Corporate BLawG

Zeit, dass sich was dreht

31. März 2014

von Ulrich Wackerbarth

Mitten in meine Neubearbeitung des Arbeitsrechts in der Holding für die Neuauflage des Holding-Handbuchs von Lutter/Bayer (erscheint demnächst) platzt heute der Aufsatz “Tendenz-SE” meines verehrten Kollegen Volker Rieble in AG 2014, 224 ff. Ihn schätze ich unter anderem wegen seiner Scharfzüngigkeit und seiner Tendenz zu klaren Aussagen sehr.

1. Mitbestimmungsvermeidung führt zu Reformbedarf

Dass Rieble kein besonderer Freund der Unternehmensmitbestimmung ist, hat sich vermutlich weithin herumgesprochen. In diesem Aufsatz zeigt er einmal mehr auf, wie wenig konsistent das System der Unternehmensmitbestimmung in Deutschland mittlerweile ist. Durchlöchert wie ein Schweizer Käse ist noch das freundlichste, was man dazu sagen kann. Dabei war gerade das MitbestG von 1976 mit seinen Regeln über die Konzernzurechnung ursprünglich darauf angelegt, die Unternehmensmitbestimmung weitgehend unabhängig von der rechtlichen Organisation durchzusetzen.

Während in den 90er Jahren noch ausländische Unternehmen als Konzernspitze eingesetzt werden mussten (und wurden), um eine Obergesellschaft eines Konzerns mitbestimmungsfrei zu halten, wird heute gerne die SE verwendet, um den “Mitbestimmungsbesitzstand” der Arbeitnehmer auf einem niedrigen Stand einzufrieren. Anhand der Umwandlung der Axel Springer AG in eine SE zeigt Volker Rieble auf, wie die SE zusammen mit dem Tendenzschutz dazu verwendet werden kann, den Besitzstand “Null” einzufrieren und damit die Mitbestimmungsfreiheit auf alle Zukunft zu sichern. Das gilt selbst dann, wenn der Konzern bzw die Obergesellschaft vielleicht später einmal seinen Tendenzschutz verliert.

Nicht nur diese, sondern auch andere Organisationsmöglichkeiten zur Mitbestimmungsvermeidung und die tendenzielle EU-Rechtswidrigkeit des Systems (Ausschluss ausländischer Tochtergesellschaften von der Arbeitnehmerzurechnung und deren Arbeitnehmer von der Wahl der Arbeitnehmervertreter), machen eines klar: Wenn die Unternehmensmitbestimmung nicht irgendwann in der Mottenkiste der Geschichte verschwinden will, ist eine weitgehende Reform angezeigt.

2. Tendenzzurechnung im Konzern

Daneben äußert sich Rieble auch zur Frage der Tendenzzurechnung im Konzern, d.h. zu der Frage, ob und wo es mitbestimmte Aufsichtsräte gibt, wenn nur ein Teil der zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften dem Tendenzschutz unterliegt. Zustimmen möchte ich ihm darin, dass aus dem Kriterium der “Unmittelbarkeit” des § 1 Abs. 4 MitbestG die Notwendigkeit folgt, jede einzelne Gesellschaft auf ihre Tendenzverfolgung zu untersuchen und nicht “den Konzern” insgesamt (aaO. 226). Der Obergesellschaft kann nicht einfach die Tendenzverwirklichung durch Tochtergesellschaften “zugerechnet” werden, zumal die Zurechnungsvorschrift des Mitbestimmungsgesetzes (§ 5) nur Arbeitnehmer zurechnet und keine Zweckverfolgung. Bei der Obergesellschaft ist allerdings auch die Leitung der Töchter als eigene unmittelbare Tätigkeit mit in den Blick zu nehmen.

Richtig erscheint mir auch, das “Überwiegen” der Tendenzverfolgung durch eine Gesellschaft schlussendlich nach quantitativen Gesichtspunkten und zwar nach Arbeitszeitvolumina zu bemessen, um einer “Kryptorationalität” (aaO. 228, danke für diese schöne Wortschöpfung) qualitativer Argumente vorzubeugen, sprich für ein wenig Vorhersehbarkeit zu sorgen. Im Ergebnis läuft das freilich darauf hinaus, das Überwiegen der Tendenzverfolgung bei der Mutter eben doch danach zu bemessen, ob mehr als 50% der Arbeitszeitvolumina in der von ihr geleiteten Unternehmensgruppe der Tendenzverwirklichung dienen. Warum diese Betrachtung mit dem Unmittelbarkeitserfordernis konfligieren soll (aaO. 230), leuchtet mir nicht ein. Rieble will das Überwiegen bei der Mutter daran messen, ob die Arbeitszeitvolumina der tendenzbezogenen Leitung oder der tendenzfreien Leitung überwiegen. Das kann man indessen nicht rechtssicher feststellen. Vor allem wenn nur der Vorstand selbst leitet, sollte auf dessen “Arbeitszeit”  im Sinne einer “vorhersehbaren” Entscheidung lieber nicht abgestellt werden. Ansonsten leistet man Manipulationen Vorschub (ich höre schon die Zeugenaussage: “Natürlich habe ich viel mehr Zeit auf die Leitung der Tendenzgesellschaften in der Unternehmensgruppe verwendet als auf die übrigen”). Das Abstellen auf die Arbeitszeitvolumina im Konzern erfordert gegen Rieble auch keine komplexe Aufschlüsselung: man kann die Arbeitszeitvolumina unternehmensübergreifend genauso gut oder schlecht addieren wie im einzelnen Konzernunternehmen.

Vor allem aber ist keineswegs ausgemacht, was Rieble zu Unrecht als “unproblematisch” bezeichnet: Dass nämlich eine Muttergesellschaft mit eigenem tendenzverfolgendem Geschäftsbetrieb in beliebigem Umfang tendenzfreie Tochtergesellschaften führen dürfe, ohne selbst ihren Tendenzschutz zu verlieren (S. 228 a.E.). Vor dem Hintergrund, dass die Muttergesellschaft tendenzgeschützt sein kann, weil ihre Konzernleitung sich überwiegend auf gruppenangehörige Tendenzunternehmen bezieht, ist diese Aussage nicht nachvollziehbar. Sie folgt dem Prinzip: Wenn in der Unternehmensgruppe überwiegend tendenzgeschützte Unternehmen tätig sind, dann ist auch die Obergesellschaft mitbestimmungsfrei, weil ihre Leitungstätigkeit ja überwiegend tendenzbezogen ist; überwiegt im Konzern aber die Tendenzfreiheit, kommt es nur auf die Tendenzverfolgung durch die Obergesellschaft selbst an. Das klingt nicht wirklich ausbalanciert, um es freundlich zu formulieren. Weniger freundlich: Hier wird mit zweierlei Maß gemessen.

Entgegen Rieble sind auch keineswegs “nahezu alle” (aaO. 228) seiner Auffassung. Schon in der Rechtsprechung widerspricht ihm mindestens die Entscheidung des LG Hamburg v. 24. 6. 1999 – 321 T 86/98 NZA-RR 2000, 210. Denn das Gericht hätte das Überwiegen der Tendenzverfolgung in der Unternehmensgruppe nicht geprüft, wenn bereits die festgestellte Tendenzverfolgung durch die Mutter für die Mitbestimmungsfreiheit genügt hätte. Wie hier sieht es etwa auch Wißmann in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht § 279 Rn. 24 m.w.N.). Auch sind die Aussagen mancher (zwar nicht von Rieble, aber von anderen) als weitere Verfechter der hier abgelehnten Auffassung Zitierter (z.B. Raiser/Veil § 1 MitbestG Rn. 18 f.; MüKoAktG/Gach Anh § 117 AktG § 5 MitbestG Rn. 27) in Wahrheit unschlüssig, weil sie sich gerade nicht eindeutig zur Frage äußern, wie denn die Tendenzverfolgung durch die herrschende Gesellschaft zu bestimmen ist.

3. Bessere Corporate Governance ohne Mitbestimmung?

Im Moment schwingt das Pendel klar in eine mitbestimmungsfeindliche Richtung und die Gewerkschaften befördern dies noch durch Beharren auf die Scheinparität des MitbestG. Es ist wirklich “Zeit, dass sich was dreht”. Die Mitbestimmung deutscher Prägung ist ein Hemmschuh für europäische Harmonisierung, sie führt zu Diskriminierung (vor allem von EU-ausländischen Belegschaften), sie hat lange Zeit die SE verhindert und ist Hemmnis für weitere supranationale Rechtsformen. Aber zu weit sollte das Pendel auch nicht schwingen.

Aus eigenen vertraulichen Gesprächen mit Konzernjuristen weiß ich, dass die Aussage des von Rieble aaO. S. 225 zitierten Anwalts keineswegs “zynisch?” ist: Unternehmenslenker können mit Hilfe der Mitbestimmung manche Maßnahmen schneller und ohne nennenswerte Widerstände umsetzen, weil sie die Belegschaft von vornherein mit “im Boot” haben: Die Erfahrungen der Unternehmensleiter sind also möglicherweise nicht so einheitlich mitbestimmungsavers, wie uns Rieble glauben machen will.

Und schließlich glaube ich nicht, dass ein gänzlich mitbestimmungsfreier Aufsichtsrat zu einer besseren Corporate Governance führte, wie Rieble am Ende des Beitrags behauptet. Wenn die Mitbestimmung fiele, verlagerte sich das Entscheidungszentrum der Unternehmen automatisch mehr in den Aufsichtsrat. Nimmt man den Arbeitnehmern durch die Reduktion der Mitbestimmung auf einen Konsultationsrat oder Wirtschaftsausschuss den “acces to real decisionmakers”, dann führt das bestimmt nicht zu reibungsloseren Abläufen, sondern im Gegenteil zu Protesten und größeren Reibungsverlusten durch Gegenkräfte in der Befehlskette. Der Zugang zu unmittelbarer Information im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat sollte den Arbeitnehmern daher nicht abgeschnitten werden.

§ 242 BGB versus § 242 BGB oder: Wer ist hier der Spitzbube?

27. Februar 2014

 

von Ulrich Wackerbarth

Durch einen Beitrag von Zinger in BB 2014, 458 ff. ist mir gerade eine fatale Rechtsprechungsentwicklung aufgefallen. Es geht um die Treugeberhaftung in Fondsgesellschaften, an denen sich Anleger nicht unmittelbar als Gesellschafter, sondern über einen Treuhänder beteiligen.

