaupt nicht ein. Der bloße Hinweis auf die “Testierfreiheit” ist nicht aussagekräftiger als es der Hinweis auf die “Vertragsfreiheit” wäre, der im Rahmen der geschilderten Problematik jedoch regelmäßig unterbleibt.

Entsprechendes gilt im übrigen für andere zwingende Normen insbesondere aus dem Gesellschaftsrecht. Ius cogens verliert den zwingenden Charakter nicht durch das Vorliegen eines Testaments.

Dankenswerterweise widersteht Budzikiewicz der Versuchung, auf die oben kurz erwähnte “Druck”-Rechtsprechung inhaltlich näher einzugehen, wenngleich sie kurz skizziert wird. Insoweit könnte man überlegen und tut Budzikiewicz dies auch -, testamentarisch verfügte Hinauskündigungsklauseln nach dem Gedanken “Heredi non fit iniuria” – so  ist auch einer der Gliederungspunkte überschrieben – stets für wirksam zu erachten. In der Tat mag der Erbe ja die Erbschaft ausschlagen, wenn er einer solchen Klausel nicht unterworfen sein möchte. Das Problem des Gleichlaufs mit aufgrund von freien Vertragsverhandlungen beschlossenen Hinauskündigungsklauseln bleibt jedoch, denn ”volenti non fit iniuria” müßte zu identischen Ergebnissen führen. Ohnehin vermag jedoch, wie Budzikiewicz schreibt, die Annahme der Erbschaft die Grenzen der Vertragsfreiheit nicht zu verändern.

Es ist zu hoffen, daß die Überlegungen von Budzikiewicz künftig insbesondere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beachtet werden.

von Ulrich Wackerbarth

In die gleiche Richtung wie der hier bereits kritisierte Beitrag von Jahn geht nun der Aufsatz von Spindler: “Aufklärungspflichten eines Finanzdienstleisters über eigene Gewinnmargen? – Ein “Kick-Back” zu viel” in WM 2009, Heft 39, S. 1821 ff.

Spindler behauptet, es sei ein Widerspruch, dass der BGH auf der einen Seite eine Bank auch nur konzerneigene Produkte anbieten lasse (weil der Anleger das vernünftigerweise erwarten müsse), auf der anderen Seite aber verlange, es müsse über das Ausmaß des dabei in Rede stehenden Eigeninteresses aufgeklärt werden (aaO. S. 1823). Spindler meint, dem vernünftigen Anleger müsse doch auch klar sein, dass die Bank an dem Vertrieb eigener Produkte ein Eigeninteresse hat. Warum also noch über dessen Ausmaß aufklären?

Ich würde dem allenfalls dann zustimmen, wenn die Bankkunden sich darüber im Klaren sind, dass sie es nicht mit einer Beratung, sondern mit einem reinen Verkaufsgespräch zu tun haben, und wenn sie das verkaufte Produkt in gleicher Weise auch in der nächsten Filiale einer anderen Bank erwerben können, es also Wettbewerb gibt. Die seriöse Atmosphäre und die Tarnung des Verkaufsgesprächs als “Beratung” erzeugen hingegen bei den Kunden (ggf. unberechtigtes) Vertrauen und verlangen nach einer Kompensation – und zwar eben in Form einer Offenlegung des “Wieviel”.

Nach Spindler rechtfertigt dagegen das der Bank entgegengebrachte Vertrauen allenfalls eine Aufklärung über den Informationsvorsprung des Finanzdienstleisters gegenüber dem Kunden (aaO., S. 1825). Gehe es aber um Interessenkollisionen, müsse der Rechtscharakter des Grundgeschäfts durchschlagen. Und dieses ist seiner Meinung nach ein Austauschgeschäft, bei dem es zivilrechtlich nachgerade selbstverständlich sei, dass beim Vertrieb eigener Produkte der Kunde nicht darauf hingewiesen werden muss, mit der Empfehlung auch eigene Interessen zu verfolgen.

Selbst wenn man die Aufklärungspflicht als richtig unterstelle, müsse sie mit vergleichbaren Fallkonstellationen abgeglichen werden, so etwa mit einem Händler mit verschiedenen Produkten. Dort gebe es aber auch keine Aufklärungspflichten über die eigene Gewinnmarge. Damit vergleicht Spindler den Vertrieb von Finanzprodukten mit dem Kauf eines Fahrzeugs beim Autohändler oder eines Fernsehers im Technik-Markt um die Ecke. Gerade dieser Vergleich aber beschreibt eine Anlageberatung in einer Bank m.E. nur höchst unvollkommen.

Die Umstände der institutsinternen Anlageberatung und das verkaufte Produkt selbst (dazu auch hier unter 2.) widersprechen der These, dass es hier um “Verkaufsgespräche” geht. In aller Regel erfährt man gar nicht, dass vorrangig oder nur bankeigene Produkte angeboten werden. Und selbst wenn man es erfährt, so ändert das nichts daran, dass man sich doch in erster Linie beraten lassen will und die Bank nichts dafür tut, an diesem Eindruck etwas zu ändern. Wenn also nach Spindler statt einer Beratung in Wahrheit doch nur Verkaufsgespräche stattfinden, dann muss die Atmosphäre in der Bank auch entsprechend sein. Warum sehe ich keine Werbeprospekte (“Wir feiern den 1.000. Anleger und reichen unsere Fondsanteile jetzt 25% günstiger an Sie weiter” oder “Kaufen Sie drei Zertifikate zum Preis von zweien”)? Am besten gefiele mir noch “Nur diese Woche 0% Zinsen auf alle unsere Finanzprodukte!”

von Ulrich Wackerbarth

Stefan Arnold hat in der jüngsten AcP 209 (2009), 285 ff. unter dem nicht sehr einladenden Titel “Zu den Grenzen der Normtheorie” eine spannende Rechtsmeinung über die Beweislast für die Verfristung des Anfechtungsrechts vertreten. Praktische Bedeutung kann diese Auffassung vor allem für die “kurzen” Fristen (z.B. unverzüglich in § 121 BGB, ein Jahr  in § 124 BGB oder 6 Wochen in § 1954 BGB). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit trage der Anfechtende, und nicht etwa – wie nach bislang h.M. – trage der Anfechtungsgegner die Beweislast für die Verfristung. Arnold gibt u.a. folgendes Beispiel, bei dem es um die unverzügliche  Anfechtung nach §§ 121, 119 BGB geht: Der Verkäufer eines Bildes glaubt, der Maler sei ein unbekannter Dilettant. 3 Wochen später ficht er den Kaufvertrag an, weil ihm seit gestern ein Expertengutachten vorliege, nach dem das Bild von Gustav Klimt stamme. Der Käufer wendet ein, das Gutachten habe V schon einen Tag nach Vertragsschluss vorgelegen. Im Prozess bleibt die Beweisaufnahme fruchtlos, das Gutachten trägt kein Datum, der Gutachter kann sich nicht erinnern. Ist die Anfechtung wirksam oder nicht?

