Corporate BLawG

Takeover-Wars, Episode IV – A New Hope oder: Hier bekleckert sich die BAFin nicht mit Ruhm

15. April 2016

von Ulrich Wackerbarth

 

TakeoverwarsLuke Skywalker wäre entsetzt: Da hatte doch die Republik, bedroht von den Machenschaften der Handelsföderation, den neu gegründeten Bladerunner-Ausschuß für Finanzverbrecher (BAFin) gebeten, Luke in seinem Kampf für ein faires Übernahmerecht zu unterstützen und die Replikanten unter den Bietern gnadenlos aufzuspüren und zu bestrafen. Doch einer der Bladerunner, die doch eigentlich im Interesse eines funktionierenden Kapitalmarktes Umgehungen des WpÜG verhindern sollen, scheint gerade auf dem Weg zur dunklen Seite der Macht zu sein.

1. A New Hope

Was ist geschehen? Bekanntlich verlangt das WpÜG vom Bieter, den Aktionären der Zielgesellschaft u.a. mindestens den höchsten Preis für ihre Aktien zu zahlen, den er selbst in bestimmten zeitlichen Grenzen vor und nach dem Übernahmeangebot anderen für den Erwerb der Aktien gezahlt hat. Und in der Umgehungsschutzvorschrift des § 31 Abs. 6 stellt das WpÜG dem dinglichen Erwerben solche schuldrechtliche Vereinbarungen gleich, aufgrund derer die Übereignung von Wertpapieren nur verlangt werden kann. Der BGH hat sich in seiner hier kritisierten Entscheidung als „dunkle Bedrohung“ des WpÜG erwiesen und diese Grundregel des WpÜG praktisch beseitigt. Dem wirft sich in einer aktuellen Entscheidung das OLG Frankfurt nach Jedi-Art entgegen und hat in seinem Beschluss begründet, warum das Wort Vereinbarung in § 31 Abs. 6 WpÜG entgegen der Vorinstanz weit zu verstehen ist. Darunter sollen unter bestimmten Bedingungen auch Vereinbarungen über den Erwerb von Wandelanleihen fallen, wenn sie letztlich zu einem Aktienerwerb durch den Bieter führen.

Diese Entscheidung wird zwar wahrscheinlich vom II. Senat (anhängig unter II ZR 37/16) wieder aufgehoben, dem der Schutz der Aktionäre der Zielgesellschaft nicht am Herzen liegt, doch immerhin begründet die Entscheidung die Hoffnung, dass irgendwann einmal eine Umkehr in der kapitalmarktfeindlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung stattfinden könnte.

2. Von Wortlaut, Zeiten und Äonen

In seiner Anmerkung zur Entscheidung des OLG Frankfurt (jurisPR-HaGesR 3/2016 Anm. 1) schreibt nun Oberregierungsrat Michael Hippeli, Mitarbeiter der BAFin, entgegen dem OLG habe das LG Frankfurt als Vorinstanz mit seinem engen Verständnis des § 31 Abs. 6 WpÜG Recht. Die Norm meine nur Verträge, die einer Seite einen unmittelbaren Übereignungsanspruch verschaffen. Was er zur Begründung schreibt, erinnert mich sehr an die Märchen von George Lucas: Es sei nämlich nicht zufällig das WpÜG im gleichen Jahr wie die Schuldrechtsreform in Kraft getreten. Auch wenn der Wortlaut von § 433 BGB und § 31 Abs. 6 WpÜG voneinander abwichen, müsse man wegen der Zeitidentität ihres Inkrafttretens gleichwohl den Text des § 31 Abs. 6 WpÜG genauso verstehen wie den des § 433 Abs. 1 BGB. Wörtlich:

„Zwar ist der Wortlaut „durch den Kaufvertrag“ nicht völlig identisch mit „Vereinbarung, aufgrund derer“, allerdings spricht schon die zeitliche Nähe der Schaffung des WpÜG und der zur Umgestaltung auch des § 433 BGB führenden Schuldrechtsmodernisierung dafür, dass eine gewisse Bezugnahme aufeinander nicht von der Hand zu weisen sein dürfte.“

Hallo? Habe ich mich verlesen? Was an dem Wortlaut der beiden Normen ist, wenn schon nicht völlig, so doch offenbar mindestens annähernd identisch? Richtig: Nichts. Überhaupt nichts. Die beiden Gesetze stimmen in keinem Wort (nicht in einem einzigen!) überein. Und: zwar hat die Schuldrechtsreform alles Mögliche geändert, doch gerade nicht geändert hat sie eben den Wortlaut des Satzes im BGB, auf den Hippeli sich bezieht. Er ist seit über 100 Jahren identisch. Nur wenn man in größeren Zeiträumen, also etwa in Jahrtausenden oder Jahrmillionen denkt, kann man hier eine zeitliche Nähe konstruieren. Man möchte die Hände über dem Kopf zusammenschlagen: Wenn das die Argumente sind, die künftig von den Wächtern über unseren Kapitalmarkt zu hören sind, dann kann man nur noch auf den „Return of the Jedi“ hoffen.

3. Hä, hä, ätschibätsch!

Zum Schluss legt Hippeli noch dar, welche praktischen Grenzen die Entscheidung des OLG Frankfurt hat. Zum einen kann der Bieter natürlich die vom BGH zu Unrecht eröffnete Möglichkeit der zeitlichen Streckung von Wandelanleihekauf und Wandlung nutzen und so die Preisrelevanz der Vereinbarung verhindern. Zum anderen weist Hippeli darauf hin, dass die Entscheidung des OLG nicht inter omnes wirke und schon gar nicht für die Aktionäre, die das Angebot nicht angenommen haben. Wer also profitieren wolle, müsse das falsch bepreiste Angebot annehmen, was riskant sei, da „regelmäßig nicht bekannt sein dürfte, was die Bieterin für gekaufte Wandelanleihen bezahlt hat“.

Man möchte diese Ausführungen am liebsten noch um ein „hä, hä“ ergänzen. Kein Wort dazu, dass die BAFin die Offenlegung des Wandelanleihekaufs verlangen kann. Keine Überlegungen dazu, ob hier vielleicht eine analoge Anwendung des Andienungsrechts nach § 39c WpÜG oder eine Wiedereröffnung der Annahmefrist durch die BAFin oder eine Haftung des Bieters nach § 826 BGB in Betracht kommt. Mir scheint, hier sei insgesamt eine recht einseitige Anmerkung durch einen Mitarbeiter der BAFin geschrieben worden, die, persönliche Meinungsäußerung hin oder her, nicht gerade auf Neutralität der BAFin in Übernahmeangelegenheiten schließen lässt.

Eins, zwei, drei. Immer schön im Ringelreih.

30. November 2015

von Ulrich Wackerbarth

DreipersonenDreipersonen-Verhältnisse eignen sich nicht zum Bloggen, ich versuche es trotzdem. Schließlich geht es um Geld, das interessiert vielleicht. Wenn man es ausgibt, dann manchmal über eine Bank per Überweisung. Hier sollte knapp die Hälfte einer Rechnung (5.000 von 11.900 Euro) überwiesen werden, mehr nicht. Am Schluss aber erhielt der Empfänger doch (fast) alles. Und das kam so: Nach dem Auftrag, den der Zahler dem Empfänger durch die Bank auch noch ankündigen ließ, stellte irgendjemand fest, dass Kontonummer und Name des Empfängers nicht übereinstimmten. Also keine Überweisung, sondern Anruf beim Bankkunden (Zahler). Der sagte: „Storniert das mal, ich überweise selbst“. Damit war die Bank einverstanden. Womit der Zahler, der daraufhin den Betrag von 5.000 € online selbst überwies, nicht rechnete: der Empfänger, der ja schon wusste, dass das Geld auf dem Weg zu ihm war, rief bei der Bank an und fragte, wo die Überweisung bleibe. Die (über das Storno nicht informierte) Beraterin am Telefon: „Oh, das ist ein Versehen, das ist irgendwie bei uns hängen geblieben, ich überweise es ihnen gleich.“ Und so war der Betrag von 5.000 Euro im Ergebnis dann doch zweimal zum Empfänger gelangt.