1. Keine Außenhaftung der Treugeber, aber Freistellung

Zinger legt zunächst dar, warum aus dem schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Anleger (Treugeber) und dem Fondsinitiator, der oftmals als Treuhänder fungiert, keine unmittelbare Außenhaftung der Treugeber gegenüber den Gläubigern der Fonds-KG resultieren kann, wenn der Treugeber nicht unmittelbar nach außen Vertrauen in Anspruch nimmt (siehe dazu schon ausführlicher hier). Zutreffend kritisiert er Ansätze in der Literatur (Kindler, Schäfer), die mit fragwürdigen Überlegungen Hand an diese festen Grundpfeiler legen wollen.

Die Treugeber können freilich in aller Regel im Innenverhältnis wie Gesellschafter in Anspruch genommen werden. Der im Außenverhältnis haftende Treuhänder-Gesellschafter hat nämlich einen Freistellungsanspruch gegen die Anleger. Dieser Freistellungsanspruch wird regelmäßig auch nicht vertraglich ausgeschlossen, da Banken solchen Fonds ohne die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Treugeber keinen Kredit gäben (aaO. S.460). Der Freistellungsanspruch ist die praktische Finanzierungsgrundlage des Fonds.

2. Aufrechnungsverbot bei Prospekthaftung?

Zinger erörtert nun die seit 2011 bestehende Rechtsprechung des II. und III. Senats BGH, die den solcherart auf Freistellung in Anspruch genommenen Treugebern eine Aufrechnung mit etwaigen Prospekthaftungsansprüchen gegen den Fondsinitiator verwehrt – und zwar nahezu ohne Argumente, was Zinger zwar nicht wörtlich sagt, aber zu Recht kritisiert (S. 461 f.). Der BGH meint, das Verbot für den Anleger, sich auf die Prospekthaftungsansprüche zu berufen, folge aus § 242 BGB. Denn durch den Vertrag solle der Anleger einem Kommanditisten gleichgestellt werden, und der dürfe sich gegen seine Inanspruchnahme durch Gläubiger ja auch nicht auf Gegenansprüche aus dem gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis berufen. Diese Begründung ist schon für sich betrachtet ziemlich erheiternd, da die Prospekthaftungsansprüche des Anlegers doch letztlich ebenfalls aus § 242 BGB folgen. § 242 BGB vs. § 242 BGB also? Dass der Anleger hier der Übeltäter ist, dem eine Berufung auf seine Rechte mit dem letzen Mittel des Zivilrechts versagt werden müsste, liegt allerdings fern.

Wenn im Vertrag sinngemäß steht, “Ich weiß, dass ich mit meinem ganzen Vermögen für die Schulden der Gesellschaft hafte”, so folgt daraus mitnichten ein stillschweigendes Aufrechnungsverbot für Gegenansprüche aus Prospekthaftung. Allenfalls ist dem Anleger dann bekannt, dass er überhaupt auf Freistellung in Anspruch genommen werden kann. Die gegenteilige Auslegung des BGH kann sich nicht auf den Vertragswortlaut stützen, der ein solches Verbot gerade nicht nahelegt. Zinger verweist zu Recht darauf, dass der BGH mit dieser Rechtsprechung letztlich die Risiken aus der unklaren Vertragsregelung einseitig dem Treugeber zuweist, der fahrlässig versäumt habe, ein ausdrückliches Aufrechnungsverbot zu vereinbaren.

Anders gefragt: Was ist eine Rechtsprechung wert, die mit der linken Hand wieder nimmt (“stillschweigender Aufrechnungsausschluss”), was die rechte in Form der Prospekthaftung gegeben hat? Mit ihrer Rechtsprechung erlauben der II. und der III. Senat des BGH den Fondsinitiatoren etwas, dass nach Sinn und Zweck der Prospekthaftungsvorschriften gerade verboten sein soll: Nämlich durch nachgrade intransparente und täuschende Formulierungen die Anleger über dem Umfang und die Bedingungen ihrer Haftung und damit ihrer Anlage zu täuschen.

Man muss deshalb sogar noch einen Schritt weiter gehen als Zinger: Selbst wenn ein Aufrechnungsverbot ausdrücklich im Treuhandvertrag stünde, so wäre es seinerseits als vertragliche Einschränkung der Prospekthaftung nichtig. Denn diese verträgt als zwingendes Recht solche Einschränkungen nicht (so ausdrücklich § 25 Abs. 1 WpPG, § 22 Abs. 6 S. 1 VermAnlG; für die durch Richterrecht entwickelte allgemeine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung kann nichts anderes gelten).

3. Gleichstellung? Keine Gleichstellung!

Und ein Wort noch zur “Gleichstellung”. Hier liegt neben der unhaltbaren Auslegung des Treuhandvertrags der zentrale Fehler im Ansatz des BGH. Wenn ich als Anleger tatsächlich Kommanditist werde, werde ich im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen. Dann ist mir (und den Gläubigern) klar, dass ich im Außenverhältnis nach den gesetzlichen Regeln hafte und Verträge daran nichts ändern. Diese Formalitäten fehlen bei der Treuhandkonstruktion aber gerade. Die Anleger haben sich eben nicht unmittelbar als Kommanditisten beteiligt. Die Warnfunktion des Eintrags in das Handelsregister wird durch ein bloßes Papier, nämlich den Treuhandvertrag, ausgeschaltet. Und die Gläubiger dürfen auch auf nichts vertrauen, da es an einem Eintrag fehlt. Dagegen kann man auch nicht einwenden, die Treuhandkonstruktion erfolge lediglich zu Vereinfachungszwecken. Formale Anforderungen (Eintrag in das Register) erfüllen regelmäßig Schutzzwecke und stellen nicht einfach überflüssige Behinderungen dar. Wenn man ihre Nachteile (Aufwand/Kosten) nicht will, dann muss man akzeptieren, dass man ihre Vorteile eben auch nicht bekommt (You can´t have the cake and eat it, too). Im Ergebnis konterkariert der BGH mit seiner Rechtsprechung zur Gleichstellung bzw. zum stillschweigenden Aufrechnungsverbot seine zutreffende Beurteilung der regelmäßig fehlenden Außenhaftung der Treugeber. Entweder sind sie nach außen Gesellschafter oder nicht (sie sind es eben nicht)!

4. Rechtsverweigerung

Da lobe ich mir die umfassenden und voll zutreffenden Überlegungen des OLG Karlsruhe als einer der Vorinstanzen (hier, Rn. 61 – 67), die der BGH in seiner gegenteiligen Revisionsentscheidung unter Rn. 29 nicht einmal zur Kenntnis genommen geschweige denn widerlegt hat. Nun bin ich weit davon entfernt, dem BGH jede Macht zur Rechtsfortbildung absprechen zu wollen. Wenn aber eine Vorinstanz sich mit der entscheidenden Frage ausführlich und mit nachvollziehbaren Argumenten auseinander gesetzt hat, halte ich es für eine Selbstverständlichkeit, dass sich die anschließende Revisionsentscheidung zu diesen tragenden Erwägungen ausdrücklich verhält. Ein unbegründetes “non placet” der höchsten Richter dieses Landes ist hingegen nichts anderes als verfassungswidrige Rechtsverweigerung.

5. Wirtschaftliche Konsequenzen der Gegenauffassung

Wirtschaftlich bedeutet das: Folgte man der Gegenauffassung, so scheiterte nicht etwa jede ehrliche Finanzierung von Fonds durch Banken, da ja der Rückgriff auf die Anleger-Treugeber nicht per se in Frage gestellt wird. Die Möglichkeit, Aufklärungspflichtverletzungen gegen die Haftung einwenden zu können, zwänge Banken jedoch, den Fondsinitiatoren im Vorfeld genau auf die Finger zu schauen. Man würde die kreditgebenden Banken so für ordnungegemäße Prospekte in Mithaftung nehmen, ähnlich wie es bei der spezialgesetzlichen Prospekthaftung der Fall ist. Erschwert würden so nur betrügerische Fondsprojekte. Doch darf man vermuten, dass die Bankenlobby eine solche Last nicht tragen will. Zingers Rechtsauffassung, auch wenn sie dogmatisch und ökonomisch zwingend erscheint, wird also ein frommer Wunsch bleiben.

 

Übertriebener Anlegerschutz bei Fonds?

15. Januar 2014

von Ulrich Wackerbarth

Koch und Baas meinen in der heutigen FAZ (S. 19), die Rechtsprechung übertreibe es mit dem Anlegerschutz bei Fonds. Der Schutz Einzelner ginge zu Lasten einer schweigenden Mehrheit der Investoren. Letztere wird jedenfalls bei Prokon kaum zu finden sein, wie mir scheint.

Die Autoren möchten – wegen der angeblichen Blockademöglichkeiten Einzelner – gerne umfassend Aktienrecht auf die Fondsgesellschaften angewendet wissen. Schließlich werde die Rechtsform der KG nur aus steuerlichen Gründen gewählt, die Publikumsgesellschaft entspreche eh dem gesetzlichen Leitbild einer AG und die Aktionärsrechte genügten vollkommen zum Schutz der Gesellschafter. Bevor man aber einem so grundstürzenden Quasi-Formwechsel ohne Anhalt im Gesetz das Wort redet, sollte man vielleicht erst einmal genau darlegen, durch welche Entscheidungen des BGH denn diese angebliche “Blockade der gesamten Gesellschaft” durch “Individuen” befördert wurde. Und wenn diese Entscheidungen falsch sind, sollten dann nicht eher diese Entscheidungen geändert werden, bevor man so ohne Abstimmung die Gesellschafter zwangsweise in ein ganz anders verfasstes Gebilde steckt, als sie selbst gewählt haben? Was besagte Entscheidungen angeht, scheinen mir die Autoren auch nicht viel in der Hand zu haben:

Zunächst einmal meinen Koch/Baas, der Anleger könne mit seinem Widerspruchsrecht gegen außergewöhnliche Geschäfte u.U. die operative Geschäftsführung eines Fonds vollständig blockieren, anders als ein Aktionär. Offenbar meinen sie (Anwälte!) damit, der BGH müsse das Versagen der Kautelarjurisprudenz korrigieren. Denn diese Blockade geht nur, wenn der Gesellschaftsvertrag sie nicht klar genug ausschließt, wie sie selbst darlegen.