1. Arnold meint, sie sei es nicht: Die Normtheorie, nach der – kurz gesagt – derjenige, der sich auf eine Rechtsfolge beruft, deren Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und im Bestreitensfall zu beweisen hat, könne das Problem hier nicht lösen. Zwar sei bei rechtsvernichtenden Tatsachen, die rechtsbegründenden Tatsachen zwingend zeitlich nachfolgen, die Normtheorie grundsätzlich plausibel (aaO, S. 294). (Beispiel: Kann der Verkäufer einen Kaufvertrag beweisen, muss die zwingend zeitlich nachfolgende Erfüllung der Zahlungsverpflichtung grundsätzlich der Käufer beweisen). Doch bei der Anfechtungsfrist gebe die zeitliche Abfolge keine eindeutige Antwort. Denn wenn man annehme, dass das Anfechtungsrecht ab Vorliegen des Anfechtungsgrunds (hier: Irrtum des V) besteht, folgt der Fristablauf der Entstehung des Anfechtungsrechts zeitlich nach. Der Fristablauf vernichte also das zuvor entstandene Anfechtungsrecht. Im Verhältnis zu dem Recht, das durch die Anfechtung vernichtet werden soll, wirke der Fristablauf dagegen rechtserhaltend. Umgekehrt begründe nur die fristgerechte Anfechtung die Nichtigkeit.

2. Arnold überlegt weiter und räumt dem Bestandsschutzgedanken Gewicht ein (aaO, 296 f.): Wer den status quo ändern wolle (hier Bestand des Kaufvertrags), befinde sich in der Rolle des Angreifers. Das Recht entscheide sich aber im Zweifel dafür, den status quo nicht zu ändern (was weiter mit dem notwendigen Rechtsfrieden begründet wird). Worin, so  Arnold, besteht nun der Angriff bei Gestaltungsrechten? Nicht nur in ihrem bloßen Bestehen, sondern auch in ihrer – fristgerechten – Ausübung. Der Fristablauf sei demgegenüber gerade kein Angriff auf den status quo.

Arnold wirft der h.M. kurz zusammengefasst vor, sie behaupte lediglich ohne Begründung, dass das Verstreichen der Anfechtungsfrist eine (das Anfechtungsrecht) vernichtende Tatsache sei. Es fehle an einer Begründung, warum die Frist auf das Anfechtungsrecht bezogen werden solle (aaO, 297), sie könne auch auf das Forbestehen des Rechtsgeschäfts bezogen sein. Im Weiteren lehnt er einige alternative Begründungsansätze ab und kommt zu seinem eigenen Ansatz, der eine Gesetzesauslegung versucht. Die Beweislast ergibt sich aus dem Gesetz. Der Wortlaut z.B. des § 121, vor allem die unterschiedlichen Formulierungen bei der unverzüglichen und der 10-Jahres-Anfechtung gäben allerdings nicht wirklich etwas her (aaO, 301 ff.), ebensowenig die historische Auslegung (aaO, 304). Systematisch versucht Arnold einen Gegenschluss zu § 355 Abs. 2 S. 4, gibt aber selbst zu, dass das kaum zwingend ist (aaO, 303).

Im Rahmen der teleologischen Auslegung beruft sich Arnold erneut auf den status quo-Gedanken: Der Anfechtungsgegner brauche Rechtssicherheit: Besteht das Gestaltungsrecht, kann es noch ausgeübt werden, wie lange muss ich noch damit rechnen? Verräterisch ist allerdings bereits ein Satz auf S. 305: Die Anfechtungsfristen bestünden im Interesse des Gestaltungsgegners. Das deutet bereits darauf hin, dass sich auch der Gestaltungsgegner auf diese ihm günstige Rechtsnorm berufen muss und deshalb nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast für ihre Voraussetzungen trägt. Anders Arnold: Weil die Frist im Interesse des ohnmächtigen Gestaltungsgegners geschaffen sei, müssten Unsicherheiten über ihren Beginn zu Lasten des Gestaltenden gehen, weil dieser sich auf die Änderung des status quo berufe (aaO, 305 f.).

3.  Arnold meint am Ende, dass das Wortlautargument schwach ist (aaO, 307). Dem möchte ich widersprechen. Zwar sind die von Arnold bedachten Wortlautargumente schwach, weil sie lediglich die unterschiedlichen Formulierungen auf Rechtsfolgenseite von § 121 Abs. 1 BGB (“muss unverzüglich erfolgen”) und § 121 Abs. 2 BGB (“Anfechtung ist ausgeschlossen”) in den Blick nehmen. Diese geben in der Tat für die zu beantwortende Frage nichts her (so auch Arnold, aaO, 302).

Demgegenüber ergibt sich die Beweislast meiner Auffassung nach zwingend im Sinne der herrschenden Meinung, wenn man sich einmal näher die Tatbestandsseite der Anfechtungsfristen anschaut. Beginn und Auslöser der kurzen Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 ist Kenntnis des Anfechtenden vom Anfechtungsgrund, d.h. positive Kenntnis. Zur Anfechtung berechtigt ist der Irrende aber auch schon  v o r  seiner Kenntnis vom Anfechtungsgrund. Das Anfechtungsrecht beginnt nämlich bereits im Zeitpunkt der Erklärung. Wenn der Käufer den bloßen Verdacht hat, das gekaufte Kunstwerk sei nicht echt, hat er noch keine Kenntnis. Gleichwohl kann er vorsorglich anfechten und muss es ggf. sogar, falls er sich in der Nähe der 10-Jahresfrist des § 121 Abs. 2 BGB befindet. Stellt sich dann – z.B. im Prozess – heraus, dass das Kunstwerk tatsächlich eine Fälschung ist, so ist die Rechtslage durch die Gestaltungserklärung mit Rückwirkung geändert, obwohl der Anfechtende im Zeitpunkt seiner Erklärung noch keine Kenntnis hatte.

Man kann es auch noch anders sagen. Die Kenntnis vom Anfechtungsgrund, die allein das von Anfang an bestehende Anfechtungsrecht nachträglich unter eine kurze Frist stellt, folgt dem anfechtbaren Rechtsgeschäft zwingend zeitlich nach. Denn besteht die Kenntnis bereits z.Zt. der Erklärung, irrt der Anfechtende nicht, bzw. hat die Zwangslage iSd. § 124 Abs. 2 bereits im Zeitpunkt der Erklärung aufgehört, so ist der Anfechtende nicht durch Drohung zur Willenserklärung bestimmt worden. Allgemein formuliert: Weil das die kurze Frist auslösende Ereignis stets zwingend dem das Anfechtungsrecht begründenden Ereignis zeitlich nachfolgt, liegt es beim Anfechtungsgegner, dieses Ereignis darzulegen und zu beweisen. Die Rückausnahme der h.M. für das wieder vom Anfechtenden zu beweisende fehlende Verschulden ist eine davon zu trennende eigenständige Frage, die hier offenbleiben muss.