Nun sagt aber § 675u BGB: Die Bank darf ihrem Bankkunden die 5.000 Euro nicht belasten, da der Zahlungsvorgang von ihm „nicht autorisiert“ war. Ergo klagte die Bank auf Rückzahlung gegen den Empfänger. Und der sagte: Nö, es ist doch alles in Ordnung, ich hatte ja sogar 11.900 Euro zu bekommen, ihr kriegt nichts zurück. Und im Übrigen sah es für mich doch so aus, als hätte mein Schuldner, Euer Bankkunde, gezahlt.

Tja, diesen Einwand ließ der BGH nun, anders als früher, nicht mehr gelten. Der Empfänger müsse der Bank die 5.000 Euro zurückgeben, da ihm gegenüber gerade keine Leistung des Bankkunden anzunehmen sei. § 675u schließe die Annahme einer Leistung aus, wenn ein nicht autorisierter Zahlungsvorgang vorliege und das sei hier der Fall. Ergo sei der Empfänger im Verhältnis zum Bankkunden so zu behandeln, als sei nicht bezahlt (den muss er dann halt auf Zahlung verklagen); der Bank aber müsse er den irrtümlich gezahlten Betrag erstatten (§ 812 BGB). Wie zu erwarten war, hat das Urteil in der Literatur ein „geteiltes“ Echo erfahren. Die einen finden das Ergebnis gut, die Begründung aber schlecht ( z.B. Jansen, JZ 2015, 952; Lorenz, LMK 2015, 373997), weitere begrüßen Ergebnis und Begründung (Wösthoff, BB 2015, 2068; Foerster, BKR 2015, 470, 471), wieder andere weder das eine noch das andere (so wohl Kiehnle, NJW 2015 3095 f.; sehr enttäuscht Omlor, EWiR 2015, 595 f.). Ich gehöre eher zu den Letzteren.

1. Was besagt § 675u BGB?

Die einen (etwa Wösthoff, BB 2015, 2068; Foerster, BKR 2015, 470, 471) meinen mit dem BGH: § 675u BGB schließt alle Ansprüche der Bank gegen ihren Kunden aus, wenn der Zahlungsvorgang wie hier „nicht autorisiert“ im Sinne des § 675j BGB war, also auch Bereicherungsansprüche der Bank. Dann kann sie im Ergebnis natürlich nur gegen den Empfänger vorgehen.

Die anderen (etwa Omlor, EWiR 2015, 595 f.; vgl. auch Jansen, JZ 2015, 952, 954; tendenziell auch Lorenz, LMK 2015, 373997) meinen auch nach der Entscheidung des BGH: § 675u BGB schließt lediglich einen Aufwendungsersatzanspruch aus, d.h. einen schuldvertraglichen Anspruch, während bereicherungsrechtliche Ansprüche von dieser Norm – die auf die Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie zurückgeht – unangetastet blieben.

2. Wie ist nach beiden Ansichten rückabzuwickeln?

Der zentrale Unterschied zwischen beiden Lagern liegt nicht etwa in der Frage, wer am Ende gegen wen klagt, sondern mehr darin, was vorgetragen werden muss, um die Klage zu gewinnen.

Nach den Vertretern der h.M. muss die Bank hier nur sagen: wir waren zur Überweisung nicht autorisiert und haben uns geirrt – und schon kriegt sie ihr Geld vom Zahlungsempfänger zurück, der sich allenfalls noch auf § 818 Abs. 3 BGB berufen könnte. Nach der Mindermeinung hätte die Bank hingegen nur die Möglichkeit, aus dem abgetretenen Recht ihres Bankkunden gegen den Empfänger vorzugehen (Kondiktion der Kondiktion). Sie müsste deshalb

– erstens einmal sich eine Rückzahlungsforderung des Kunden gegen den Empfänger abtreten lassen

– und zweitens dann dem Empfänger gegenüber geltend machen, dieser habe keinen Anspruch auf das erhaltene Geld und habe es daher zurückzuzahlen.

Nach der Mindermeinung könnte die Bank also nur fremdes Recht, nämlich das ihres Kunden geltend machen. Die Vertragsbeziehungen blieben in diesem Falle gewahrt und würden nicht durch eine Direktkondiktion durchbrochen. Die Bank müsste viel mehr vortragen als bloß: „wir haben uns geirrt“, sie müsste letztlich anstelle ihres Kunden die Auseinandersetzung im Valutaverhältnis führen. Für die Bank ist das natürlich wenig angenehm, vor allem, wenn ihr Kunde schon seine eventuellen Ansprüche gegen den Empfänger nicht abtreten will. Dann muss sie ihn nämlich zuvor auch noch auf Abtretung verklagen. Aber schließlich hat sie den Fehler ja auch verursacht, da ist Mitleid nicht angebracht.

3. Wie geht der Ringelreih dann weiter?

Nach der Mindermeinung ist die Angelegenheit für die Bank nach der Klage aus abgetretenem Recht nur dann vorbei, wenn die Bank ihr Geld zurück erhält. Dann dürfte auch im Verhältnis zwischen Empfänger und Bankkunde geklärt sein, dass die Zahlung eben nicht geschuldet war, der Spuk ist vorbei. Verliert die Bank jedoch und erhält ihr Geld nicht zurück, weil der Empfänger im Verhältnis zum Bankkunden das Geld behalten darf, ist guter Rat teuer. Es kann ja nicht  sein, dass der Ringelreih nun vorbei ist und die Bank als weinender Dritter dasteht, die Vertragshelfer für Zahler und Empfänger gespielt hat. Das Geld muss vom Zahler zur Bank, auch wenn § 675u BGB das noch so sehr ausschließen will.

Nach der Mimei hat die Bank in diesem Falle einen weiteren Anspruch gegen ihren Kunden, nämlich wiederum den aus Leistungskondiktion, da sie mit ihrer Zahlung ja auch im Deckungsverhältnis an ihren Kunden leistete. Nachdem feststeht, dass der Kunde im Valutaverhältnis zahlen musste, hat er den Wert der erlangten Befreiung von dem Anspruch des Empfängers herauszugeben. M.a.W.: Die Bank erhält dann doch das Geld von ihrem Kunden.

Nach der h.M. ist die Angelegenheit für die Bank nach der Klage in jedem Falle vorbei, wenn sie das Geld zurückerhalten hat. Hat sie verloren, dann nur, weil eben doch eine Überweisung autorisiert war, dann kann sie ihrem Kunden den Betrag auch belasten. In einer weiteren Klage des Empfängers gegen den Kunden wird geklärt, ob der Kunde eben noch zahlen muss oder nicht.