Weiter wenden sie sich gegen eine Entscheidung des BGH v. 5.2.2013, mit der dem Gesellschafter das unentziehbare Recht zugestanden wurde herauszufinden, wer seine Mitgesellschafter sind. Wo aber bitte ist die Anonymität der Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht garantiert? Und ist es nicht gerade für Publikumsgesellschaften eine Grundwertung der § 21 ff. WpHG, dass die Beteiligungen an solchen Gesellschaften nicht anonym bleiben darf, sondern gar zu veröffentlichen ist? Vor allem aber sehe ich nicht, wo denn da Blockademöglichkeiten liegen.

Eine weitere Entscheidung schließlich hatte ich selbst bislang nicht für besonders weitreichend oder aufsehenerregend gehalten, weil sie für mich eher eine Selbstverständlichkeit ausdrückte, nämlich dass die Gründungsgesellschafter als Aufklärungpflichtige für Beratungsfehler im Vertriebssystem nach § 278 BGB wie für eigenes Verschulden einzustehen haben (BGH v. 14.5.2012). Diese Haftung für Dritte schätzen Koch/Baas offensichtlich deshalb als besonders weitgehend ein, weil letztlich Fremde als Hilfspersonal eingeschaltet werden müssen und Fremde nicht gut genug kontrolliert werden können. Die Gründungsgesellschafter haben keine andere Wahl, weil der Aufbau eines eigenen Vertriebssystems viel zu aufwändig (teuer) wäre. Nun ja, in anderen Beiträgen wird bereits klargestellt, dass man bei Gründungsgesellschaftern nicht an natürliche Personen denken sollte. Haabe/Angermann NZG 2012, 1255, 1257 erläutern, wie dafür gesorgt werden kann, dass der Gründungsgesellschafter vermögenslos ist. Fast schon hämisch weisen sie am Ende darauf hin, dass der Anleger so einen wirtschaftlich wertlosen Titel gegen den Gründungsgesellschafter erstritten habe.

Schlimm übertriebener Anlegerschutz sieht m.E. anders aus.

Mit gutem Beispiel voran …

13. Dezember 2013

 

von Ulrich Wackerbarth

… gehen leider nicht Sander und St. Schneider mit ihrem Beitrag “Die Pflicht der Geschäftsleiter zur Einholung von Rat” in ZGR 2013, 725 – 759. Sie wollen im Unterschied zur h.M. die Haftungsbefreiung bei Einholung von Rechtsrat (dazu schon hier) nicht auf der Ebene des Verschuldens, sondern bereits auf der Pflichtebene ansiedeln. Bei einem Kompetenzdefizit müsse der Geschäftsführer Rechtsrat einholen, andernfalls liege bereits im Unterlassen des Sich-Beraten-Lassens eine Pflichtverletzung.

1. Beispiellos und damit wertlos

Anhand des Beitrags lässt sich exemplifizieren, wie Wissenschaft nicht sein sollte: abstrakt und ohne Verdeutlichung am Beispiel und deshalb … wahrscheinlich falsch. Man kann im Geiste wunderbare Gebäude errichten, wenn man davon aber keine Fotos macht, hält der eine es für den Kölner Dom, der andere aber für eine Pyramide. Das betrifft übrigens Forschung wie Lehre gleichermaßen: Wer keine Beispiele gibt, erreicht beim Leser wie Zuhörer in kürzester Zeit maximale Ermüdung, hat aber nichts bewiesen.

So behaupten die Verf. etwa in ihrer “dogmatischen Grundlegung”, die Rechtsprechung stelle im Gesellschaftsrecht höhere Anforderungen an einen unverschuldeten Rechtsirrtum als im allgemeinen Zivilrecht (S. 731). Beispiele dafür? Fehlanzeige. Stimmt das nun oder nicht? Ich kann es nicht überprüfen.

Zu nennen ist auch der von den Verf. herausgehobene Grundsatz der “Konturierung der situationsbezogen angemessenen Pflichten für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der tatsächlichen und normativen Rahmenbedingungen”, wozu “selbstredend” das “jeweils maßgebliche teleologische und systematische Umfeld” gehöre (735 f.). Ein Beispiel für solche Konkretisierung geben sie nicht. Wenn man dem Geschäftsleiter nicht im Vorfeld klar sagen kann, wozu er verpflichtet ist, dann ist er m.E. zu gar nichts verpflichtet. Es handelt sich deshalb keineswegs um einen Grundsatz, sondern lediglich um “Blabla”.

Vollends absurd wird es, wenn Verf. am Ende (S. 757 f.) behaupten, “grundsätzlich” komme eine Haftung des Geschäftsleiters schon wegen des Verkennens der Pflicht zur Einholung von Rechtsrat in Betracht. Sie können nicht ein Beispiel nennen, in dem diese Haftung tatsächlich gegeben wäre. Dafür meinen sie aber, “häufig” werde schon keine Pflichtverletzung gegeben sein, weil das Kompetenzdefizit aus der Perspektive des Geschäftsleiters zu beurteilen sei. Fallbeispiel für diese “häufige” Ausnahme? Fehlanzeige. Und außerdem werde es häufig an der Kausalität für einen Schaden fehlen. Es wäre schön gewesen, hätte man zuvor mal ein Beispiel für einen Fall mit entsprechender positiver Kausalität gehört, bevor man mit den “nicht seltenen” Ausnahmen konfrontiert wird, natürlich wieder … ohne Beispiel.

2. Gute Beispiele, schlechte Beispiele

Der Mangel an Beispielen zieht sich durch den Text. Und wo die Verf. ausnahmsweise Beispiele bringen, illustrieren diese nicht die Behauptung:

Verf. nennen als Beispiele für die angebliche Überforderung von Geschäftsleitern die mit “schwierigen Bewertungsfragen” verbundenen Pflichten nach § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO, § 92 Abs. 1 AktG und § 49 Abs. 3 GmbHG (aaO S. 733). Nun steht in den Gesetzen wahrlich nicht besonders viel über konkrete Pflichten von Geschäftsleitern. Dass diese jedoch die Bücher zu führen haben und stets die Finanzlage der Gesellschaft genau kennen müssen, das steht da sehr wohl. Genau diese finanzielle Kontrolle gehört doch wohl zu den Grundanforderungen, denen sich kein Geschäftsleiter entziehen können darf. Daraus nun eine Überforderung wegen Bewertungsschwierigkeiten abzuleiten, ist hanebüchen. Angesichts haarsträubender Praxisfälle muss man zwar heutzutage davon ausgehen, dass viele Geschäftsleiter selbst diesen Mindesterwartungen nicht mehr gerecht werden. Aber kann es dann wirklich eine Lösung sein, solchen Hasardeuren zu sagen: “Fragt einen Berater und dann könnt ihr euch mit der Begründung herausreden, ihr verstündet von alledem ja ohnehin nichts”?

Und ferner: Die Verf. legen abstrakt (S. 753) folgenden Zusammenhang dar: Je zuverlässiger eine Auskunftsperson, desto geringer die anschließend erforderliche Prüfung des erteilten Rates auf Plausibilität durch den Geschäftsleiter. Offenbar geht es um eine Proportionalität in folgendem Sinne (Achtung, jetzt kommt ein Beispiel):

Fragt der Geschäftsführer den mehrfach wegen Unterschlagung vorbestraften Bankkaufmann B, ob er Insolvenzantrag stellen müsse und der sagt in einem 5-seitigen Gutachten im Ergebnis “Nein”, so muss er dessen Gutachten besonders genau prüfen. Fragt er hingegen den unbescholtenen Steuerberater S, so kann er dessen Gutachten ceteris paribus etwas weniger genau prüfen.

Das Beispiel der Verf. hingegen (aaO, S. 753), lautet sinngemäß:

Wenn man die BAFin fragt, darf man sich nach h.M. grundsätzlich ohne weitere Nachprüfung auf deren Auskunft verlassen, weil sie vertrauenswürdig und fachkompetent ist.

Selbst wenn das stimmte (Verf. zitieren immerhin abweichende Rechtsprechung), so ist das in dreifacher Hinsicht kein Beispiel für den behaupteten Zusammenhang.

- Es wird kein Beispiel für Zuverlässigkeit gegeben, sondern für Fachkompetenz und Vertrauenswürdigkeit.

- Eine Plausibilitätsprüfung setzt voraus, dass etwas nicht ohne weiteres Einleuchtendes gesagt wird, ansonsten kann man die Plausibilität ja nur bejahen und nicht prüfen. Eine einer solchen Prüfung ernsthaft zugängliche Auskunft der BAFin habe ich noch nicht gesehen.

- Sich ohne Nachprüfung grundsätzlich verlassen zu dürfen, ist ja nun nicht gerade eine – wenn auch abgeschwächte – “Prüfung der Plausibilität”.

 

3. Ein paar ketzerische Fragen zum Schluss

a) Bewegliche Systeme schaffen kein Recht

Verf. geht es offenbar gerade darum, nur abstrakte Zusammenhänge wie den oben zur Plausibilitätsprüfung Erläuterten darzustellen. Mithilfe von “beweglichen Systemen” wollen sie offenbar maximale Einzelfallgerechtigkeit und “situationsadäquate” Pflichten für den Geschäftsleiter schaffen. Solche beweglichen Systeme sind aber mitnichten ein Idealzustand. Dem Geschäftsleiter wird dann erst hinterher gesagt, wie er sich hätte verhalten müssen. Unterliegt diese nachträgliche Beurteilung nicht genau dem “hindsight bias”, der die maßgebliche Begründung für eine Haftungserleichterung des Geschäftsführers im Rahmen der Business Judgment Rule ist?

b) Das gibt es doch schon alles…

Verf. kommen von ihrer Warte aus zu dem Schluss, dass künftig schon das Unterlassen einer gebotenen Einholung von Rechtsrat eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers sein kann und also zu seiner Haftung führen kann (S. 757f.). Kann der Aufsichtsrat in solchen Fällen nicht auch schon nach geltendem Recht vorgehen? Es kann doch wohl keine Haftungsbefreiung für einen Geschäftsführer geben, der trotz Erkennens der eigenen Inkompetenz die Gesellschaft schädigt. Nur liegt die Pflichtverletzung dann in der Schädigung selbst und nicht etwa in der fehlenden Einholung von Rechtsrat…

c) Künftig alles doppelt – hoffentlich verliert niemand den Überblick

Oder noch anders gewendet: Wenn die Verf. die Einholung von Rechtsrat nun auf der Pflichtenebene ansiedeln, so schließt das doch die Notwendigkeit einer Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzung auf der Verschuldensebene nicht aus, oder habe ich da etwas nicht verstanden? Verschulden ist auch künftig erforderlich, ein unverschuldeter Rechtsirrtum muss folglich die Vorwerfbarkeit ausschließen. Und da sind wir doch schon wieder bei der Frage nach einem schuldausschließenden Gutachten. Werden Geschäftsleiter also künftig Gutachten über die Frage in Auftrag geben, ob sie ein Gutachten in Auftrag hätten geben müssen?