Aus der Gesetzesformulierung des § 142 BGB ergibt sich mit der gebotenen Eindeutigkeit im Wortlaut, dass dem Anfechtenden die Vorschrift des § 121 BGB für seine Anfechtungserklärung zunächst einmal egal sein kann. Er muss sich nicht auf § 121 BGB berufen, um anfechten zu können. Dementsprechend muss er auch nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 121 BGB beweisen. Vielmehr beruft sich denknotwendig der Anfechtungsgegner auf diese Norm und muss ihre Voraussetzungen dann auch beweisen.

Aber ich bin auf Kommentare gespannt – in ersten Diskussionen habe ich schon einen Fan von Arnold kennengelernt.

von Ulrich Wackerbarth

Geärgert habe ich mich über einen Beitrag von Roeder in der aktuellen NZA 2009, 883 ff mit dem Titel: “Zweierlei Maß oder das Ende der gegenläufigen betrieblichen Übung.” Der Autor wendet sich gegen eine aktuelle Entscheidung des BAG, mit der es die Möglichkeit einer negativen Betriebsübung einschränkt.

1. Was ist eine betriebliche Übung?
Am besten erklärt man dieses arbeitsrichterrechtliche Institut anhand eines Beispiels: Der Arbeitgeber gewährt eine jährliche Sonderzahlung, z.B. ein Urlaubsgeld, eine Weihnachtsgratifikation oder irgendeinen Bonus, ohne dass dies zuvor schon im Arbeitsvertrag als Entgelt versprochen wurde. Na schön, denkt sich der Arbeitnehmer, das nehme ich gerne an. Wenn das nun regelmäßig, d.h. dreimal in gleicher Weise passiert, dann entsteht, das besagt die Regel “Betriebsübung”, ein Anspruch des Arbeitnehmers darauf, die Zahlung auch künftig in gleicher Weise zu erhalten. Die Sonderzahlung wird Teil des Arbeitsvertrags, spätere Änderungen wären prinzipiell nur noch durch Änderungskündigung möglich.

Diese Folgen werden die wenigsten Arbeitgeber wollen, sondern lieber die Freiheit, jedes Mal neu zu entscheiden, ob die Sonderzahlung zu gewähren ist. Gut, der Arbeitgeber kann die Entstehung der Übung verhindern, indem er bei der Leistung – etwa in einem Begleitschreiben – darauf hinweist, dass die Zahlung freiwillig ist bzw. keinen Anspruch für die Zukunft begründen soll. Wenn der Arbeitnehmer das nicht liest, ist das sein Pech und ändert nichts an der fehlenden Anspruchsentstehung.

Die Regeln, nach denen eine betriebliche Übung entsteht und wieder beseitigt werden kann, sind nun allerdings durch die Rechtsprechung des BAG in den vergangenen Jahren so oft verändert worden, dass sich mittlerweile niemand mehr darauf einstellen kann, was denn nun gilt und ob überhaupt noch etwas gilt. Warum, frage ich mich, ist das so kompliziert? Alles, was der Arbeitgeber tun muss, ist, zumindest alle 3 Jahre den Arbeitnehmern bei der Zahlung zu sagen: “Das hier ist und bleibt eine freiwillige Leistung, nächstes Jahr kann es anders sein.” Wenn er das tut, bleibt er frei und kann die Zahlung jederzeit einstellen. Wenn er es aber drei Jahre hintereinander unterlässt, auf die Freiwilligkeit hinzuweisen, dann darf der Arbeitnehmer davon ausgehen, die Zahlung sei nun fest und sein Arbeitsvertrag insoweit abgeändert.

2. Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag.
Nun ja, auch Arbeitgeber sind vergesslich. Deshalb kam der 10. Senat auf zwei glorreiche Gedanken, um dämlichen Arbeitgebern zu helfen. Erstens soll der Arbeitgeber einfach in den Arbeitsvertrag schreiben können, dass eventuelle spätere Sonderzahlungen stets freiwillig sind und für die Zukunft keine Ansprüche aus solchen Zahlungen entstehen können (ständige Rspr. seit BAG v. 5.6.1996 NZA 1996,  1028).  Aber dann stellt sich die Frage, ob man ein arbeitsrechtliches Institut wie die Betriebsübung so einfach im vertraglich wegregeln kann. Meiner Meinung nach geht das nicht, aber das hat nur wenig mit dem AGB-Recht zu tun, aus dem aber seit neuestem der 10. Senat BAG gewisse Einschränkungen herleitet (BAG v. 30.7.2008, NZA 2008, 1173). Vielmehr geht es darum, dass in der Praxis der Arbeitsvertrag die Warnfunktion für die allermeisten Arbeitnehmer nicht erfüllt. Niemand achtet auf diese Klausel, aber jeder freut sich über die jährliche Zahlung. Und die Rechtsregel Betriebsübung stellt auf diese Erwartungshaltung, die eine regelmäßige Zusatzleistung des Arbeitgebers bei den Arbeitnehmern begründet, gerade ab. Die Betriebsübung kann nach richtiger Auffassung im Arbeitsvertrag nicht abbedungen werden, weil sie selbst eine Regel über das Enstehen von Ansprüchen ist.

3. Negative Betriebsübung.
Und nun die zweite Regel des 10. Senats, die seit 1997 galt (BAG v. 26. 3. 1997, NZA 1997, 1007) und noch etwas subtiler ist: Wenn es keine solche Regel im Arbeitsvertrag gibt und der Arbeitgeber ferner den Vorbehalt der Freiwilligkeit dreimal vergessen hat, dann soll der durch Betriebsübung entstandene Anspruch des Arbeitnehmers wieder entfallen können, und zwar durch die sog. gegenläufige oder negative Betriebsübung. Dabei wird nun aber nicht – wie das zu erwarten wäre – einfach dreimal nicht gezahlt und dann ist der Anspruch beseitigt. Eine solche negative Betriebsübung wäre unproblematisch, allerdings aus Sicht des Arbeitgebers nicht erfolgversprechend: Denn die Arbeitnehmer werden merken, dass die Leistung nicht ausbezahlt wird und sich auf ihren Anspruch berufen, dann muss der Arbeitgeber doch zahlen und im Ergebnis kommt es nur für äußerst nachlässige Arbeitnehmer zu einer erfolgreichen Abschaffung des Anspruchs. Deshalb hat der 10. Senat sich etwas Perfideres ausgedacht. Der Arbeitgeber zahlt weiter, in seinem jährlichen Anschreiben an die Arbeitnehmer weist er aber nun dreimal hintereinander (möglichst versteckt) darauf hin, dass die Zahlung freiwillig ist und keinen Anspruch für die Zukunft begründet. Das merken die wenigsten Arbeitnehmer und deshalb wird keiner oder nur der besonders gut informierte Arbeitnehmer dem Vorbehalt widersprechen. Nach drei Jahren ist der durch die Betriebsübung früher einmal entstandene Anspruch wieder weg. In späteren Urteilen wurde dann immerhin ein ausdrücklicher Hinweis auf das Ende der Betriebsübung verlangt.