4. Die Konsequenzen der h.M. betreffen künftig alle Überweisungsempfänger!

Die h.M. scheint eine einfache und daher vorzugswürdige Lösung gegenüber den Abtretungs- und Regresserfordernissen der Mindermeinung zu bieten. Dennoch bestehen ernstzunehmende Bedenken, die vor allem von Jansen, JZ 2015, 954 f. formuliert sind: Zunächst weist er darauf hin, dass die h.M. die Bank mit dem Insolvenzrisiko einer ihr fremden Person belastet (des Emfängers), was man freilich noch mit dem Irrtum der Bank rechtfertigen könne, dessen Konsequenzen sie zu tragen habe.

Wichtiger ist der zweite Einwand: Die Empfänger einer (jeder!) Überweisung können sich künftig nicht mehr darauf verlassen, dass das Geld, das bei ihnen ankommt, tatsächlich eine Leistung ihres Vertragspartners respektive Schuldners war. Das greift weit aus und kann nicht nur bei der Frage von Rückforderungen sondern auch dann eine Rolle spielen, wenn der Empfänger angesichts einer Überweisung seinerseits Leistungen erbringt, um dann überraschend zu erfahren, dass die Zahlung gar keine war. Die Tatsache, dass dem Horizont des Zahlungsempfängers künftig keine (!) Bedeutung mehr zukommen soll, kann u.U. auch zu Missbrauch (Kollusion) führen. Das kann nicht richtig sein! Zwar ist einzusehen, dass erkennbar ungerechtfertigte Beträge, die auf meinem Konto landen, einer Gefahr der Rückforderung ausgesetzt sind. Damit kann ich umgehen. Aber mich als Empfänger gehen doch Probleme im Schuldverhältnis zwischen Bank und Kunde (die „Autorisierung“ der Überweisung im Deckungsverhältnis) nichts an.

Und was wertungsmäßig gar nicht geht, auch darauf weist Jansen aaO hin: Die Forderung des Empfängers gegen den Zahler kann bereits verjährt sein, wenn sich der Irrtum der Bank nur etwas zu spät herausstellt. Dann muss er erstatten, ohne jemals Anlass zur Klageerhebung gehabt zu haben. Und was ist mit angefochtenen Autorisierungen? Was mit nachträglich einverständlich aufgehobenen? Möglicherweise gibt es noch weitere Beispiele, die allesamt eins zeigen: Die Lösung des BGH macht den Erfolg der Klage der Bank gegen den Empfänger allein von einem fremden Vertragsverhältnis (dem Deckungsverhältnis) abhängig, ohne das es auf die Sichtweise des Empfängers ankäme. Mir scheint das ein Verstoß gegen das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse zu sein

5. Ein dritter Weg?

Ein dritter, vermittelnder Weg ist vielleicht noch nicht genau durchdacht: Könnte man etwa die Reichweite des § 675u BGB noch mal etwas genauer betrachten? Möglicherweise schließt er zwar nicht nur vertragliche Ansprüche, sondern auch die Leistungskondiktion der Bank gegen ihren Kunden aus. Denn immerhin will die Zahlungsdiensterichtlinie den vermeintlichen Zahler im Falle fehlender Autorisierung vollständig aus der Abwicklung fehlgeschlagener Zahlungsvorgänge heraushalten; dem widerspräche eine sofortige Inanspruchnahme durch die Bank. Andererseits geht es um den notwendigen Vertrauensschutz des Empfängers. Dem widerspräche der pauschale Rückforderungsanspruch der Bank aus eigenem Recht (vgl. zu dem Konflikt ausführlicher MüKo/Casper § 675u BGB Rn. 22f.) Die von Casper geforderte möglichst späte Einbeziehung des Zahlers könnte gewahrt werden, indem man der Bank (nur) noch eine subsidiäre Nichtleistungskondiktion (die Rückgriffskondiktion) gegen ihren Kunden belässt, wenn sich bei der Klage gegen den Empfänger aus abgetretenem Recht herausstellt, dass er das Geld behalten darf. Diesen letzten Bereicherungsanspruch wollte der (deutsche oder europäische) Gesetzgeber bestimmt nicht ausschließen. Kommentare von interessierter Seite willkommen!

Hic Rhodos, hic salta

24. Oktober 2015

von Ulrich Wackerbarth*

DSCN2844_01In den letzten Jahren ist das Hauptversammlungsprogramm von Aktiengesellschaften immer häufiger von einer (5%igen) Minderheit beeinflusst. Eine solche Minderheit kann nach § 122 Abs. 2 AktG verlangen, dass bestimmte Punkte und Beschlussvorschläge auf die Tagesordnung gesetzt werden, oder es findet gar die Versammlung selbst gem. § 122 Abs. 1 AktG auf Verlangen der Minderheit statt. Kommt der Vorstand einem entsprechenden Verlangen nicht nach, so kann die Minderheit gem. § 122 Abs. 3 AktG ihr Verlangen gerichtlich durchsetzen. Jüngst berichteten Grunewald und Schatz in Heft 19 der AG 2015 über eine ganze Reihe von Fällen, in denen dem Verlangen der Minderheit zunächst nachgegeben wurde, diese auf der entsprechenden Hauptversammlung dann aber eine böse Überraschung erlebte: Entweder ließ der Versammlungsleiter über den schon bekanntgemachten Beschlussvorschlag der Minderheit nicht abstimmen oder der Vorstand sagte gleich die ganze Versammlung wieder ab.

Geschieht diese Absage früh genug, so kann die Minderheit anschließend das Gericht anrufen und ggf. später selbst die HV einberufen. Nach ganz h.M. mutet das Gesetz die mit einer solchen gerichtlichen Entscheidung verbundene Verzögerung der Minderheit zu, wie der BGH in seinem Urteil vom 30.6.15 noch einmal ausführlich darlegt (Rn. 23 ff.). Ob das richtig ist, sei hier einmal dahin gestellt, Zweifel bestehen deshalb, weil die zunächst erfolgende Einberufung und spätere Absage die Minderheit dann im praktischen Ergebnis schlechter stellte als die sofortige Ablehnung des Verlangens.

Die Entscheidung des BGH

In der Konstellation, die der Entscheidung des BGH zugrundelag, bestand die Besonderheit nun darin, dass die Absage durch den Vorstand erst erfolgte, als sich die Aktionäre bereits am Versammlungsort eingefunden hatten. In diesem Sonderfall spricht der BGH nun dem Vorstand die Kompetenz zur Absage der Versammlung ab, weil sich die an dem in der Einberufung bestimmten Tag der Hauptversammlung am Versammlungsort erschienenen Aktionäre nach einer Einlasskontrolle im Versammlungsraum eingefunden haben und der Zeitpunkt des in der Einberufung angegebenen Beginns der Hauptversammlung bereits überschritten war. Auf eine im Gesetz nicht verankerte förmliche Eröffnung der HV komme es hingegen nicht an. Nach Auffassung des BGH hatte also die Absage keine „dingliche“ Wirkung mehr.

Sie führte aber tatsächlich dazu, dass einige Aktionäre nach der Absage den Saal verließen, angeblich weil sie auf die Wirksamkeit der Absage vertrauten. Die verbliebenen Aktionäre hielten gleichwohl die ihrer Auffassung nach eben nicht wirksam abgesagte Hauptversammlung ab. Doch sind nach der Entscheidung des BGH die nachfolgend gefassten Beschlüsse wegen Verletzung der Teilnahmerechte der gegangenen Aktionäre gem. § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar. Und diese Anfechtbarkeit dürfe auch der Vorstand geltend machen, selbst wenn sie letztlich auf seiner Kompetenzüberschreitung beruhe (Rn. 46). Auch ein rechtsmißbräuchliches Verhalten (des anfechtenden Vorstands) verneint der BGH: Angesichts des Meinungsstandes zum „Beginn der Hauptversammlung“ sei die Auffassung des Vorstands, er könne noch wirksam absagen, zwar falsch, aber nicht unhaltbar (Rn. 51) und daher auch nicht mißbräuchlich.