Macrotron aufgehoben!

12. November 2013

von Ulrich Wackerbarth

Mit Beschluss vom 8.10.2013 hat der II. Senat des Bundesgerichtshof sein Macrotron-Urteil aus dem Jahr 2002 aufgehoben. Künftig ist für den freiwilligen Rückzug einer AG von der Börse weder ein Hauptversammlungsbeschluss noch ein Pflichtangebot an die Minderheitsaktionäre und natürlich auch kein Spruchverfahren mehr erforderlich. Die Argumente für eine Aufrechterhaltung seiner Rechtsprechung haben den BGH nicht überzeugt. Offenbar fehlten ihm vor allem ökonomische Beweise für die Nachteiligkeit eines Delisting oder Downlisting, wie sich aus den Rn. 14 f. erkennen lässt.

Der BGH legt den Rechtsschutz der Anleger in die Hände der Börsen, wie jüngst von Thomale gefordert. Die Börsenordnungen entscheiden künftig darüber, wie schnell ein Delisting vonstatten geht und ob ein Kaufangebot erforderlich ist. Gegen Entscheidungen der Börsengeschäftführungen soll der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet sein (Rn. 16, was freilich das VG Frankfurt bereits abgelehnt hat) .

Aus Sicht der Anleger ist das ein schwarzer Tag: Großaktionär und Vorstand können die wesentlichen anlegerschützenden Regeln des Kapitalmarktrechts nun im Handstreich beseitigen. Freilich liegt das Urteil auf einer nunmehr erkennbaren Linie des “neuen” II. Senats, der offenbar den Anlegerschutz möglichst zurückfahren will (so vor allem Rn. 12, in der er sich auf seine – hier kritiserte – frühere Rechtsprechung zur Abschaffung von Schutzrechten der Anleger beruft). Es wird einige Zeit dauern, bis sich das kapitalmarktnahe Gesellschaftsrecht von diesem Rückschlag erholt haben wird.

Fortsetzung des Gesellschaftsrechts mit anderen Mitteln?

8. November 2013

von Ulrich Wackerbarth

Chris Thomale beschäftigt sich in der aktuellen ZGR 2013, 686 ff. mit dem Delisting-Entscheid des BVerfG (siehe auch hier und hier) und meint, die Macrotron Rechtsprechung (Erfordernis eines HV-Beschlusses vor Antragstellung sowie Pflichtangebot und Überprüfung im Spruchverfahren) könne nach dem Urteil des BVerfG gesellschaftsrechtlich nicht mehr begründet werden. Vielmehr sei der erforderliche Anlegerschutz über § 39 Abs. 2 BörsG, also kapitalmarktrechtlich, sicher zu stellen. Jeder kann natürlich vertreten, was er will, aber offensichtlich hat Thomale meine Vorschläge in zwei Fällen nicht verstanden, was offenbar auch den anonymen Gutachtern/-innen der ZGR entgangen ist.

1. Pflichtverletzung des Vorstands

Zunächst ist Thomale darin zuzustimmen, dass das Erfordernis eines HV-Beschlusses für ein Delisting weder aus § 29 UmwG noch aus den Regeln über den Formwechsel oder anderen Analogien abgeleitet werden kann (aaO, 703 – 708). Jedoch fehlt bereits an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit der von mir gegebenen Reservebegründung (WM 2012, 2077 ff.). Später dann zitiert Thomale mich falsch mit der Aussage, §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 1 und 4 AktG “bewirkten mittelbar” eine Kompetenz der HV (aaO. 713), um mir anschließend den Mißbrauch dieser Normen vorzuwerfen (aaO 714) . Hier gilt: Wer lesen kann, ist klar im Vorteil. In meinem Aufsatz taucht an keiner Stelle das Wort “mittelbar” auf, noch habe ich eine Kompetenz der HV behauptet. Alles, was ich vertreten habe, ist, dass der Vorstand eine Treuepflichtverletzung begeht, wenn er den Antrag nach § 39 Abs. 2 BörsG stellt, ohne zuvor seine Aktionäre gefragt zu haben. Die Pflichtverletzung leite ich daraus ab, dass kein Organwalter über die rechtlichen Regeln entscheiden können darf, unter denen er für die Gesellschaft tätig ist. Der Vorstand ist Gutsverwalter, nicht Gutsherr. Und nicht wenige für den Vorstand geltende Regeln hängen von der Börsennotierung ab. Damit setzt sich Thomale nicht auseinander.

Dass der Vorstand natürlich nicht selbst die Notierung widerruft, sondern die zuständige Börsengeschäftsleitung (so das Gegenargument von Thomale, aaO. 714), ändert nichts daran, dass die vorherige Antragstellung ein Akt der Geschäftsführung ist, ohne den es keinen Widerruf gibt und mit dem entscheidender Einfluss auf den Widerruf der Notierung genommen wird. Die Haftung des Vorstands nach § 93 AktG hängt nicht davon ab, ob sein Handeln nun unmittelbar oder aber nur adäquat kausal zu einem Schaden der Gesellschaft geführt hat.

Eine bemerkenswerte Parallele findet sich zur Zeit im Insolvenzrecht. Da entscheidet schließlich auch das Insolvenzgericht, ob es das Verfahren auf einen Antrag der Gesellschaft hin eröffnet  — und doch ist der Geschäftsführer, der lediglich den nach § 18 InsO freiwilligen Eröffnungsantrag stellt, nach ganz h.M. verpflichtet, zuvor eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung einzuholen (OLG München NZG 2013, 742; dazu Saenger NZG 2013, 1201 ff. m.w.N.). Tut er es nicht, haftet er anschließend gem. § 43 Abs. 2 GmbHG für den entstandenen Schaden. Im GmbHG gibt es keine Vorschrift, die diese Entscheidung ausdrücklich den Gesellschaftern zuweist. Nicht anders sollte es sein, wenn der Vorstand einfach einen derartigen Insolvenzantrag stellt, ohne zuvor die Hauptversammlung gefragt zu haben. Das gilt auch dann, wenn man eine entsprechende ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung verneint: Denn selbstverständlich stellt es eine Pflichtverletzung des Vorstands dar, die Gesellschaft durch Stellung eines Insolvenzantrags zu schädigen, zu dem er nicht verpflichtet ist. Streiten kann man allenfalls darum, ob und welcher Schaden tatsächlich auf der Antragstellung beruht.

2. Sondervorteil des Großaktionärs

Auch der von mir angenommene Sondervorteil des Großaktionärs (im Sinne von § 243 Abs. 2 AktG) durch einen Delisting-Beschluss, der nicht Pflichtangebot und Spruchverfahren enthält, ist durch die pauschalen und z.T. falschen Darlegungen Thomales keinesfalls widerlegt:

Dass das Delisting selbst ein Sondervorteil des Großaktionärs sei (aaO. 715), habe ich nicht behauptet; auch hier sollte Thomale bei seinen Recherchen lieber etwas mehr Sorgfalt walten lassen. Vielmehr habe ich dargelegt, dass sich durch ein Delisting zwar Kostenvorteile für die Gesellschaft ergeben, von diesen aber im Ergebnis nur der Großaktionär wirklich profitiert, weil die mit dem Delisting zugleich verbundenen Informationsnachteile ausschließlich die Minderheitsaktionäre treffen. Der Großaktionär bleibt hingegen weiter umfassend informiert. Bei der gebotenen Betrachtung sämtlicher Folgen eines einheitlichen Beschlusses stellt das einen Sondervorteil für den Großaktionär dar.

Dass sich dieser Sondervorteil “nicht direkt aus dem Delisting” ergeben soll (aaO. 715), trifft nicht zu, da die Abschaffung der Publizitätspflichten börsennotierter Gesellschaften nun einmal unmittelbare Folge eines Delistings ist. Und im Unterschied zu der von Thomale in Fn. 172 zitierten BGH-Entscheidung ist dieser Vorteil aus dem Delisting auch nicht etwa “in der individuellen Person” des Großaktionärs begründet (wie etwa Steuervorteile), sondern in dessen überlegenem Informationszugriff aufgrund seiner Beteiligung und damit gerade doch in einem “Verhältnis zur Gesellschaft”. Im Übrigen hat der BGH gerade in der Steuervorteile-Entscheidung auch darauf abgestellt, dass die Minderheit ja vor Nachteilen beim Formwechsel über die ihr angebotene Abfindung nebst Spruchverfahren ausreichend geschützt sei.

Und wenn Thomale sich auf eine Entscheidung des OLG München von 2001 beruft, dann wird die Qualität der Quelle deutlich, wenn man sich den einschlägigen Wortlaut der Entscheidungsgründe ansieht:

“Auch ein Wissensvorsprung des Mehrheitsaktionärs ist entgegen der Auffassung der Kläger durch die Ermächtigung zum Delisting nicht eingetreten. Der Einwand der Beklagten, der Großaktionär habe über seine Beteiligung am Aufsichtsrat bereits vor dem Delisting einen Informationsvorsprung gegenüber den Minderheitsaktionären gehabt, der sich durch das Delisting nicht vergrößert hat, ist plausibel.”

Diese Äußerung des OLG München ist nachgerade eine Bestätigung für den Sondervorteil: Sicher hat der Großaktionär auch vor dem Delisting einen Informationsvorsprung vor den Minderheitsaktionären gehabt, daran besteht kein Zweifel. Aber ebensowenig bestehen Zweifel daran, dass sich dieser Vorsprung durch das Delisting vergrößert, weil nunmehr genau die gesetzliche Publizität wegfällt, deren Zweck es ja gerade ist, die Anleger mit Informationen zu versorgen. Der Einwand ist also entgegen dem OLG München unplausibel, um nicht zu sagen: Unsinn – kein Wunder, dass gerade diese Entscheidung durch die Macrotron – Entscheidung des BGH aufgehoben wurde.