Das ist eine besonders hinterhältige Regelung bzw. eine Möglichkeit zur Hinterlist des Arbeitgebers und deshalb ist sie nun zu Recht – wenn auch mit nicht zu billigender Begründung – vom BAG (v. 18.3.2009, NZA 2009, 601) wieder weitgehend beseitigt worden. Die Begründung der Obliegenheit des Arbeitnehmers zum Widerspruch verstoße gegen § 308 Nr. 5 BGB, weil diese Vorschrift verlange, dass eine eventuelle Fiktionswirkung des Schweigens vorher vertraglich vereinbart worden sein muss, was nicht geschehen sei.

4. Kritik von Roeder
Dagegen wendet sich nun Roeder: In seiner Kritik an der Begründung des BAG ist ihm beizupflichten (S. 884 f.). Mit § 308 Nr. 5 BGB hat das Ganze wenig zu tun, die Begründung mit dieser Norm ist sogar gefährlich, weil sie künftig gerade Vereinbarungen im Arbeitsvertrag zulässt, mit denen bereits durch einmaligen Vorbehalt (also nicht drei Jahre hintereinander) der Anspruch wieder beseitigt werden könnte. Die Unzulässigkeit der gegenläufigen Betriebsübung folgt ganz einfach aus dem – richtig verstandenen – richterrechtlichen Institut der Betriebsübung selbst: Denn dieses Rechtsinstitut stellt auf die Erwartungshaltung ab, die eine regelmäßige, zusätzliche und nicht individualarbeitsvertraglich vereinbarte Zahlung aus der Perspektive der Arbeitnehmer begründet. Und dazu passt es nicht, wenn das Papier (Anschreiben) überbewertet wird, mit dem den Arbeitnehmern die Zahlung, auf die sie ja einen Anspruch haben, nunmehr erstmals unter Vorbehalt angekündigt wird. Dass der Arbeitnehmer einer vom Arbeitgeber einseitig gewollten Anspruchsbeseitigung ausdrücklich widersprechen soll, wenn er mit ihr nicht einverstanden ist, lässt sich nicht begründen.

Roeder aber verweist nun auf die Rechtsprechung des BAG und des BGH, wonach

“Schweigen auf ein vertragsänderndes Angebot müsse dann als Annahme gelten, wenn der Erklärende nach Treu und Glauben annehmen durfte, dass der andere Vertragsteil der angebotenen Vertragsänderung widersprechen würde, wenn er ihr nicht zustimmen wolle”.

So abstrakt ist Roeder natürlich zuzustimmen. Das Problem ist nur, dass hier der Arbeitgeber eben nicht nach Treu und Glauben etwas annehmen darf, sondern sich vielmehr arglistig verhält, wenn er weiterzahlt (das nehmen die Arbeitnehmer wahr) und gleichzeitig die Finger hinter dem Rücken kreuzt, indem er den Vorbehalt erklärt (den nehmen die Arbeitnehmer eben nicht wahr). Roeder meint dagegen:

“Arbeitgeber und Arbeitnehmer … stehen in ständiger … arbeitsvertraglicher Beziehung. … Gerade auch aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers folgt eine Pflicht des Arbeitnehmers, ausdrücklich und unverzüglich zu widersprechen. Denn für den Arbeitnehmer ist auch ohne Weiteres erkennbar, dass der Arbeitgeber ein besonderes Interesse an einer baldigen Antwort hat …  Dem Arbeitnehmer muss klar sein, dass der Arbeitgeber z.B. seine Personalkosten verlässlich planen können und wissen muss, ob und inwieweit er, um sich von der bisherigen betrieblichen Übung zu lösen, von dem Mittel der Änderungskündigung Gebrauch machen muss. Gerade angesichts der ebenfalls überhaupt erst durch Schweigen zu Stande gekommenen, ursprünglichen betrieblichen Übung muss der Arbeitnehmer auch damit rechnen, dass sein Schweigen im Rahmen der gegenläufigen betrieblichen Übung ebenfalls als Annahme verstanden wird.”

5. Warum diese Kritik falsch ist
a) Treue bedeutet nicht “Verantwortung für den anderen Vertragspartner”
Ich halte das auch für eine grobe Verkennung der Reichweite und Qualität von Rücksichtnahmepflichten in einem Austauschverhältnis. Arbeitnehmer brauchen sich gerade keine Gedanken über die Personalkosten des Arbeitgebers zu machen, schon gar nicht im Hinblick auf sie selbst. Roeders Argumentation nimmt den einen Vertragspartner ohne weiteres in die Pflicht, sich Gedanken gerade über die gegenläufigen Interessen des anderen zu machen. Diese Begründung lässt sich verallgemeinern: Sie schließt es künftig generell aus, Gewinne durch Austauschgeschäfte zu machen, denn jeder Vertragspartner muss darauf Rücksicht nehmen, dass der andere Teil ja “auch leben will”. Auf den eigenen Vorteil darf man nicht bedacht sein. Stets hat man noch die Anspruchsentstehung im Kopf zu haben: Der bei einem Autounfall Verletzte darf dann kein Schmerzensgeld mehr verlangen, wenn der Unfallverursacher nur fahrlässig handelte und ihm die ganze Sache leid tut oder er gar – womit wir wieder beim Thema wären – ein um seine Personalkosten besonders besorgter Arbeitgeber ist.

b) Schweigen auf nachteilige Änderungsangebote ist keine Zustimmung
Der Grundsatz im Vertragsrecht lautet: Schweigen bedeutet keine Zustimmung, es sei denn es besteht eine Pflicht zum Widerspruch. Schweigen zu einseitigen Vertragsänderungsangeboten, die für den Empfänger nachteilig sind, begründet danach gerade keine Pflicht zum Widerspruch, auch nicht in Dauerschuldverhältnissen mit gegenseitigen besonderen Treuepflichten wie im Arbeitsverhältnis, es sei denn, aus den Umständen des Einzelfalls ergibt sich eine berechtigte Erwartungshaltung des antragenden Vertragspartners. Der Arbeitgeber hat hier aber keine solche, weil die Arbeitnehmer sein Änderungsangebot in keiner Weise herausgefordert haben.