Kritik

Nähme man das Urteil beim Wort, so bedeutete das: die Minderheit kann hier nicht einmal einen Antrag nach § 122 Abs. 3 AktG auf gerichtliche Ermächtigung stellen. Denn dieser Antrag setzt ja die Ablehnung des Verlangens der Minderheit oder eben eine spätere Absage der einmal einberufenen Versammlung voraus. Aber hier war die HV nicht wirksam – sondern eben nur: unwirksam – abgesagt. Daher müsste die Minderheit erneut ein Verlangen nach § 122 Abs. 1 AktG stellen und der Vorstand könnte das Spielchen endlos wiederholen, ohne dass es jemals den gesetzlich vorgesehenen Ausgang für die Minderheit nähme – lässt man einmal § 242 BGB außen vor, der irgendwann dem Spuk ein Ende setzte.

Der BGH hätte hier vielmehr die Konsequenzen aus seinen vorherigen Erwägungen ziehen müssen. Ist die Hauptversammlung nicht abgesagt, so muss gelten: hic Rhodos, hic salta. Eine Verletzung des Teilnahmerechtes der Aktionäre, die in Fällen wie diesem ja letztlich freiwillig gehen, ist zu verneinen: Dass irgend jemand unwirksame Verfahrenshandlungen vornimmt, müssen die Anwesenden stets hinnehmen, ohne deshalb gleich zur Anfechtung berechtigt zu sein. Schließlich endet ein Fußballspiel ja auch nicht, nur weil ein Zuschauer eine Trillerpfeife dabei hat und zum Abpfiff benutzt. Und nach Beginn der Versammlung war der Vorstand eben nur noch Zuschauer. Alles andere verstieße gegen das Selbstorganisationsrecht der Hauptversammlung. Wenn zum Beispiel der aus wichtigem Grund abgewählte Versammlungsleiter anschließend bekannt gibt, dann sei die Hauptversammlung „eben jetzt zu Ende“, kann dies nicht die vom rechtmäßig gewählten Versammlungsleiter durchgeführte Versammlung und Beschlussfassung anfechtbar machen. Das muss auch gelten, wenn einige Aktionäre das nicht wissen und einfach gehen. Richtigerweise tun sie das auf eigenes Risiko.

*Der Beitrag ist unter anderem Titel in leicht veränderter Form am 23.10.2015 auf dem Rechtsboard erschienen.

VW – im Grundsatz kein Schadensersatz für Aktionäre!

9. Oktober 2015

von Ulrich Wackerbarth*

IMG_4143[1]„Dieselgate“ ist in aller Munde und nun wollen auch die Aktionäre ihren Teil vom offenbar überreichlich zur Verfügung stehenden Schadensersatzkuchen. Die bekannte Anlegerschutz-Kanzlei T. verkündete – nicht ohne Stolz – bereits am 1.10.2015, die erste deutsche Anlegerklage gegen VW eingereicht zu haben und wirbt um weitere klagewillige Aktionäre. Dazu genüge es, nach dem 6.6.2008 VW-Aktien gekauft zu haben. Nach der „festen Rechtsüberzeugung“ von Andreas T. spielt es keine Rolle, wenn die Anleger die Aktien vor dem 17. September wieder verkauft haben. Nach der gleichen „festen Rechtsüberzeugung“ allerdings müssen sie diese Aktien im Gegenteil sogar am 20. September 2015 (siehe hier unter Häufig gestellte Fragen/Welche Anleger sind betroffen) eben doch noch gehalten haben.

Ich weiß natürlich nicht, worauf genau diese offenbar dann doch nicht ganz so festen Rechtsüberzeugungen beruhen, aber soweit Herr T. auf die Haftung der VW-AG für unterlassene ad hoc – Mitteilungen über die Manipulation hinaus will, spricht § 37 b WpHG insoweit eine klare Sprache (und sieht eine Haftung nur vor, soweit der Anleger „bei Bekanntwerden der Insiderinformation noch Inhaber der Finanzinstrumente ist“). Das dürfte hier der 18. September 2015 sein (Tag des Erscheinens dieses Zeit-Artikels), ggf. auch der 20.9.2015 (Eingeständnis der Manipulation durch VW).

1. Kapitalmarktinformationshaftung für Pflichtverstöße?

Ganz unabhängig von derartigen Ungereimtheiten stellt sich aber doch auch ganz grundsätzlich die Frage, ob die Aktionäre, weil sie von den (unterstellten) Gesetzesverstößen ihrer Gesellschaft bis zum 20. September 2015 nichts wussten, nun von der VW AG Schadensersatz nach § 37 b WpHG erhalten können. Der Gedanke der Anleger-Anwälte scheint der folgende: Da die Software bereits seit 2008 verwendet wurde, hätte die VW AG auch seit 2008 die Öffentlichkeit darüber aufklären müssen. Da sie es nicht getan hat, können alle Aktionäre, die nach 2008 Aktien gekauft haben, den Kursverlust bei Bekanntwerden des Skandals als Schadensersatz gem. § 37 b WpHG verlangen. Aber ist das auch richtig?

Bemerkenswerterweise sind im Jahr 2015 einige – nunmehr fast prophetisch anmutende ‑ Aufsätze erschienen, die sich mit der nicht weit entfernt liegenden Frage beschäftigen, ob nämlich der Emittent auch für fehlerhafte Governance der Gesellschaft über den Umweg der fehlerhaften ad hoc – Publizität haftbar gemacht werden kann. Zu nennen sind hier Seibt/Ciupka, AG 2015, 93, Schockenhoff, NZG 2015, 409 und Klöhn, ZIP 2015, 1145. Der Tenor lautet: Ja, das geht, wobei insbesondere Schockenhoff und Seibt/Ciupka die Pflicht aus § 15 WpHG sehr weitgehend relativieren. Vor allem Klöhn hat auf die treffende Parallele zur berühmten Entscheidung “Santa Fe vs. Green“ aufmerksam gemacht, in der der US-Supreme Court entschied, dass ein Pflichtverstoß des boards einer us-amerikanischen Gesellschaft nicht per se auch eine Verletzung kapitalmarktrechtlicher Pflichten darstelle, sofern nicht noch darüber hinaus eine Täuschung der Anleger gegeben sei.

2. Sachverhalt

Genau diese Frage stellt sich auch hier: Angenommen (und ich meine damit wirklich nur: unterstellt, dieser Blog-Beitrag maßt sich insoweit keine Aufklärung an) einzelne VW-Vorstandsmitglieder hätten im Jahr 2006 oder 2007 die Verwendung der Schummel-Software nicht nur gekannt, sondern sie sogar ausdrücklich angeordnet , hätten also zweifelsfrei eine (sie selbst) zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung im Sinne des § 93 AktG begangen, muss dann wirklich die VW AG ihren Aktionären für diese Pflichtverletzung unmittelbar haften, weil das Anlegerpublikum über die Pflichtverletzung (und ihre Folgen) nicht sofort per ad hoc – Mitteilung aufgeklärt wurde?