 

3. Mit aller Gewalt: Kapitalmarktrecht gegen Gesellschaftsrecht

Geradezu hanebüchen wird es, wenn Thomale gegen die h.M. und gegen das Gesetz (§ 15 Abs. 6 BörsG) den Börsen und damit den Verwaltungsgerichten eine Pflicht zum Individualschutz der Anleger aufoktroyiert, indem er behauptet, § 39 Abs. 2 S. 2 BörsG beweise ein vom Grundsatz des § 15 Abs. 6 BörsG abweichendes gesetzliches Konzept (aaO. 719). Die Regierungsbegründung zum 3. FFG kennt jedoch an den entscheidenden Stellen (BT –Drucks. 13 /8898 S. 57, 75) kein solches abweichende Konzept, von einem beabsichtigten Individualschutz ist dort nirgends die Rede. Deshalb hat das VG Frankfurt ein individuelles Klagerecht auch bereits ausdrücklich abgelehnt und dabei auch, anders als Thomale in Fn. 194 meint, nichts verkannt. Vielmehr ist Thomale seiner Argumentationslast angesichts des § 15 Abs. 6 BörsG nicht nachgekommen.

Auch entbindet eine Berücksichtigung des “Anlegerschutzes” iSd. § 39 Abs. 2 BörsG nicht von der gesellschaftsrechtlichen Frage, was der Vorstand darf und was nicht. Und insoweit hätte Thomale lieber auf die von ihm mehrfach zitierten Vollmer/Grupp hören sollen, die in der ZGR 1995, S. 474, festgehalten haben:

“Bereits diese grobe Skizze der Interessenkonflikte macht deutlich, daß es beim Börsenaustritt zum einen um den Schutz der Gesellschafter gegenüber dem Vorstand, insbesondere aber um einen Schutz der Minderheitsaktionäre gegenüber den Großaktionären geht. Das sind genuin gesellschaftsrechtliche Schutzprobleme. Erst soweit darüber hinaus die Interessen des allgemeinen Anlegerpublikums berührt sind, handelt es sich um börsenrechtliche Schutzprobleme.”

§ 39 Abs. 2 BörsG ist also gerade keine “Fortsetzung des Gesellschaftsrechts mit anderen Mitteln”, sondern eine rein kapitalmarktrechtliche Regelung, die mit den innergesellschaftlichen Organisationsfragen nicht konkurriert. Der (gordische) Knoten, den Thomale gern zerschlagen möchte (aaO. 720) — existiert also gar nicht.

Kampf um den Rang

23. Oktober 2013

von Ulrich Wackerbarth

Hölzle und Bitter streiten in der aktuellen ZIP 2013, 1992 ff. und 1998 ff. um Regeln für die Sicherung von Gesellschafterdarlehen. Nach zwei früheren Entscheidungen des II. und des IX. Senats hatte ich das alte Kapitalersatzrecht ja bereits für tot gehalten (hier und hier). Nun hat der IX. Senat in seiner Entscheidung vom 18.7. dieses Jahres allerdings erkennen lassen, dass er nicht gewillt ist, das Recht der Gesellschafterdarlehen vollkommen funktionslos werden zu lassen.

So lässt er insbesondere bei gesicherten Krediten den Gesellschafter auch dann nicht mehr ungeschoren davon kommen, wenn er sich das Darlehen länger als ein Jahr vor der Insolvenz hat zurückzahlen lassen (und die Befriedigung daher nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unanfechtbar ist). Wenn nämlich die ihm vor weniger als 10 Jahren gewährte Sicherheit für seine Befriedigung auch nur “eine Rolle gespielt” hat, kann alles rückabgewickelt werden. Die Anfechtungsfestigkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO sperrt also nicht die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr.1 InsO.

Diese Entscheidung beklagte Bitter bereits unmittelbar nach Erscheinen als widersprüchlich (ZIP 2013, 1584). Seinen Argumenten widerspricht in der aktuellen ZIP nun Hölzle, woraufhin sich noch eine kurze Replik von Bitter findet. Analysiert man den Schlagabtausch näher, lassen sich einige Erkenntnisse für das Recht der Gesellschafterdarlehen finden (i.F. 1.). Es zeigt sich auch eine bemerkenswerte Uneinigkeit zwischen dem Gesellschafts- und dem Insolvenzsenat des BGH (2.). Nur scheinbar geht es bei allem um die Frage der Anfechtbarkeit einer von der Gesellschaft für ein Gesellschafterdarlehen gegebenen Sicherheit. Dahinter stehen vielmehr vor allem konzeptionelle Fragen um die Grundlagen des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen. (3)

1. Hölzle gegen Bitter

a) Rang einer Forderung und Durchsetzbarkeit einer Sicherheit in der Insolvenz

Noch über die aktuelle Entscheidung des IX. Senats hinaus meint Hölzle, dass eine Sicherung für ein noch nicht befriedigtes Gesellschafterdarlehen angesichts dessen Nachrangs niemals zur abgesonderten Befriedigung des Gesellschafters führen könne (ZIP 2013, 1997). Hiergegen dürfte Bitter richtig damit liegen, dass aus dem Rang einer Forderung allein noch nichts dafür folgt, ob eine Sicherheit in der Insolvenz durchgesetzt werden kann oder nicht. Dies beweist eindeutig die Möglichkeit, dass der Schuldner sein Vermögen als Sicherheit auch für Forderungen des Sicherungsnehmers gegen Dritte weggeben kann. Ist nicht einmal eine Forderung gegen den Schuldner für die Durchsetzbarkeit einer Sicherheit erforderlich, muß eine nachrangige erst Recht ausreichen. Daher hat der BGH bereits mehrfach entschieden, dass eine Sicherheit für gem. § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO nachrangige Forderungen durchaus zur Absonderung berechtigen kann. Aber bei Gesellschafterforderungen ist es anders (siehe unten c))!

b) Tertium datur: Aus Unanfechtbarkeit folgt nicht Durchsetzbarkeit der Sicherung in der Insolvenz

Der Fehler in den Ausführungen von Bitter liegt zunächst in seiner Annahme, aus der Unanfechtbarkeit einer Sicherheit folge logisch zwingend ihre Durchsetzbarkeit in der Insolvenz des Schuldners (ZIP 2013, 2000 unter IV: “…nicht anfechtbar und damit durchsetzbar…”). Dem ist nicht so, wie einfache Überlegungen zeigen. Auch gegen eine unanfechtbare Sicherheit kann eine Einrede bestehen. Ihr kann etwa die Verwertungsreife fehlen oder ihr Sicherungszweck kann sich bereits erledigt haben. Bitter wird kaum bestreiten wollen, dass auch bei einer nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unanfechtbaren Sicherheit wie z.B. einer vor 10 Jahren erfolgten Sicherungsübereignung eine Absonderung (vgl. § 51 InsO) jedenfalls dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn die gesicherte Forderung zwischenzeitlich bezahlt ist. Die Anfechtbarkeit allein entscheidet also nicht über die Möglichkeit der Geltendmachung von Sicherheiten in der Insolvenz.

c) Vorrang versus Nachrang. Woraus folgt die allgemeine Undurchsetzbarkeit von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz?

Zu Recht weist Bitter allerdings darauf hin, dass die Befürworter einer allgemeinen Undurchsetzbarkeit von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen eine Begründung “aus dem Gesetz” schuldig bleiben für die Frage, woraus die Undurchsetzbarkeit der Sicherheit folgen soll (ZIP 2013, 2000). Hölzle stellt – wie Bitter in seiner Replik zu Recht bemängelt – nur die aus dem Gesetz nicht begründete Behauptung auf, ein Gesellschafterdarlehen gegen Sicherheit sei keine vom Gesetz akzeptierte Handlungsalternative (ZIP 2013, 1997).

Die von Bitter verlangte Begründung kann man indessen geben: Dazu muss man erkennen, dass es die wirksame Sicherung nachrangiger Forderungen zwar möglich (soeben a), aber keine Selbstverständlichkeit ist: Die Sicherung räumt einem Gläubiger im praktischen Ergebnis einen Vorrang vor den übrigen Gläubigern ein, obwohl sein Anspruch gegenüber deren Forderungen ja gerade nachrangig sein soll. Dieses Spannungsverhältnis kann im Bereich der Nr. 1 – 4 des § 39 Abs. 1 InsO zugunsten der Sicherung aufgelöst werden, weil die dortigen Rangregeln nur an die Art der Forderung anknüpfen, nicht an die Person des Gläubigers. Der Gesetzgeber will hier gerade nicht bestimmte Gläubiger, sondern lediglich Forderungen hintanstellen. Anders ist dies aber im Falle der Nr. 5: Hier ist der Nachrang in erster Linie mit Blick auf die Person des Gläubigers angeordnet (Darlehen von Nichtgesellschaftern sind ja gerade nicht nachrangig) und das Gesetz subordiniert die Gesellschafter also als besondere Gläubigergruppe gegenüber den übrigen Gläubigern. Und bei dieser Sachlage ist das angesprochene Spannungsverhältnis zwischen vertraglichem Vorrang und gesetzlichen Nachrang zugunsten der Subordination aufzulösen. Dafür spricht im Übrigen auch klar die Gesetzesbegründung, nach der ernsthafte Schutzlücken durch das MoMiG nicht entstehen sollten.

d) Keine schlagkräftigen Gegenargumente von Bitter

Gegen diese Begründung greifen die übrigen Überlegungen von Bitter nicht durch: Er meint zum einen, es wäre ja absurd, wenn die Sicherung gerade dann nicht funktioniert, wenn sie gebraucht wird (nämlich der Sicherungsfall in Form von Insolvenz des Schuldner eingetreten ist, so schon in ZIP 2013, 1503). Das ist zurückzuweisen: Eine Sicherheit kann auch Sinn haben, wenn der Schuldner nicht insolvent ist, sie schützt etwa auch vor bloßer Zahlungsunwilligkeit.

Und schließlich macht es auch bei Annahme allgemeiner Undurchsetzbarkeit von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft (soeben c) durchaus noch einen Unterschied, ob die Sicherung anfechtbar ist oder nicht. Bitter meint, ZIP 2013, 2000 unter IV:

Wäre tatsächlich die Gewährung von Gesellschafterdarlehen gegen Sicherheit „mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung [per se] nicht vereinbar“, dann wäre in der Tat nicht erklärlich, warum jedenfalls Sicherheiten, die mehr als 10 Jahre vor dem Insolvenzantrag bestellt wurden, nach der Entscheidung des Gesetzgebers und dem daran anknüpfenden Urteil des BGH nicht anfechtbar … sein sollen.