c) Widerspruchslose Weiterarbeit ist nur dann konkludente Erklärung, wenn sich die tatsächlichen Arbeitsbedingungen spürbar geändert haben
Eine andere Frage ist, ob man dem “Weiterarbeiten” des Arbeitnehmers nach Zustellung des Änderungsschreibens eine konkludente Erklärung des Inhalts entnehmen kann, er sei mit allem einverstanden, was in dem Vorbehalt steht. Die Antwort ist klar: Natürlich nicht, weil man – anders als bei dem Schreiben, in dem die Entstehung der Betriebsübung verhindert werden soll – schon nicht unterstellen darf, dass der Arbeitnehmer das Papier überhaupt nur zur Kenntnis genommen hat. Daran ändert die Treuepflicht des Arbeitnehmers nichts. Natürlich kann widerspruchslose Weiterarbeiten zu geänderten Arbeitsbedingungen eine konkludente Erklärung sein. Das setzt aber voraus, dass sich für den Arbeitnehmer tatsächlich spürbar etwas geändert hat, anderenfalls besitzt seine Weiterarbeit keinerlei Erklärungswert. Und hier sind wir wieder bei der Hinterhältigkeit des Arbeitgebers: Er zahlt die Sonderleistung doch gerade weiter, für den Arbeitnehmer ändert sich tatsächlich ja erst dann etwas, wenn es schon zu spät ist, nämlich nach drei Jahren mit Vorbehalts-Zahlung. So geht es nicht.

d) Ergebnis
Mit anderen Worten: Für die Verhinderung der Betriebsübung kommt es nur auf den Zugang des Vorbehalts-Schreibens an, ggf. sogar nur auf einen Vorbehalt des Arbeitgebers “am schwarzen Brett”. Für die Beseitigung einer Betriebsübung hingegen benötigt der Arbeitgeber die Erklärung des Einverständnisses des Arbeitnehmers, die bei Weiterzahlung gerade nicht konkludent erklärt wird. Das ist doch nicht so schwer, oder?

von Ulrich Wackerbarth

Wer als Privatkunde in Zukunft Anlageberatung durch seine Bank in Anspruch nimmt, dem wird der Gesetzgeber mit Wirkung ab 1.1.2010 im Wege einer Änderung des § 34 WpHG durch ein sog. Beratungsprotokoll helfen, bei fehlerhafter Anlageberatung Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

1. Das Beratungsprotokoll wird nämlich nicht mehr wie bislang weitgehend aussagelos sein können, sondern es muss nach den Beschlüssen des Rechtsausschusses (S. 33) Aussagen enthalten über

- den Anlass der Anlageberatung
- die Dauer des Beratungsgesprächs
- die der Beratung zugrundeliegenden Informationen über die
persönliche Situation des Kunden
- sowie über die Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen,
die Gegenstand der Beratung sind
- die vom Kunden geäußerten wesentlichen Anliegen und deren
Gewichtung
- die Empfehlungen
- und die für die Empfehlungen genannten wesentlichen Gründe

Das schließt aussagelose Protokolle hoffentlich aus, wenngleich Informationen über die Provision des Beraters und versteckte Rückvergütungen (Kick-Backs) im Gesetz nicht angesprochen werden (kritisch dazu die bayerische Staatsministerin Merk). Aber Protokoll ist Protokoll: Sind in anderen Gesetzen oder durch Richterrecht bestimmte Informationen vorgeschrieben und tauchen diese im Beratungsprotokoll nicht auf, so hat eine Information darüber im Zweifel auch nicht stattgefunden. Endlich wird der Anleger etwas in der Hand halten, das seine prozessuale Situation in Schadensersatzklagen wegen fehlerhafter Anlageberatung entscheidend verbessert. Dass er selbst es nicht unterschrieben hat, wie Merk kritisiert, sehe ich nicht so sehr als Problem: Der Anleger – und nicht die Bank – will sich doch auf das Protokoll berufen. Und dafür reicht die Unterschrift des Beraters doch wohl aus?! (man belehre mich gerne prozessual eines Schlechteren). Das Gesetz deshalb im Bundesrat stoppen zu wollen, dürfte wohl eine Überreaktion sein.

2. Die Wirtschaft beklagt sich bereits über eine sehr interessante Neuerung, die erst in letzter Minute durch den Rechtsausschuss in das Gesetz gekommen ist (vgl. hier, S. 27), nämlich das einwöchige Rücktrittsrecht des Kunden bei fernmündlicher Anlageberatung. Das Gesetz spricht hier von der Verwendung von Kommunikationsmitteln, die die Übermittlung des Protokolls vor Geschäftsabschluss nicht gestatten. Erfolgt in solchen Fällen- auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden – vor Zusendung des Protokolls der Geschäftsabschluss, so hat der Kunde nach Zusendung eine Woche Zeit zur Reue. (§ 34 Abs. 2 a S. 3 – 5 WpHG-E): Das soll aber nur dann gelten, wenn das zugesendete Beratungsprotokoll

- nicht richtig
- oder nicht vollständig ist

Das besondere Schmankerl: Wenn der Kunde sagt, das Protokoll sei falsch, soll die Bank beweisen, dass das nicht stimmt.

Da wollte der Rechtsausschuss offenbar den Spieß einmal umdrehen (siehe zur sonst für den Anleger düsteren Beweislage hier). Das wirft aber nun umgekehrt die Frage auf: Wie soll die Bank, die ja nicht ohne Zustimmung des Kunden einfach das Telefonat aufzeichnen kann, beweisen, dass der Kunde lügt?

Vielleicht wäre es einfacher gewesen, das Rücktrittsrecht unabhängig von der Richtigkeit des Protokolls vorzusehen. Dazu sah sich der Rechtsausschuss aber nicht in der Lage, weil das einem Widerruf bei Fernabsatz von Finanzdienstleistungen gleichkäme, der gem Art. 6 Abs. 2 lit. a) RL 2002/65/EG (Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen) ausgeschlossen ist. Ob die Beweislastlösung hält, wird man allerdings noch sehen müssen. Denn wenn es sich tatsächlich um eine probatio diabolica handelt, kommt die Regelung doch einem Widerruf gleich. Prozessual könnte es aber auch darauf hinauslaufen, den Anlageberater als Zeugen der Bank einfach aussagen zu lassen, das Gespräch habe genauso wie im Protokoll stattgefunden. Der Anleger selbst ist dagegen Partei und kein Zeuge. Es ist also fraglich, ob es tatsächlich zu einer für ihn günstigen non-liquet Entscheidung kommen wird. Das Gericht könnte zwar den Anleger von Amts wegen als Partei vernehmen (§ 448 ZPO), dann stünde wieder Aussage gegen Aussage. Kommt es  im Ergebnis zu einem einwöchigen Rücktrittsrecht, das nur von Anlegerbehauptungen abhängt, dürfte telefonischen Geschäftsabschlüssen nach Beratung das wirtschaftliche “Aus” drohen.