Meiner Meinung nach im Grundsatz Nein! Das soll im Folgenden begründet werden:

3. Ad hoc – Pflicht der VW – AG? Im Prinzip ja, …

Zunächst wird man allerdings die Kenntnis des sorgfaltswidrig handelnden Vorstandes der VW-AG zurechnen müssen, so dass grundsätzlich eine Pflicht zur Veröffentlichung entstanden ist. Dem steht nicht entgegen, dass VW sich hier in einer „Opferrolle“ befinde (so aber Klöhn, ZIP 2015, 1152). Die Tatsache, dass der Vorstand die unterstellte Sorgfaltspflichtverletzung selbst begangen hat, ändert richtigerweise nichts an der Zurechnung seiner Kenntnis an die VW-AG. Schließlich benötigt man diese Zurechnung schon für die Haftung der VW-AG den Autokäufern gegenüber, vgl. § 31 BGB. Auch die Pflicht zur Veröffentlichung der Pflichtverletzung im Wege der ad hoc – Mitteilung entstand also prinzipiell bereits mit der Pflichtverletzung, der Anordnung des Einbaus bzw. der Aktivierung der unzulässigen Software.

4. … aber (zunächst) keine Möglichkeit der Pflichterfüllung.

Allerdings ist der VW AG die Erfüllung der ad hoc – Pflicht letztlich so lange nicht möglich gewesen, wie der Pflichtverstoß nicht anderen Vorstandsmitgliedern zur Kenntnis gebracht wurde, die mit dem Dieselskandal im Ausgangspunkt nichts zu tun hatten. Eine juristische Person handelt durch ihre Organe, eine schuldhafte Unterlassung durch diese kann dem Emittenten infolgedessen nur dann zugerechnet werden, wenn den Zurechnungsträgern das Handeln auch selbst möglich und zumutbar ist, alles andere wäre unfair. Dem oder den für den Skandal verantwortlichen Organmitgliedern ist eine öffentliche Selbstbezichtigung indessen gerade nicht zumutbar, und den übrigen Mitgliedern ist mangels Kenntnis die Offenlegung nicht möglich.

Sähe man das anders, so erschütterten die Konsequenzen (Haftung nach § 37 b WpHG) die Grundfesten der Verfassung der Aktiengesellschaft. Für jede Pflichtverletzung von Organmitgliedern (die ja naturgemäß von diesen nicht publik gemacht werden) wäre im praktischen Ergebnis die AG stets allen Aktionären haftbar, die nach der Pflichtverletzung Aktien gekauft und bis zum Bekanntwerden gehalten haben. Im Aktienrecht gilt aber gerade der umgekehrte Grundsatz: Zwar sind Schäden, die der Gesellschaft vom Vorstand zugefügt werden, stets auch (anteilig, mittelbar) Schäden ihrer Aktionäre, können aber von diesen nicht geltend gemacht werden, weil damit eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen an die Aktionäre verbunden wäre und dieses Geld den Gläubigern der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung stünde. Eben deshalb war lange Zeit umstritten, ob die Kapitalmarkthaftung der AG nicht überhaupt gegen die Vermögensbindung in der AG verstößt.

Hätte bereits die Pflichtverletzung selbst eine ad hoc – Pflicht ausgelöst, so konkurrierten die Anleger mit den Autokäufern oder dem Staat um die Erfüllung von Ansprüchen gegen die VW-AG. Das wäre vor allem dann fatal, wenn die VW-AG infolge der Pflichtverletzung insolvent wäre oder noch werden sollte. Es kann aber kaum sein, dass die betrogenen Käufer der Dieselautos sich die noch vorhandene Insolvenzmasse mit Aktionären teilen sollen, nur weil die Organe der Gesellschaft nicht gleich nach außen posaunt haben, welch Betrügerei sie hier veranlasst haben.

5. Verhalten der anderen Organmitglieder zurechenbar

Richtig scheint mir allerdings auch: Wenn unbeteiligte Organmitglieder (oder auch der Aufsichtsrat) von einem derartigen Handeln eines oder mehrerer ihrer Kollegen erfahren, dann müssen sie für die Information der Öffentlichkeit im Wege der ad hoc – Mitteilung sorgen. Insofern ist es richtig, dass die Anleger nicht über die zu erwartenden Schadensersatzklagen getäuscht werden dürfen und widrigenfalls nicht nur Ansprüche aus § 37 b WpHG haben, sondern damit auch in einer eventuellen Insolvenz nicht nachrangig sind.

6. Befreiung während eines angemessenen Aufklärungszeitraums

Den unbeteiligten Organen ist jedoch vor einer Veröffentlichung jedenfalls (im Wege der Befreiung gem. § 15 Abs. 3 WpHG) noch ein gewisser Aufklärungszeitraum zuzubilligen. Man stelle sich vor, ein Vorstandsmitglied gesteht den anderen seine Missetaten: keinesfalls dürfen die anderen dann ohne weitere Prüfung und Befragung der Mitarbeiter einfach das Geständnis ad hoc veröffentlichen – sie würden der Gesellschaft möglicherweise weiteren Schaden zufügen, vor allem wenn über das Geständnis heraus keinerlei Auskunft gegeben werden kann und der Markt die neue Situation möglicherweise deshalb nicht richtig einschätzen kann.

Andererseits darf mit der Veröffentlichung auch nicht abgewartet werden, bis alles aufgeklärt ist. Sobald man weiß, dass das Geständnis im Kern wahr ist, kann man die Öffentlichkeit mit der Maßgabe informieren, dass weitere Aufklärungsarbeit nötig ist und erfolgen wird. Wie weit der Aufklärungszeitraum geht und ab welchem Konkretisierungsgrad des Verdachts die Veröffentlichung erfolgen muss, ist letztlich Frage des Einzelfalls und hängt auch davon ab, ob es bereits Gerüchte gibt oder nicht. Keinesfalls darf mit der Veröffentlichung abgewartet werden, bis es erste Zeitungsberichte gibt.

Weitere Gründe oder Möglichkeiten für eine Selbstbefreiung der VW-AG nach § 15 Abs. 3 WpHG dürften freilich hier nicht bestehen, weil kein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung eines derartigen Fehlverhaltens erkennbar ist. Schließlich geht es hierbei nicht um mehrstufige interne Entscheidungsprozesse oder noch laufende Verhandlungen, die durch die Veröffentlichung gefährdet würden (vgl. die Beispiele in § 6 WpAIV) (a.A. wohl Schockenhoff, aaO. 413). Bei derartigen „bad news“ wie dem Dieselgate haben die Anleger ein berechtigtes Interesse, nicht länger als unbedingt nötig über die Fehlbewertung der Aktie im Unklaren gelassen zu werden.

Dafür, dass hier in dem dargestellten Sinn lange Zeiten der Unterlassung einer ad hoc – Information verstrichen sind, liegen zur Zeit m.E. zu wenig Anhaltspunkte vor.

7. Der Aktionär als Unternehmensteilhaber und als Anleger

Man sollte stets zwischen den beiden Funktionen unterscheiden, in denen Aktionäre der börsennotierten Gesellschaft gegenübetreten: als Unternehmensteilhaber tragen sie das unternehmerische Risiko. Zu diesem Risiko gehört auch ein mögliches Fehlverhalten der von den Aktionären zumindest mittelbar selbst ausgesuchten Organmitglieder. Die Aktionäre tragen dieses Risiko unmittelbar und für jedermann erkennbar, indem der Kurs bei Bekanntwerden derartigen Fehlverhaltens sinkt. Sie verlieren ihr Geld sofort und ohne jeden Gerichtsbeschluss, klarer kann sich das unternehmerische Risiko kaum zeigen. Der Kurs wird eventuell wieder steigen, wenn sich herausstellt, dass eine D&O Versicherung einspringt oder der Emittent sonstwie Ersatz für das Fehlverhalten seiner Organe erhält (bei geringeren Beträgen u.a. auch unmittelbar vom Vorstand über die Haftung nach § 93 AktG, im Abgas-Skandal allerdings scheint angesichts der Beträge ein nennenswerter Ersatz in jedem Falle ausgeschlossen).