Jedoch: Ist die Sicherheit nicht (mehr) anfechtbar, dann sorgt sie immerhin noch für einen begrenzten Vorteil des Gesellschafters: nämlich dann, wenn es in der Insolvenz zur bloß teilweisen Befriedigung von nachrangigen Schuldnern auf der gleichen Rangstufe kommt. Die Unanfechtbarkeit bleibt also durchaus erklärlich, zeitigt aber nur begrenzte Folgen.

2. II. gegen IX. Senat

a) Keine Anfechtungssperre bei Unanfechtbarkeit gem. Nr. 1

Der IX. Senat des BGH selbst scheint in der Entscheidung vom 18.7.2013  (freilich nur in einem obiter dictum) entgegen dem oben zu 2 b) Gesagten bei Anfechtungsfestigkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO von der Durchsetzbarkeit der Sicherung und der Forderung in der Insolvenz auszugehen. In Rn. 14 heißt es:

Aus dieser Erwägung kann die Befriedigung eines Gesellschafterdarlehens innerhalb eines Jahres vor Antragstellung nicht gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden, falls der Gesellschafter über eine länger als zehn Jahre vor Antragstellung begründete unanfechtbare Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) verfügt.

Dieser Satz widerspricht der ständigen und auch heute noch zutreffenden Rechtsprechung des II. Senats, nach der sich infolge des Nachrangs der Forderung der Sicherungszweck erledigt hat (hier in Rn. 17, vgl. auch BGH NJW 1996, 3205 unter III. 1.) und die der IX. Senat in Rn. 26 selbst zitiert. Eine in der Insolvenz durchsetzbare Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen gibt es nicht. Richtigerweise besteht also weder in die eine noch in die andere Richtung eine Sperrwirkung zwischen den beiden Tatbeständen des § 135 Abs. 1 InsO.

b) Keine Anfechtungssperre bei Unanfechtbarkeit nach Nr. 2

In einem kann ich Hölzle nicht zustimmen: Er meint wie Bitter, vor der Entscheidung des BGH sei es “absolut h.L. und ohne Widerspruch”, dass die Anfechtungsfestigkeit nach § 135 Nr. 2 InsO auch eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO sperrte. Dem ist nicht so, ein Widerpruch gegen diese h.M. findet sich z.B. in meinem Blog-Eintrag vom 31.12.2011 zur Entscheidung des II. Senats vom 15.11.11, in der ich auf die Anfechtbarkeit gem. § 135 Nr. 1 InsO hingewiesen hatte. Und selbst wenn man Blog-Einträge für nicht zitierwürdig erachtete: auch Kautzsch/Azara, DStR 2012, 424f. sowie der vom BGH zitierte Bangha-Szabo, ZIP 2013, 1062 haben die Anfechtung nach Nr. 1 nicht für gesperrt gehalten, wenn Anfechtungsfestigkeit nach Nr. 2 besteht. Insofern bestätigt der IX. Senat des BGH in seinem Urteil vom 18.7.2013, wie fehlerhaft die Entscheidung des II. Senats vom 15.11.11 war.

3. Konzept ?

Nur scheinbar geht es bei allem um die Frage der Anfechtbarkeit einer von der Gesellschaft für ein Gesellschafterdarlehen gegebenen Sicherheit. Dahinter stehen konzeptionelle Fragen um die Grundlagen des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen. Gibt es, so lautet die Frage, nach wie vor eine sog. Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters und wie genau sieht die aus? Bitter ist der Meinung, es könne nur darum gehen, den Gesellschafter an einer einmal getroffenen Finanzierungsentscheidung festzuhalten (das wäre dann die bloße Folgenverantwortung). Sei die Finanzierungsentscheidung nur eine sehr begrenzte (weil der Gesellschafter sich im Gegenzug eben eine Sicherheit einräumen lässt), dann dürfe die Rechtsprechung aus dieser begrenzten Entscheidung nicht über das Aus-der-Hand-schlagen der Sicherheit eine unbegrenzte Entscheidung machen. Demgegenüber betont Hölzle, eine derart begrenzte Finanzierungsentscheidung sei keine Finanzierung der Gesellschaft “lege artis”. Auch ich meine, eine bloße Folgenverantwortung hat noch nie das Richtige getroffen. Denn eine Finanzierungsfolgenverantwortung muss jeder Kreditgeber tragen. Gesellschafter unterliegen indessen eben nicht den Jedermann-Regeln und das sollte auch in Zukunft so bleiben.

 

Großkanzleilyrik

19. September 2013

von Ulrich Wackerbarth

In der aktuellen AG finden sich zwei Beiträge zur (überfälligen) Reform der Aktionärsklage, freilich von durchaus unterschiedlichem Wert. Haar/Grechenig, AG 2013, 653 ff., konzentrieren sich auf das für die Klageerhebung nach § 148 AktG erforderliche Quorum und begründen ausführlich und mit rechtsökonomischen Überlegungen überzeugend, warum bei der Aktionärsklage keine vergleichbare Missbrauchsgefahr wie bei der Anfechtungsklage besteht und das Quorum daher abzuschaffen ist.

In dem zweiten, umfassender angelegten Beitrag untersucht Kahnert, AG 2013, 663 ff. nicht nur das Quorum sondern weitere Reformvorschläge, über die gerade diskutiert wird. Er kommt zum Ergebnis, die Aktionärsklage sei nur mit Vorsicht fortzuentwickeln, vor grundstürzenden Reformen sei zu warnen.

1. Beispiele

Kostprobe gefällig? aaO, S. 672: Eine deutliche Verschärfung der Aktionärsklage sei um so weniger geboten, als die Gesellschaftsorgane gewillt sind, die Handlungen der Geschäftsleiter sorgfältig zu prüfen. In der Tat, so möchte man antworten, wenn es keine Durchsetzungsprobleme bei der Managerhaftung gäbe, dann hätten wir dort eben auch keine Probleme…

Kahnert meint, ein empirischer Nachweis, dass wir im deutschen Aktienrecht ein ineffektives Haftungsregime hätten, stehe nach wie vor aus. Zahlen dazu lässt er indessen nicht gelten, wenig Klagen könnten ja auch zeigen, dass alles bestens funktioniere (aaO, 663 f.). Mich überzeugt das nicht. Richtigerweise liegt die Last, den Nachweis zu erbringen, bei den Befürwortern von Einschränkungen der Aktionärsklage — und sei dies auch Gesetz. Denn die Gesellschafterklage ist als universelles gesellschaftsrechtliches Institut der Ausgangspunkt. Ohne sie macht man Leute zu Klägern (Aufsichtsrat), die nicht das geringste Eigeninteresse an einer Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand haben. Dass das nicht gut gehen kann, sagt einem schon der gesunde Menschenverstand.

Und weiter: Weil vor “übertriebenen Klageanreizen” zu warnen sei (versteht sich das nicht von selbst?) erscheine es zielführend, auf eine vermehrte Anspruchsdurchsetzung durch den Aufsichtsrat hinzuwirken. Das ist seit ARAG/Garmenbeck und damit seit über 15 Jahren eine sterbende Hoffnung. Wie man darauf “hinwirken” soll, dazu findet sich im ganzen Beitrag übrigens nicht eine Silbe (insb. nicht auf S. 669 f.) Offenbar meint Kahnert, es bewege sich ohnehin schon alles in die richtige Richtung.

Außerdem will Kahnert die Aktionärsklage “maßvoll fortentwickeln”. Was er sich darunter vorstellt, ist nicht leicht auszumachen. Überwiegend lehnt er Fortentwicklungen gerade ab und macht lediglich marginale Zugeständnisse. Das soll hier nicht im Einzelnen nacherzählt werden.

2. Keine Sonderprüfung!

Besondere Erwähnung verdient aber seine Ablehnung von Erleichterungen bei der Sonderprüfung. Bekanntlich ist bei Haftungsklagen gegen den Vorstand für die Kläger stets die Frage der Informationsbeschaffung entscheidend. Ohne hinreichende Verdachtstatsachen keine Klage (§ 148 Abs. 1 Nr. 3 AktG). Die Möglichkeit einer vorangehenden Sonderprüfung zur Informationsbeschaffung besteht momentan jedoch so gut wie nicht (siehe ausführlicher hier), weil man für die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung schon so gut wie alles wissen muss, obwohl man es durch die Prüfung doch eigentlich erst erfahren will. Wie zu erwarten, hält Kahnert an den einschränkenden Voraussetzungen für die Sonderprüfung fest.

Seine Begründung: Bei der Sonderprüfung gebe es eben doch ein Missbrauchsrisiko. Dies erläutert er allerdings nicht näher, sondern verweist in Fußnote 25 (aaO., 665) auf Habersacks Gutachten zum 69. DJT. Dieser freilich verweist dort seinerseits nur weiter auf einen Aufsatz von Schmolke in der ZGR 2011, den Kahnert anderswo fleißig zitiert. Hat er die entsprechende Begründung von Schmolke etwa nicht selbst gelesen? Schmolke meint (ZGR 2011, 433), im Rahmen von § 142 AktG müssten die Antragsteller neben den Verdachtstatsachen nicht auch (wie nach § 148 AktG) einen Schadenseintritt darlegen, außerdem trage die Gesellschaft die Kosten der Sonderprüfung. Das spreche für eine Beibehaltung des Quorums bei der Sonderprüfung.

Dass diese Argumente (von Schmolke) nicht weit tragen, zeigt ein Blick auf den Gesetzeswortlaut des § 142 AktG: Wenn ein Antragsteller wirklich einmal Tatsachen beweisen kann, “die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem [zu prüfenden] Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind”, dann rechtfertigt das bereits für sich genommen die Durchführung einer Prüfung. Wozu braucht es dann neben der Gerichtsentscheidung noch ein Quorum? Wo liegt noch eine Missbrauchsgefahr, wenn der Antragsteller bei unrichtigem Vortrag nach § 146 AktG die Kosten trägt? Alles Fragen, auf die auch Kahnert offensichtlich keine Antwort weiß, aber sich jedenfalls die Gelegenheit nicht entgehen lässt, die Sonderprüfung als missbrauchsanfällig zu desavouieren.