3. Sei das wie es will: Jetzt muss man den eine Anlageberatung in Anspruch nehmenden Kunden noch einimpfen, dass sie sich nicht von mündlichen Anpreisungen des Anlageberaters zu irgendetwas verleiten lassen dürfen. Gesagt ist nur, was im Protokoll steht. Am besten also eine Nacht drüber schlafen und sich das Protokoll dann noch einmal durchlesen:

- Wird das Gespräch insgesamt richtig wiedergegeben?
- Steht wirklich alles drin, was der Berater gesagt hat?
- Steht etwas drin, was im Gespräch nur am Rande erwähnt wurde? Häufig liegt gerade hier der Hase im Pfeffer.

In beiden Fällen sollte man noch einmal nachfragen, bevor man das Geschäft abschließt.

Die von einigen geforderte noch weitergehende Reform der Anlageberatung (u.a. Abschaffung der Provisionszahlungen, Mindestqualifikation für Anlageberater nach dem Vorbild Großbritanniens, siehe auch hier) wird es in dieser Legislaturperiode jedenfalls nicht mehr geben.

von Ulrich Wackerbarth

Zu dem Urteil des Landgerichts Hamburg in Sachen Lehman-Pleite fragt Joachim Jahn im FAZ-Blog “Das letzte Wort”, wann Anlegerschutz zu weit geht. Das letzte Wort möchte ich ihm dabei nur ungern lassen.

1. Zuzustimmen ist Jahn, dass die Auswirkungen des Urteils nicht überschätzt werden dürfen. Jede Kammer, jeder Einzelrichter jedes andere Landgericht und erst Recht die Oberlandesgerichte oder der BGH können anders entscheiden. Und in der Tat:

Ob wirklich ein Beratungsfehler vorliegt, stellt sich in jedem Einzelfall anders da. Und muss überdies bewiesen werden können.

Damit weist Jahn auf ein typisches Problem bei der Haftung für fehlerhafte Anlageberatung hin: Wie beweist denn der Anleger, dass im mündlichen Gespräch ein Anlageberater  - entgegen einer eventuellen schriftlichen Dokumentation – nicht doch die Risiken eines Produkts heruntergespielt hat und dem Anleger überzogenen Renditeversprechen gemacht hat. In aller Regel ist das ein Ding der Unmöglichkeit.

2. Vor allem aber fragt sich J. Jahn, ob jetzt “allen Ernstes” jede Bank und Sparkasse ihren Kunden vorrechnen muss, wieviel sie an einem von ihr verkauften Produkt verdient. Jeder wisse, dass diese nicht selbstlos handele.

Ich halte genau das für eine Selbstverständlichkeit. Wenn der Anleger diese Informationen nicht erhält, kann er die “Beratungsqualität” doch überhaupt nicht einschätzen und nicht beurteilen, inwieweit er überhaupt eine Beratung erhalten hat und nicht nur ein Verkaufsgespräch geführt hat. M.E. müssen die Informationen sogar noch weiter gehen. Es ist sowohl darüber zu informieren, was die Bank oder Sparkasse an dem Verkauf des Finanzprodukts verdient, als auch darüber, welche individuelle Provision, ggf. laufende Rückzahlungen, der einzelne Anlageberater aus dem Verkauf des Produkts zu erwarten hat. Überhaupt ist eine Beratung nur dann eine Beratung, wenn sämtliche Anreize für die Bank oder den Berater, gerade dieses Produkt zu verkaufen, offengelegt werden.

Ein “Finanzprodukt” dient der Vermögensanlage oder dem Steuersparen und ist damit kategorisch anders als der Verkauf einer bloßen Ware. Hier werden doch nicht Fernseher oder Autos verkauft. Bei Konsumprodukten werden Qualität und Preis des Produkts über den Wettbewerb zwischen den verschiedenen Anbietern im Zaun gehalten. Im Rahmen des Verkaufs von Finanzprodukten wird dem Anleger jedoch seine finanzielle Zukunft verkauft. Da es insoweit immer um Prognosen geht, erwartet der Anleger mit Recht eine unabhängige Stellung des Beraters. Und deshalb kommt es sehr deutlich darauf an, dass entweder die Unabhängigkeit des Beraters und Freiheit von Interessenkonflikten feststeht oder aber dem Anleger der Konflikt offengelegt wird. Verdienen Bank oder Anleger durch für den Anleger nicht erkennbare Provisionen oder haben sie – wie im Falle der HaSpa – aufgrund fehlender Rückgabemöglichkeiten der Papiere ein besonderes Interesse am Verkauf gerade der empfohlenen Papiere, so ist dies dem Anleger offenzulegen. Dann mag dieser selbst entscheiden, ob er trotzt eines erkennbaren Eigeninteresses des Anlageberaters und/oder seiner Bank der Empfehlung folgen will oder nicht.

3. Genauso überzogen ist nach Jahn die Vorstellung, Kreditinstitute hätten auch noch darauf hinweisen müssen, dass es für Zertifikate keine Einlagensicherung gibt. Er meint, ein bisschen Eigenverantwortung und Selbstrecherche dürfe man doch wohl von jedem Erwachsenen erwarten, bevor er sein Erspartes fremden Menschen in die Hand drückt.

Ist es aber nicht genau die Aufgabe eines “Beraters”, den Kunden auf die mit dem empfohlenen Produkt verbundenen besonderen Risiken hinzuweisen? Warum gehe ich denn zu einem “Anlageberater”? Nur, um mich von ihm in einem als Beratung getarnten Gespräch über den Tisch ziehen zu lassen? Wo bekomme ich denn im Wege der Selbstrecherche die unabhängigen Information über die Finanzprodukte, die ich dann beim “Anlageberater” kaufe, der in Wahrheit bloß auf seinen eigenen Gewinn aus ist und dessen Informationen und Empfehlungen ich genauso weit trauen darf wie denen eines Teppichverkäufers?

4. Zu den ökonomisch bedenklichen Folgen des überzogenen Anlegerschutzes meint Jahn, diesen müssten letztlich immer all jene Kunden bezahlen, die umsichtig handeln und sich schlau machen, bevor sie ihr Geld ausgeben.

Grundsätzlich ist die Überlegung, dass Kosten, die durch bestimmte Maßnahmen des Verbraucher- oder Anlegerschutzes entstehen, von den Banken im Wege erhöhter Entgelte auf sämtliche Kunden umgelegt werden, natürlich richtig. Das gilt aber nicht oder nur sehr eingeschränkt für erhöhte Informations- und Offenlegungspflichten (und nur um solche geht es hier). Man erinnere sich etwa an die segensreichen ökonomischen Folgen der (gegen den Willen der Banken erfolgten) Einführung der Verpflichtung, den effektiven Jahreszinssatz bei Krediten angeben zu müssen (siehe dazu hier). Erst dadurch wurden die Kreditnehmer in die Lage versetzt, die Kreditangebote effizient zu vergleichen. Im Ergebnis hat das zu einem scharfen Wettbewerb zwischen den Banken geführt, davon profitieren letztlich alle Verbraucher.