Als Anleger sind die Aktionäre hingegen Kapitalmarktteilnehmer und haben einen Anspruch darauf, nicht belogen zu werden. Sie treten der Gesellschaft insoweit wie fremde Dritte gegenüber. Verstößt der Emittent zurechenbar gegen das kapitalmarktrechtliche Täuschungsverbot, so muss er Schadensersatz zahlen. In diesem Falle sind die Aktionäre ganz normale Gläubiger und konkurrieren mit allen anderen vertraglichen und deliktischen Gläubigern, auch in der Insolvenz. Dass dies so ist, erkennt man auch ganz leicht daran, dass nach §§ 37 b und c WpHG (jeweils Abs. 1 Nr. 2) ggf. auch Nichtaktionäre Ansprüche haben und ihnen gegenüber ein Nachrang kaum zu begründen wäre.

Was das VW-Beispiel lehrt, ist das Folgende: Es kann nicht sein, dass man das Fehlverhalten des Vorstands über § 15 WpHG in ein kapitalmarktrechtliches Fehlverhalten des Emittenten verwandelt und den Aktionären über diesen „Trick“ bei jeder Sorgfaltspflichtverletzung ihrer Organe Ansprüche unmittelbar gegen die Aktiengesellschaft verschafft. Das ist durch das Insiderrecht des WpHG nicht gewollt und es widerspräche auch dem in § 93 AktG zum Ausdruck kommenden Ordnungssystem, innerhalb dessen in erster Linie die Aktiengesellschaft einen Anspruch gegen den Vorstand hat, wenn dieser seine Sorgfalt verletzt, und nicht die Aktionäre gegen den Emittenten, nur weil dieser nicht schnell genug über das Fehlverhalten des Vorstands informiert hatte.

Daher gilt im Grundsatz: Die VW-Aktionäre tragen den von einem Sorgfaltsverstoß des Vorstands verursachten Verlust im Wege des Kurseinbruchs und erhalten keinen Schadensersatz von der AG. Und das ist auch gut so!

*Der Verf. dieses Beitrags hat nach Bekanntwerden des Diesel-Skandals zum Kurs von ca 117 Euro 13 VW-Aktien erworben und ist gleichwohl der Auffassung, dass das keinen diesen Blog-Artikel hinreichend in Frage stellenden Interessenkonflikt begründet. Verf. dankt den Herren Daniel Rochol und Christoph Behne für die engagierte Diskussion.

Anleitung zur Haftungsentlastung für Vorstände

31. August 2015

 

von Ulrich Wackerbarth

IMG_4123aSind Sie Vorstand einer Aktiengesellschaft und wollten immer schon mal etwas Verbotenes tun, ohne dafür später haftbar gemacht werden zu können? Und noch besser: ohne dass überhaupt jemand haftet? Kein Problem: Corporate BlawG hilft, wo wir können. Hier kommt die Anleitung für alle, die nicht länger hinter dem Mond leben (wollen):

1. Der Plan

Überlegen Sie zunächst, was sie genau vorhaben. In Betracht kommen z.B.

– eine gepflegte Insolvenzverschleppung,

– Vergütungsvereinbarungen am Aufsichtsrat vorbei,

– Verbotene Kartellverträge für die Gesellschaft

und viele andere Dinge, die Ihnen oder Ihrer AG nützen, aber leider vom Gesetz streng verboten sind. Aber was heißt schon verboten? Haftbar machen kann man Sie nur, wenn Sie Ihr Vergehen auch „zu vertreten“ haben. Und hier heißt das Zauberwort: Exkulpation durch Rechtsrat. Das funktioniert in etwa so: wenn Ihnen ein Experte sagt, dass Ihr Vorhaben erlaubt war, dann konnten Sie doch nichts dafür und handeln entschuldigt. Eine solche Exculpation will freilich gut geplant sein.

2. Unabhängiger Berater

Zunächst suchen Sie sich einen Berater mit dem Sie ihr Vorhaben detailliert planen können. Er oder sie sollte sich entweder im Insolvenzrecht, im Aktienrecht oder im GWB gut auskennen, je nachdem, was Sie vorhaben (siehe 1). Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats muss er oder sie ein „fachlich qualifizierter Berufsträger“ sein. So etwas wird sich doch finden lassen.

Das schöne: seit neuestem kommen auch Ihnen vollkommen ergebene Mitarbeiter aus Ihrer Rechtsabteilung als Berater in Betracht. Bei der Auswahl ist nämlich lediglich auf sachliche (nicht: persönliche) Unabhängigkeit zu achten. Der Berater gilt nach der Rechtsprechung des BGH als unabhängig, wenn er keine Vorgaben bekommt und also ergebnisoffen prüft (BGH v. 28.4.2015 Rn. 36). Also kann auch ein interner Angestellter unabhängig sein. Es spielt keine Rolle, dass seine berufliche Zukunft von Ihrem ganz persönlichen Wohlwollen abhängt und Sie von ihm daher verlangen können, was immer Sie wollen.

3. Mißverständnisse …

Nun aber das wahrhaft Geniale für Sie und Ihren angestellten Berater:

„Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst“.(BGH v. 28.4.2015, Rn. 30)

Sie müssen also nur eine möglichst pauschale Frage stellen, die das verbotene Vorhaben mitumfasst, aber ansonsten unverdächtig Erlaubtes zum Gegenstand hat. Der oder die „Befragte“ wiederum muss die gestellte Frage missverstehen können. Genau durch dieses Missverständnis öffnet sich die Enthaftungswundertüte, die Sie als Vorstand und Ihren Berater von jeder Haftung befreit. Denn die Antwort des Beraters wiederum muss nur so formuliert sein, dass sie den geplanten Rechtsverstoß aus Ihrer rechtsunkundigen Sicht objektiv mitabdeckt, während der Berater ja nur die erfragten erlaubten Verhaltensweisen „absegnen“ wollte.

(Dass die Konstruktion solcher Scheinmißverständnisse selbstverständlich rechtswidrig ist, sei hier nur am Rande erwähnt und braucht Sie nicht groß zu interessieren. Merke: Vor Gericht zählt nur das, was bewiesen werden kann.)

4. Plausibel?

Wenn das geschehen ist, sind Sie und Ihr Angestellter prinzipiell fein raus. Gerade das doppelte Mißverständnis erschlägt nämlich eine weitere Voraussetzung für die Entlastung durch Rechtsrat, die erforderliche Prüfung auf Plausibilität. Naturgemäß ist die Plausibilität des Rechtsrats bei einem entsprechenden Mißverständnis schon definitionsgemäß gegeben; die Auskunft muss diese Kontrolle passieren (sonst läge ja kein Mißverständnis vor).

Also in aller Kürze: Sie wollen A tun und fragen ungeschickt nach B. Ihr Berater antwortet „B ist erlaubt“ und Sie verstehen „A und B sind erlaubt“ (was für Sie als Laien selbstverständlich völlig plausibel ist).