3. Folgen für die Rechtspolitik

So oder so ähnlich sieht ein typischer interessegeleiteter Aufsatz aus, der von Rechtsanwälten aus Großkanzleien geschrieben wird. Dabei handelt sich in aller Regel um eine bloße – auch noch schlecht begründete – Meinungsäußerung, mit der der status quo gesichert werden soll. Ein Bemühen um Abwägung, um Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen findet nicht statt; dafür enthält eine solche Stellungnahme manch unhaltbare Behauptung, Nebelkerzen oder gar widersprüchliche Ergebnisse. Diese Beiträge sind zwar für die Suche nach Erkenntnis wertlos, werden gleichwohl von der Rechtsprechung zitiert und bleiben damit keinesfalls einflusslos. Gerade im Bereich des Gesellschaftsrechts sind sie Legion und machen Meinung. Als Gesetzgeber sollte man Großkanzleilyrik bei anstehenden Reformen aus den folgenden drei Gründen am besten vollständig außer Acht lassen:

a) Rechtsanwälten aus Großkanzleien fehlt jedes Interesse an rechtssicherem Recht. Sie suchen zwar für ihre Mandanten nach einer wasserdichten Lösung im Einzelfall. Rechtssicheres Recht hingegen führte nur zu weniger Streit und damit zu weniger Umsatz. Und welcher Rechtsanwalt wollte das schon?

b) Reformen sind mit Rechtsanwälten aus Großkanzleien allenfalls in kleinen Häppchen zu machen. Sie kennen das geltende Recht wie ihre Westentasche und haben eine Menge Lebenszeit investiert, um es so zu beherrschen wie sie es tun. Reformen gefährden diese Investition und sind daher stets besorgniserregend.

c) Rechtsanwälte aus Großkanzleien beraten in aller Regel nicht Anleger sondern Unternehmen. Deshalb reden sie auch in erster Linie mit den Geschäftsleitern und Organen dieser Unternehmen und neigen dazu, die Sicht der Manager besser zu verstehen als die der Anleger. Und damit sind ihre rechtspolitischen Vorschläge in aller Regel nicht unabhängig und damit unbrauchbar.

No private rights of action – basta!

22. August 2013

von Ulrich Wackerbarth

Seibt kommentiert in ZIP 2013, 1568, die BKN-Entscheidung des II. Senats vom 11.6.2013, in der dieser jeden privaten Rechtsschutz gegen unterlassene Pflichtangebote nach dem WpÜG ablehnt. Wenn man fähige Rechtswissenschaftler fragt, z.B. us-amerikanische Gesellschaftsrechtler, wie denn Anlegerschutz tatsächlich funktionieren kann, so geben diese stets die gleiche richtungweisende Antwort: man sorge für “private rights of action”. Wenn man den Anlegern Klagerechte gibt, wenn der einzelne Anleger Haftungs- und Schadensersatzsanprüche selbst und im eigenen Interesse gegen die betrügerischen Unternehmen geltend machen kann, dann (und nur dann!) gibt es auch Anlegerschutz. Im Gegensatz dazu wird Wirtschaftsrecht praktisch hinfällig, wenn konsequent Privatklagerechte ausgeschlossen werden. Denn Behörden fehlen i.a.R. die nötigen Mittel, um effizient Gaunereien zu bekämpfen.

1. Keine private Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Pflichten?

An und für sich besteht z.Zt. im Wirtschaftsrecht ein Trend zu mehr Privatklagerechten. Gerade in dem dem Übernahmerecht als Marktrecht durchaus nahestehenden Kartellrecht sind privat durchsetzbare Schadensersatzansprüche der “letzte Schrei” und sorgen trotz einiger Rückschläge für eine effizientere Durchsetzung der Wettbewerbsregeln. Im Aktienrecht ist zwar das (ineffiziente und missbrauchsanfällige) Anfechtungsrecht der Anleger in den letzten Jahren immer weiter beschnitten worden. Im Gegenzug wurden allerdings die Möglichkeiten für eine Sonderprüfung oder eine Aktionärsklage verbessert, oder auch die kollektive Rechtsdurchsetzung mit dem KapMuG. Der II. Senat des BGH stellt sich nun gegen diesen Trend und schneidet im Übernahmerecht einfach den geschädigten Anlegern sämtliche Klagemöglichkeiten ab. Ein “Kampf ums Recht” ist den Anlegern nicht mehr möglich.

Zwar teile ich die Ausführungen des Senats zu § 35 WpÜG (Rn. 9 ff. und Rn. 33 ff. des Urteils). Die Angebotspflicht ist eine öffentlich-rechtliche, und es besteht kein zivilrechtlicher Anspruch der Anleger auf ein Angebot, daran ist kaum zu zweifeln. Aber ebensowenig bestehen Zweifel daran, dass der Gesetzgeber zur Absicherung dieser bloß öffentlich-rechtlichen Pflicht nicht nur der BAFin Kontrollmöglichkeiten, sondern auch den Anlegern eigenständige Zahlungsansprüche in § 38 WpÜG in die Hand gegeben hat. Die gegenteiligen Ausführungen des BGH (Rn. 25 ff., der Anspruch sei lediglich akzessorischer Natur und hänge vom Bestehen eins Anspruchs auf die Gegenleistung ab) sind nicht nur nicht überzeugend, sie gehen auch auf die in der Literatur dazu vorhandenen Argumente nicht ein.

2. Kein Zinsanspruch nach § 38 WpÜG bei Verstößen gegen die Angebotspflicht

a) Haltlos und abseitig – die Argumente des II. Senats (Rn. 28)

Der Gesellschaftsrechtssenat beruft sich auf den Wortlaut des § 38 WpÜG (“Zinsen auf die Gegenleistung”), dies spricht indessen gerade für einen eigenständigen Anspruch, weil es dort eben — anders als in § 288 BGB –  heißt, dass ein “Anspruch auf Zinsen” besteht und nicht, dass “eine Schuld zu verzinsen” sei. Mindestens aber ist der Wortlaut für die Frage unergiebig (anders ohne Begründung der II. Senat).

Widersprüchlich und neben der Sache sind die Ausführungen des BGH zu Sinn und Zweck der Norm: Wenn dieser Verzögerungen bei der Veröffentlichung des Angebots sanktionieren will, wie kann dann der Senat behaupten, bei späterem Unterschreiten der Kontrollschwelle wäre der Zinslauf unbegrenzt? Wenn der Zweck in der Sanktionierung von Verzögerungen besteht, dann endet der Zinslauf eben in dem Moment, in dem die Angebotspflicht wieder entfällt (z.B. nach § 37 Abs. 1 WpÜG). Das ist ganz wie bei § 288 BGB und eigentlich eine Selbstverständlichkeit, wenn man nicht schuldrechtlich vollkommen unbeleckt ist. Und vor allem: was hat das mit der Frage zu tun, ob § 38 WpÜG einen eigenständigen oder nur akzessorischen Anspruch gibt? Nichts – es betrifft eben nur die Dauer des Zinslaufs.

Es gehe auch nicht an, dass Aktionäre aus § 38 WpÜG begünstigt werden, die ihre Aktien gar nicht verkaufen wollen. Das ist abseitig: Wie soll denn der Aktionär wissen, ob er verkaufen will, wenn ihm ein Angebot mit den vielfältigen Informationen der Angebotsunterlage (§ 11 WpÜG) gerade vorenthalten wird? Umgekehrt wird ein Schuh draus: Weil er dem Aktionär eine informierte Entscheidung unmöglich macht, muss der Kontrollinhaber für die Dauer des Verstoßes an alle zahlen, auch an die, die später nicht verkaufen (wollen).

Was die Möglichkeit unterschiedlicher Ausurteilung solcher Ansprüche durch die Untergerichte angeht (Rn. 28 iVm. 22), so handelt es sich allenfalls um ein rechtspolitisches Argument, das zudem vor dem Hintergrund des KapMuG und der Möglichkeit dessen großzügiger Anwendung an Überzeugungskraft verliert: Es wäre in erster Linie Aufgabe des II. Senats, dafür zu sorgen, dass es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommt. Insofern kommt die Entscheidung auch einer Arbeitsverweigerung des Senats gleich.

Sinnlos ist zu schlechter Letzt der Hinweis des II. Senats auf die Möglichkeit des Bieters, statt einer Geldgegenleistung auch Aktien anzubieten (Rn. 28 iVm. 23). Dass spreche angeblich gegen einen eigenständigen Zinsanspruch. Was der Senat damit sagen will, ist nicht ganz klar: Hoffentlich meint er nicht, bei einer Aktiengegenleistung gebe es überhaupt keinen Anspruch aus § 38 WpÜG. Das wäre klar gesetzeswidrig. Meint er aber bloße Berechnungsschwierigkeiten in diesem Fall, so hat er offenbar die WpÜG-AngebotsVO nicht gelesen. Ob nun Aktien angeboten werden oder Geld: In jedem Falle ist die Mindestgegenleistung gem. § 4 oder § 5 in Geld zu bemessen und kann daher ein Zinsanspruch auf die Mindestgegenleistung stets leicht berechnet werden.

b) Ignorant – der Argumentationshaushalt der Entscheidung

Offenbar fiel dem II. Senat zu den Argumenten in der Literatur für die Eigenständigkeit des Anspruchs (etwa von Schlitt/Riess, MüKoAktG § 38 WpÜG Rn. 2) einfach keine Replik ein, da hat er sie einfach gleich ganz weggelassen.

Erstens – und darauf weist auch Seibt in seiner Anmerkung hin – besteht der Anspruch auf Zinsen nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch für Zeiten, in denen es noch keinen Anspruch auf die Gegenleistung gibt, weil nämlich die Angebotsunterlage noch nicht erstellt ist, namentlich also im Falle des § 38 Nr. 1 WpÜG. Mindestens § 38 Nr. 1 WpÜG  k a n n  also überhaupt keinen akzessorischen Zinsanspruch geben. An dieser zwingenden Überlegung kommt niemand vorbei – außer dem II. Senat, indem er sie in eigener Machtvollkommenheit einfach ignoriert. Dass er seinen Leitsatz b)  auf § 38 Nr. 2 WpÜG beschränkt, macht die Sache nicht besser — denn angesichts der Nr. 1 hätte es einer Begründung für ein abweichendes Verständnis der Nr. 2 bedurft.