5. Am Ende verrät Jahn noch: “Statt auf überzogene Renditeversprechen oder fragwürdige Schnäppchen hereinzufallen”

Offenbar gibt es also durchaus “überzogene Renditeversprechen” bei der Anlageberatung oder das Anpreisen eines “fragwürdigen Schnäppchens”. Der Anleger müsse aber umsichtig sein und dürfe darauf nicht hereinfallen. Er muss dafür ja nur ein bisschen recherchieren und schon fällt ihm auf, dass das Versprechen überzogen bzw. das Schnäppchen kein solches ist. Wenn der umsichtige Anleger das aber durch entsprechende Recherche selbst herausfinden muss, warum soll er dann überhaupt noch zu einem Anlageberater gehen?

von Ulrich Wackerbarth

Kindler äußert sich in der aktuellen ZIP 2009, 1146 ff. unter dem Titel “Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter – Zur Treugeberhaftung in der Personengesellschaft” kritisch zu dem Urteil des BGH v. 11.11.2008, das gerade eben durch BGH v. 21.4.2009 bestätigt wurde. Die Stellungnahme von Kindler fordert Widerspruch heraus.

Es geht um die Frage, ob auch mittelbar an einem Fonds (hier in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts) Beteiligte im Außenverhältnis analog § 128 HGB haften. Eine mittelbare Beteiligung an einer Gesellschaft ist u.a. dadurch möglich, dass man nicht selbst Gesellschafter wird, sondern sich an der Beteiligung eines Gesellschafters beteiligt (Unterbeteiligung) oder – wie hier – dass mit einem Gesellschafter (Treuhänder) vereinbart wird, dass er seine Beteiligung treuhänderisch für den mittelbar Beteiligten (Treugeber) hält.

Dadurch wird der Treugeber selbst rechtlich grundsätzlich nicht Gesellschafter (er hat ja nur eine schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Treuhänder). Allerdings kann seine Stellung durch weitere Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag des Fonds der eines echten Gesellschafters angenähert werden, indem der Gesellschaftsvertrag dem Treugeber selbst unmittelbar bestimmte Gesellschafterrechte einräumt (sog. Verzahnung).

Wie weit eine solche Verzahnung in der vom BGH entschiedenen Konstellation tatsächlich reichte, ergibt sich nicht zweifelsfrei aus dem Urteil. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag sah in § 1 Ziff. 7 lt. Urteil (nur) vor, dass “die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter behandelt werden sollten”.

Daraus folgert Kindler nun, dass dem Treugeber auch das Stimmrecht eingeräumt war (ZIP 2009, 1147). Und weil dies ein zentrales Gesellschafterrecht sei, müsse der Gesellschafter sich auch als solcher behandeln lassen (und dementsprechend analog § 128 HGB haften).

Allein aus der zitierten Formulierung im Gesellschaftsvertrag folgt diese Stimmrechtseinräumung indessen nicht notwendigerweise. Für eine Verzahnung ist grundsätzlich erforderlich, dass der Gesellschaftsvertrag konkrete einzelne Rechte einräumt. Denkbar ist z.B., dass der Treuhänder den Treugeber zur Stimmabgabe bevollmächtigt oder dass der Treuhänder sich verpflichtet, das nur ihm zustehende Stimmrecht nach Weisung des Treugebers auszuüben. Bei mehreren Treugebern muss es ihm dazu nach dem Gesellschaftsvertrag erlaubt sein, die ihm zustehenden Stimmen gespalten abzugeben. Zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten einer Verzahnung siehe etwa aktuell Klöckner, BB 2009, 1313ff.

Da im konkreten Fall aber der Gesellschaftsvertrag jedenfalls vorsah, dass die Anleger (Treugeber) direkt als Gesellschafter dem Fonds beitreten oder sich eben über einen Treuhänder beteiligen konnten, ist es nach meinem Dafürhalten ausgeschlossen, in der vom BGH zitierten Bestimmung aus dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende Einräumung sämtlicher Mitgliedschaftsrechte (Stimmrecht, Informationsrecht, Anfechtungs- und Klagebefugnis usw.) an die Treugeber zu sehen. Der Auslegung durch Kindler kann ich dementsprechend nicht folgen.

Aber es stellt sich die interessante Frage, ab welcher Intensität einer durch entsprechende Einzelvorschriften und -regeln erfolgten Verzahnung man tatsächlich einmal davon ausgehen muss, dass aus der mittelbaren Beteiligung (z.B. unter Umgehungsgesichtspunkten) eine unmittelbare Gesellschafterstellung (mit Haftungsfolgen im Außenverhältnis) wird.

Die Überlegungen Kindlers insbesondere zu Haftungsverfassung in der GbR nach neuerer Rechtsprechung reichen dazu keinesfalls. Die Aussage, wer gemeinsam mit anderen ein Unternehmen betreibt, muss auch haften, ist jedenfalls zu allgemein. Zum Beispiel ist eine mittelbare Unternehmensbeteiligung auch in der OHG gestattet, ohne dass die mittelbare Beteiligung gleich zur Haftung der Treugeber führt.

Das Stimmrecht kann ebenfalls nicht entscheiden (a.M. offenbar Kindler). Das hat der BGH in beiden Entscheidungen zutreffend dargelegt. Einen Gleichlauf zwischen Herrschaft und Haftung gibt es nicht. Nach Kindler würde im Übrigen schon potentielle Herrschaft (der Anleger ist nur einer von vielen) zur unmittelbaren Außenhaftung führen. Dass schon das Stimmrecht zur Haftung führen müsse, ist angesichts der Tatsache, dass selbst vollständige Beherrschung nicht notwendigerweise haftungsbegründend wirkt, nicht nachvollziehbar. Hier war etwa der Treuhänder eine GmbH und möglicherweise bestimmen die hinter der GmbH stehenden GmbH-Gesellschafter (zu denen die Anleger nicht gehören) die Geschäftsführung des Fonds ganz allein, haften aber natürlich wegen der Einschaltung der GmbH eben nicht unbegrenzt. Ein Zusammenhang zwischen Stimmrecht und Haftung besteht letztlich nicht.