Und damit sind Sie wegen  A nicht mehr dran, weil Sie ja denken durften, A sei erlaubt. Und Ihr Berater haftet nicht, weil er aus seiner Sicht ja nicht einmal die Frage nach A gehört hat geschweige denn sich dazu äußern wollte. Ergebnis: Die Frage nach B entlastet beide für A.

Leider enthält die Rechtsprechung noch ein wenig zufriedenstellendes caveat: Zur Plausibilitätsprüfung gehört auch die Prüfung, ob

„dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen verarbeitet hat und alle sich in der Sache für einen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen.“ (BGH v. 28.4.2015, Rn. 33)

Damit lässt sich der II. Senat ein ziemlich großes „Hinter-Tor“ auf, um im Einzelfall Fragen zu finden, die sich vielleicht nicht Ihnen, aber den Richtern des II. Senats aufdrängten. Und welche Fragen das sein werden, das weiß vermutlich nur der Mann im Mond.

Gone Dark – die Neuregelung des Delisting und neue Geschenke an Großaktionäre

30. Juli 2015

von Ulrich Wackerbarth

 

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I. Hintergrund

Vom Ersatzgesetzgeber zum Ersatzversager – so könnte man die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zu den Voraussetzungen für einen Rückzug von der Börse nennen. Nachdem der II. Senat mit einem umstrittenen, aber mutigen und jedenfalls im Ergebnis respektablen Urteil in der Sache Macrotron 2002 dem unkontrollierten Delisting ein Ende gesetzt hatte, haben es die Unternehmen bekanntlich recht erfolgreich mit einer Strategie „von hinten durch die Brust ins Auge“ versucht. Assistiert von meinungsstarken, aber argumentbefreiten Stellungnahmen aus der Anwaltschaft und pseudo-wissenschaftlichen Untersuchungen (die hier bereits kritisiert wurden), suchte man nun nicht mehr den direkten (Börsen-)Ausgang, sondern nahm einen anderen Weg.

Nämlich den Umweg über ein vom BGH in Macrotron eigentlich verbotenes Downlisting, das aber zunächst in ein besonders herausgehobenes Feld (Qualitätssegment) des freien Marktes erfolgte, konnten zunächst das OLG München und das KG überzeugt werden, den regelfreien Rückzug auf Raten entgegen Macrotron zu erlauben (dazu schon hier). Nach einem Zwischenspiel beim BVerfG (das sich zwar zu Recht rausgehalten hat, aber einer fatalen Ankündigung durch den Vorsitzenden des II. Senats Platz einräumte, siehe hier) war der Weg dann frei und der BGH hat bekanntlich in der Frosta-Entscheidung seine frühere Rechtsprechung ersatzlos (hier) gestrichen. Dies geschah unter Verweis auf „wissenschaftliche“ Untersuchungen (die im Hinblick auf Methode und Unabhängigkeit dieses Wort nicht verdienten) und ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenauffassung.

II. Meinungsstand

Dieses Urteil mit Recht als richterliches Versagen eingeordnet hat nun offenbar auch der Gesetzgeber und überlegt eine Neuregelung des Delisting. Im Hinblick darauf hat sich eine ganze Reihe von Vertretern einer mehr oder weniger starken Regulierung des Delisting zu Wort gemeldet. Einig sind sich alle darin, dass eine reine Fristenlösung, wie sie momentan in den Börsenordnungen existiert, den notwendigen Schutz nicht leisten kann und daher ein Angebot an die Aktionäre erforderlich ist. Wie aber ist der Stand der Dinge genau? Ich habe mir mal die Mühe eines Vergleichs gemacht. Die folgende Übersicht ist auf einige wesentliche Dinge beschränkt:

  1. Reichweite der Regulierung. Kann man die Neuregelung umgehen oder umfasst sie auch das Downlisting (dazu hier)?
  2. Soll es eine Ausnahme von der Angebotspflicht geben, etwa, wenn das Delisting innerhalb eines Jahres nach einem Übernahmeangebot erfolgt?
  3. Gibt es ein Spruchverfahren? Und soll dort auch eine Unternehmenswertermittlung erfolgen oder nur der Schutz durch Abstellen auf einen gewichteten Börsenkurs vor der Ankündigung des Delisting?
  4. Wird eine kapitalmarktrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Regulierung bevorzugt? D.h. soll die Neuregelung eher bei § 39 BörsG oder eher im AktG mit dem Erfordernis eines HV-Beschlusses und mit welcher Mehrheit erfolgen?

 

Berücksichtigt wurden folgende Aufsätze und sonstigen Stellungnahmen (in alphabetischer Reihenfolge, weitere habe ich nicht gefunden):

  • Auer, JZ 2015, 71
  • Bayer, ZIP 2015, 853 und ZfPW 2015, 163
  • Brellochs, AG 2014, 633
  • Buckel/ Glindemann /Vogel, AG 2015, 373
  • Bungert, Editorial DB 2015, Heft 25, S. 5
  • Habersack JZ 2014, 147 nebst Stellungnahme für BT
  • Hirte, Stellungnahme
  • Kaetzler, Kreditwesen 2015, 400
  • Koch/Harnos, NZG 2015, 729
  • Noack, Stellungnahme für BT
  • Wicke, DNotZ 2015, 488

Legende: x = wird bejaht, – = wird verneint, tend.= tendiert zu

 

Autoren Angebot bei Downlisting kein Angebot nach Übernahme Spruchverfahren/Unternehmenswerter-mittlung HV-Beschluss/Mehrheit
Auer – (unklar) – (§ 39 BörsG) – (BörsG)
Bayer x tend. x x / (unklar) x / (unklar)
Brellochs x – / – (wie WpÜG) – (BörsG)
Buckel/ Glindemann/ Vogel x x (1 Jahr) – / – (wie WpÜG) – (BörsG)
Bungert x – / – (wie WpÜG)
Habersack x – / – – (BörsG)
Hirte x x / (unklar) (nicht eindeutig)
Kaetzler – (x bei Komplett-Rückzug) – / – (wie WpÜG)
Koch/ Harnos x x / u.U. (ähnlich WpÜG) – (BörsG)
Noack x tend. x – / – (wie WpÜG) – (§ 3 AktG)
Wicke x x / ausnahmsweise x / 75 %

 

III.  Erkenntnisse und Kritik

1. Zunächst: Eine umgehungsfeste Regelung knüpft nach ganz h.M. an das Ende der Notierung am geregelten Markt an (erfasst also auch die Fälle des Downlisting). Dem kann ich mich nur anschließen. Eine Ausnahme von der Angebotspflicht nach erfolgter Übernahme wird nur von wenigen überlegt, widerspräche aber im Ergebnis den gesetzlichen Wertungen in § 39a WpÜG, was offenbar niemand sieht.

2. Ferner halten fast alle einen Hauptversammlungsbeschluss für entbehrlich (siehe die 5. Spalte der Liste). Da ein Angebot erforderlich ist, könnte gegen den Willen der Aktionäre der Vorstand den Rückzug gleichwohl nicht durchführen. Denn wenn er niemanden findet, der das notwendige Übernahmeangebot machen will, so verbietet § 71 AktG ihm selbst, mehr als 10% der Aktien zurückzukaufen. Das müsste er indessen, wenn das Angebot mangels HV-Beschlusses allen Aktionären gemacht werden muss.