Zweitens: Das großartige, dogmatisch ach so stimmige System des II. Senats, nach dem das WpÜG ausschließlich von der BAFin durchgesetzt wird, widerspricht jedem gesunden Menschenverstand. Denn die BAFin kann das WpÜG nur auf offensichtlich Verstöße kontrollieren, worauf ich bereits im MüKo (§ 31 WpÜG Rn. 87 mit Fn. 2) und in meiner Anmerkung zu OLG Frankfurt v. 5.12.2011 (EWiR 2012, 169 f.) hingewiesen hatte:

“Der Zivilrechtsweg ist die letzte verbleibende Möglichkeit für (potenzielle) Angebotsadressaten, sich gegen die rechtswidrige Vorenthaltung des Mindestpreises oder eines Pflichtangebots zu wehren. Würde auch dieser Weg versperrt, dann hätten wir mit dem WpÜG ein Gesetz ohne wirksame Sanktionen gegen nicht offensichtliche Verstöße – das WpÜG verkäme insoweit zum bloßen Appell und fiele damit noch hinter den Rechtszustand vor seiner Einführung vor 10 Jahren zurück.”

Dass die BAFin nur eine Evidenzkontrolle durchführt – der II. Senat ignoriert es einfach. Auch Seibt kritisiert, dass der BGH nun jedes private enforcement des WpÜG unmöglich gemacht hat.

c) “Back to the Anfechtungsklage” als letzter Rettungsanker?

Was die “private rights of action” angeht, so hat der BGH mit der Entscheidung – von Seibt leider nicht erwähnt –  freilich noch eine sinnbefreite Hintertür aufgemacht: Er sagt den Anlegern in Rn. 22, sie könnten nach der Übernahme die HV-Entscheidungen anfechten, die auf den Stimmen des Kontrollinhabers beruhen. Schließlich sei dessen Stimmrecht ja nach § 59 WpÜG gesperrt. Das bedeutet entgegen jedem Gebot frühzeitiger Bekämpfung von Rechtsverstößen, die Anleger abwarten zu lassen, bis das Kind in den Brunnen gefallen ist (nämlich bis zur nächsten HV), und ihnen dann ein Alles- oder-nichts-Spiel zuzumuten, bei dem sie selbst nichts gewinnen können, weil ja allenfalls ein Beschluss für nichtig erklärt wird, wohl aber das Unternehmen der Zielgesellschaft damit schädigen können. Effiziente Rechtsdurchsetzung geht anders!

Je mehr man über die Konsequenzen der Entscheidung nachdenkt, desto unsinniger wird sie. Ich empfehle dem II. Senat die Lektüre eines Rechtsethologie-Buches oder mindestens des Beitrags von Volker Rieble zur Notwendigkeit der Folgenabschätzung bei der Entscheidungsfindung im Arbeitsrecht, hier herunterzuladen (§ 3 des Buches), das passt durchaus auch fürs Gesellschaftsrecht.

3. Roma locuta — und die Welt ist wieder eine Scheibe?

Rechtspolitische Forderungen sollte man entgegen Seibt hier nicht aufstellen: Der Gesetzgeber hat bereits eine von der Rechtsprechung des II. Senats abweichende Entscheidung getroffen! Wenn der Senat das nicht sehen will, dann sollte man sich eher Gedanken um die Motive dafür machen. Bestechung wird man nach Lage des Falles wohl ausschließen können, genau wie fehlende Rechtskenntnis der Senatsmitglieder.

Näher schon liegt Bequemlichkeit als Motiv. Denn wo kein Kläger, da auch kein Richter, das weiß ja jeder. Und es wäre ja allzu mühsam, wenn man mit ausufernder Zubilligung von Klagerechten auf einmal das massenhafte Auftreten von Rechtsstreitigkeiten um das noch junge WpÜG befürchten müsste. Am Ende gäbe es da ja schwierige und umstrittene Rechtsfragen zu klären – dem kann man ausweichen.

Basta- Entscheidungen nach Papst-Art können nicht auf ewig bestehen bleiben – auf die lange Sicht wird das der aktuelle Senat oder ein späterer, personell anders zusammengesetzter, vielleicht auch einsehen. Wie viele Anleger bis dahin über unfaire oder unterlassene Übernahmen über den Tisch gezogen werden, wird man sehen. Ich werde nachhalten und zusammenrechnen. Die Milliarden-Grenze ist bereits mehrfach überschritten.

 

Neues Geschäftsmodell zur Umgehung des Rechts der Gesellschafterdarlehen?

13. März 2013

von Ulrich Wackerbarth

Obschon der IX. Senat in seiner heute veröffentlichten Entscheidung vom 21.2.13 (IX ZR 32/12) ständig von unzulässigen und möglichst zu verhindernden Umgehungen spricht, sind all dies wohl nur leere Worte. Mit seiner Entscheidung bestätigt der IX. Senat eine schon vom II. Senat ermöglichte (siehe hier) ganz einfache Vorgehensweise, die künftig jedem Gesellschafter, der seiner GmbH ein Darlehen gibt, nur nahegelegt werden kann, jedenfalls dann, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung konsequent bleibt und nicht neuerliche Kapriolen schlägt.

Worum geht es? Der beklagte alleinige Gesellschafter eines Alleingesellschafters einer GmbH & Co. KG hatte der (später insolventen) KG ein Darlehen gegeben, die Rückzahlungsforderung allerdings später an einen Dritten abgetreten. Dies geschah jedoch noch innerhalb eines Jahres vor Antragstellung. Der IX. Senat wendet zunächst zutreffend das Recht der Gesellschafterdarlehen auch auf den Beklagten an, weil dieser zwar nicht unmittelbarer Gesellschafter aber mittelbarer Alleingesellschafter der KG ist und insoweit eine wirtschaftlich entsprechende Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 2. Alt InsO) vorliegt (Rn. 20 ff.). Zu Recht nimmt der IX. Senat auch an, dass der Gesellschafter allein durch Abtretung dieser Forderung an externe Dritte nicht enthaftet wird (Rn. 28 ff.).

Allerdings will der IX. Senat ein Jahr nach der Abretung das Darlehen von seiner Nachrangigkeit befreien (Rn. 25 f., von mir hier bereits angekündigt), so dass der durch § 135 InsO bewirkte Schutz der Gläubiger aufgehoben ist, wenn die Gesellschaft erst ein Jahr nach der Abtretung oder später den Zessionar befriedigt, auch wenn sie anschließend Insolvenzantrag stellen muss.

Der geschätzte Leser vergleiche bitte die folgenden drei Fälle:

(1) Gesellschafter G gibt GmbH im Jahr 2010 ein Darlehen, im Februar 2013 wird das Darlehen zurückgezahlt, im Juni 2013 wird Eröffnungsantrag gestellt.

Ergebnis: G muss die erhaltene Rückzahlung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zurückerstatten,  weil seine Befriedigung innerhalb eines Jahres vor Antragstellung erfolgte.

(2) Wie der erste Fall, nunmehr hat Gesellschafter G im Juli 2012 die Darlehensforderung an D verkauft, im Februar 2013 wird (nun an D) zurückgezahlt, im Juni 2013 wird Eröffnungsantrag gestellt.

Ergebnis: G haftet nach der neuen Entscheidung des BGH gesamtschuldnerisch mit D auf Rückerstattung der Darlehenstilgung, die D erhalten hat.

(3) Wie der zweite Fall, nunmehr hat G bereits im Mai 2012 die Darlehensforderung an D verkauft.

Ergebnis: Weder G noch D haften auf Rückzahlung!

Nach der Entscheidung, durch die nun Einvernehmen über die Rechtslage zwischen dem IX. und dem II. Senat hergestellt ist, kann sämtlichen Gesellschaftern, denen die gesetzlichen Regeln (Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterdarlehen nach Maßgabe von §§ 39, 135 InsO ) nicht passen, folgendes Vorgehen empfohlen werden (wobei Verf. dieser Zeilen schon aus Gründen der Anständigkeit eine solche Empfehlung natürlich nicht ausspricht):

Wer als Gesellschafter der Gesellschaft Kredit gibt, sollte sofort (!) nach der Kreditvergabe den Rückzahlungsanspruch an einen nicht mit ihm oder der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich verbundenen Dritten (z.B. eine Bank, für die das Urteil ein “neues Geschäftsmodell” in sich trägt) verkaufen und abtreten. Der Kaufpreis sollte dem Dritten gestundet werden bis zur Rückzahlung des Darlehens (an den Dritten) bzw. Ausschüttung einer eventuellen Insolvenzquote. Nach Ablauf von einem Jahr ist das Gesellschafterdarlehen enthaftet (Rn. 25 f. des Urteils). Einer Rückzahlung an den Dritten durch die Gesellschaft oder einer eventuellen Geltendmachung der Forderung in der Insolvenz durch den Dritten steht nun nicht mehr das Regime der §§ 39, 135 InsO entgegen. Vielmehr sind nur noch die allgemeinen Anfechtungsregeln der §§ 129 – 134, § 136 ff. InsO einschlägig, was eine eindeutige Verbesserung der Befriedigungsaussichten bedeutet. Nach einer eventuellen Rückzahlung von derartigen Darlehen muss freilich die Antragstellung möglichst noch 3 Monate hinausgezögert werden, damit das alles nicht noch an den §§ 130 ff. InsO scheitert. Eine Vorsatzanfechtung des vorbezeichneten Forderungsverkaufs nach § 133 InsO kommt hingegen nicht in Betracht. Denn zwar verfolgt der Gesellschafter hier (jedenfalls m.E.) vorsätzlich das Ziel, die (anderen) Gläubiger des Schuldners zu benachteiligen, indessen verbietet § 133 InsO solches nur dem Schuldner. Das Forderungsmanagement kann (und sollte) beim Gesellschafter verbleiben, der Kaufpreis für die Forderung kann vertraglich an den bei der Darlehensrückzahlung oder schlimmstenfalls Geltendmachung in der Insolvenz tatsächlich erhaltenen Betrag angepasst werden. Der Dritte hat auch was davon: Er kassiert letztlich eine Provision, so dass dieses Vorgehen ein neues Geschäftsmodell, z.B. auch für Banken, ermöglicht.

An alle Leser dieses Beitrags: Bitte teilen Sie mir in den Kommentaren mit, an welchen Rechtsvorschriften (außer § 242 BGB, das ist langweilig, damit lässt sich immer alles irgendwie begründen, wenn einem ein Ergebnis nicht passt) dieses Geschäftsmodell scheitert oder ob wir künftig derartige Forderungsverkäufe in großer Zahl erleben werden. Ich frage sogar noch weiter: Falls der Gesellschafter eine GmbH oder eine Aktiengesellschaft ist, begeht deren geschäftsleitendes Organ nicht sogar eine Sorgfaltspflichtverletzung, wenn es Gesellschafterdarlehen nicht sofort nach ihrer Hingabe an konzernexterne Dritte verkauft?