Was entscheidet dann über die Qualifikation als “Gesellschafter” des Fonds, wenn nicht das Stimmrecht entscheidet? Informations- und Kontrollrechte? Eine Unterscheidung zwischen “echten” und “unechten” Gesellschaftern? Oder eben doch nur die (ggf. scheinbare) Gesellschafterstellung im Außenverhältnis? Ich neige zu Letzterem, weil nur dies eine klare Linie vorgibt, während ein Abstellen auf die Quantität oder Intensität der individuell eingeräumten Gesellschafterrechte nur Rechtsunsicherheit schaffte (a.A. offenbar Kindler, aaO; vgl. auch Pfeifle/Heigl, WM 2008, 1488f.).

Hier handelte es sich immerhin um eine sog. offengelegte Treuhand, der Gesellschaftsgläubiger wusste also, dass die Anleger nach dem Fondsgesellschaftsvertrag “wie Gesellschafter” behandelt werden sollten. Andererseits musste er aber auch zur Kenntnis nehmen, dass dies nur “im Innenverhältnis” gelten sollte, darauf stellt der BGH zu Recht ab.

Eine andere Frage ist es, inwieweit die Anleger bei den vom BGH in Betracht gezogenen pfändbaren Regreßansprüchen des (selbst zweifellos analog § 128 HGB unbegrenzt) haftenden Treuhänders gegen sie geschützt werden müssen. Nach Auffassung des BGH ist bei Publikumsgesellschaften, insb. Fonds, auch bei unmittelbarer Beteiligung eine Ausnahme von der unbegrenzten Haftung analog § 128 HGB zu machen und vielmehr eine pro-rata-Haftung in Betracht zu ziehen. Ulmer (MünchKommBGB § 714 Rn. 64) hält sogar eine Haftung begrenzt auf die geleistete Einlage für zutreffend.

von Ulrich Wackerbarth

Unter dem Titel “Das neue Deckungsgebot und Leistungen causa societatis nach § 30 Abs. 1  GmbHG” beschäftigt sich Eusani in der aktuellen GmbHR 2009, S. 512ff. mit den Änderungen des Kapitalerhaltungsrechts in der GmbH durch das MoMiG. Eusani geht es vor allem um die Kontrolle von Austauschgeschäften zwischen GmbH oder Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und ihrem Gesellschafter. Durch unfaire Bedingungen zulasten der Gesellschaft können dabei verdeckte Vermögensverlagerungen stattfinden, die gegen das Gebot der Kapitalerhaltung verstoßen können. Eusani vertritt eine Beschränkung der Kapitalerhaltung auf die Frage der Vermögensmessung. Und der Beitrag enthält eine interessante Rechtsfortbildung für die neue Unternehmergesellschaft. Seine gut begründeten und nachvollziehbaren Thesen seien hier kurz zusammengefasst (und kommentiert):

1. Die Frage, ob eine Auszahlung vorliegt, wird bei Austauschgeschäften ohne Kreditelement künftig allein durch den Drittvergleich beantwortet. Wenn die Leistung an den Gesellschafter über dem Wert der Gegenleistung des Gesellschafters liegt (bewertet zu Marktwerten), liegt eine Auszahlung vor, andernfalls nicht (Das war bislang auch so).

2. Die Auszahlung ist erlaubt, wenn die GmbH nicht in der Unterbilanz ist und durch die Auszahlung auch nicht in die Unterbilanz kommt (Auch das ist nicht neu).

3. Liegt keine Auszahlung vor, ist das Austauschgeschäft stets zulässig, auch wenn die Gesellschaft betriebsnotwendiges Vermögen an den Gesellschafter weggibt. Allerdings kann die Weggabe betriebsnotwendigen Vermögens an den Gesellschafter zur Existenzvernichtungshaftung führen (Das ist neu und m.E. richtig: Die Frage, ob die Gesellschaft einen bestimmten Vermögensgegenstand benötigt oder nicht, ist keine Frage der bilanziellen Vermögensmessung und daher nicht von § 30 GmbHG erfasst. Wohl aber kann in der Änderung der Zusammensetzung des Vermögens eine Pflichtverletzung liegen, für die Gesellschafter und/oder Geschäftsführer nach § 826 BGB oder nach § 64 GmbHG haften).

4. Liegt eine Auszahlung vor, so ändert die Tatsache, dass sich die Gesellschaft von der Auszahlung anderweitige Vorteile verspricht, nichts an dem Verbot dieser Zahlung durch § 30 GmbHG (Das korrespondiert mit Punkt 3).

5. Bei der UG (haftungsbeschränkt) ist eine nach den Punkten 1 und 4 bestimmte Auszahlung abweichend von Punkt 2 stets verboten, also auch dann, wenn die Gesellschaft nicht in der Unterbilanz ist. Als Grund führt Eusani an, dass andernfalls durch verdeckte Vermögensverlagerungen die Regelung über die Zwangsrücklage (§ 5a Abs. 3 GmbHG) umgangen werden könnte.

Das ist neu und im Grundsatz zustimmungswürdig. Allerdings habe ich Zweifel, ob diese an die Aktiengesellschaft angenäherte strenge Vermögensbindung in der UG tatsächlich, wie Eusani meint, bis zum Zeitpunkt der “Umwandlung” der UG in eine GmbH gem. § 5a Abs. 5 GmbHG n.F. gelten muss, sprich, bis zu einer Erhöhung des Stammkapitals auf mindestens 25.000 €. M.E. reicht es aus, den strengen Drittvergleich nur solange durchzuführen, bis das Stammkapital der UG und die Zwangsrücklage zusammengerechnet (sozusagen die “Stammrücklage” der UG) den Betrag des Mindeststammkapitals von 25.000 € erreicht haben. Ab diesem Zeitpunkt sollte man verdeckte Ausschüttungen wieder zulassen, solange die “Stammrücklage” der GmbH nicht unterhalb der Schwelle von 25.000 € gerät. Denn immerhin widerspricht die rechtsfortbildende Überlegung Eusanis zunächst einmal dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 GmbHG (der ausdrücklich nur auf das Stammkapital abstellt). Sie ist letztlich nur durch die Regelung über die Zwangsrücklage gerechtfertigt. Diese Zwangsrücklage soll zwar nach der Regelung in § 5 a Abs. 5 GmbHG auch nach Erreichen von 25.000 € noch so lange weiter gebildet werden, bis das Stammkapital auf einen Betrag oberhalb des Mindestkapitals erhöht wurde. Der Umgehungsgedanke trägt aber gleichwohl nur bis zum Betrag des Mindestkapitals gem. § 5 Abs. 1 GmbH, wie auch Eusani, GmbHR 2009, 516 selbst sagt: Der strenge Drittvergleich ist der “Preis für den Verzicht auf ein Mindestkapital” in der UG (haftungsbeschränkt). Rechtspolitisch wäre die Auffassung von Eusani indessen vorzugswürdig, da sie die Gesellschaften zwingt, sich zum zu schützenden Stammkapital ausdrücklich zu erklären.