Richtigerweise sollte ein HV-Beschluss das Delisting auch in solchen Fällen ermöglichen können: Wenn die (einfache) Mehrheit meint, auf die Börsennotierung verzichten zu können oder zu müssen (und die zustimmenden Aktionäre sich zudem zur Übernahme der Aktien der mit Nein stimmenden Aktionäre bereit erklären – jeder könnte bei der Abstimmung sagen, wie viele er abkaufen würde, anschließend wüsste man, ob es aufgeht), sollte der Vorstand zum Delisting berechtigt und verpflichtet sein.

3. Umstrittener ist die Frage der Notwendigkeit eines Spruchverfahrens (4. Spalte). Zwar wollen einige ein solches beibehalten. Nach ganz überwiegender Meinung soll anlässlich des Delisting aber keine Unternehmensbewertung mehr stattfinden, vielmehr sei an die übernahmerechtliche Regelung des § 5 WpÜG-AngVO anzuknüpfen (dreimonatiger Referenzkurs vor Delisting-Ankündigung). Nur in Ausnahmefällen (vgl. § 5 Abs. 4 WpÜG-AngVO) soll eine solche Bewertung durchgeführt werden müssen. Ob und unter welchen Umständen ein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann allerdings nur im Spruchverfahren endgültig geklärt werden. Ich ziehe daher zunächst diejenigen vor, die die Regelung des WpÜG zumindest mit der Anwendung des Spruchverfahrens kombinieren wollen.

Allerdings: Würde eine Regel ohne Unternehmenswertermittlung tatsächlich Gesetz, so wäre dieses Gesetz ein Geschenk an alle Großaktionäre, die noch nicht die nötigen 90% für einen Squeezeout aber vielleicht schon 70 oder 80 % zusammenbekommen haben. Künftig setzen sie den Vorstand unter Druck, ein Delisting durchzuführen. Anbieten müssen sie dann weniger als beim Squeezout (nämlich eben keine volle Entschädigung mehr), können aber praktisch doch sicher sein, dass die 30%ige Minderheit aus der Gesellschaft verschwindet – eben aus Angst vor dem späteren Eingesperrt-Sein in einer AG ohne Börsennotierung. Gerade vor diesem wirtschaftlichen Druck schützen wollte der BGH in Macrotron, als er noch Ersatzgesetzgeber war. In bestimmten Konstellationen könnte die Neuregelung auch perfiden
„freundlichen“ Übernahmen einen günstigen Weg bahnen: Der Bieter macht dann kein WpÜG-Übernahmeangebot, sondern eben ein (schlechtes) Delisting-Angebot, das aus Angst dann trotzdem alle annehmen.

IV. Ceterum Censeo

Im Übrigen: Wo sind eigentlich all diejenigen, die von der Downlisting-Rechtsprechung des OLG München und des KG und später von Frosta so begeistert waren? Sie haben sich in der aktuellen Debatte (bis auf Bungert) noch nicht zu Wort gemeldet. Ich vermute, sie sind fleißig damit beschäftigt, das Going Dark von rückzugswilligen Unternehmen in der Zeit zu organisieren, in der Frosta noch gilt. Für diejenigen Aktionäre, die an Gesellschaften beteiligt waren, die bereits „gone dark“ sind, kommt jede gesetzliche Hilfe zu spät. Die Verantwortung für ihren Schaden tragen allein die Mitglieder des II. Senats, die für „Frosta“ gestimmt haben.

Unternehmensmitbestimmung im internationalen Konzern oder: Misch Dich nicht in fremde Länder ein!

31. Mai 2015

 

von Ulrich Wackerbarth

DSCN2579Bleiben wir doch nach dem letzten Beitrag noch einmal beim Konzernarbeitsrecht. Die Unternehmensmitbestimmung im Konzern hat am 16.2.2015 eine recht radikale Wende durch das LG Frankfurt erfahren. Dieses möchte Arbeitnehmer, die in ausländischen Tochtergesellschaften der Dt. Börse AG beschäftigt sind, entgegen der bislang einhelligen Auffassung für die Frage der Unternehmensgröße mitzählen. Damit wäre der Aufsichtsrat der Dt. Börse künftig paritätisch nach dem MitbestG 1976 zusammenzusetzen, wenn Rechtskraft einträte. Das Urteil hätte wohl sehr große praktische Konsequenzen, da viele Mittelständler dann von der paritätischen Mitbestimmung ereilt würden. Es wird daher auch in praktisch allen bisher dazu erschienenen Stellungnahmen abgelehnt. Leider scheinen sich die Kritiker aber schwer damit zu tun, einen richtigen „Pack-an“ zu finden.
Die bislang geäußerten Einwände überzeugen mich jedenfalls nicht.

Historisch?

Der dem Urteil entgegenstehende, in der Gesetzesbegründung dokumentierte gesetzgeberische Wille ist für manche ein starkes Argument (etwa Seibt, DB 15, 913; Krause, ZIP 15, 636). Doch seit der Schaffung des Mitbestimmungsgesetzes ist viel Zeit ins Land gegangen und die Gesetzesbegründung ersetzt nicht den Gesetzeswortlaut. Da der Wille im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat, ist der Einwand eher schwach.

Einheit von Zählen und Wählen?

Bemüht wird auch regelmäßig die notwendige Einheit von Zählen und Wählen (Wansleben, EWiR 15, 246; Seibt, aaO 914; Schmid, DK 15, 211). Da die Durchführung von Wahlen im Ausland nach den Wahlordnungen zum MitbestG wegen des Territorialitätsprinzips nicht in Frage kommt, scheide auch die Mitzählung aus. Diesen Einwand habe ich auch im Holding-Handbuch gelten lassen (Wackerbarth in Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 5. Aufl. 2015, Rn. 12.92). Doch wenn man genauer schaut, dann ist die Einheit von Zählen und Wählen zwar richtig, bedingt aber nicht den Ausschluss der ausländischen Arbeitnehmer: Das Territorialitätsprinzip hindert uns nicht daran, den ausländischen Arbeitnehmern Rechte zuzubilligen, es hindert uns nur an der zwingenden Durchführung der Wahlen im Ausland. Wenn jemand einen Wahlbrief nach Deutschland schicken will, so what? Praktische Schwierigkeiten sind nicht zu bestreiten, können aber immer überwunden werden und bilden daher kein zwingendes Gegenargument.

Mitbestimmungsrechtlicher Konzernbegriff kann abweichen

Richtig aber ebenfalls wenig zwingend ist, dass der mitbestimmungsrechtliche Konzernbegriff – entgegen nicht belegter Auffassung des LG Frankfurt in Rn. 15 des Urteils — sehr wohl vom gesellschaftsrechtlichen abweicht (so auch Schmid, DK 15, 211): Zentrales Beispiel ist die eindimensionale Holding, d.h. eine Mutter ohne eigenen Geschäftsbetrieb mit nur einer Tochtergesellschaft und sonst keinen Beteiligungen. Diese ist nicht Mutter im Sinne des Konzernrechts, weil es am unternehmerischen Interessenkonflikt fehlt, hingegen sehr wohl Mutter im Sinne der Konzernzurechnung nach § 5 des Mitbestimmungsgesetzes (siehe dazu etwa Wackerbarth aaO, Rn. 12.89). Außerdem kommt im Mitbestimmungsrecht die Rechtsfigur des sog. Konzerns im Konzern in Betracht, anders im Konzerngesellschaftsrecht (Wackerbarth, aaO Rn. 12.97 ff.). Aber das belegt nicht, dass die Auffassung des LG Frankfurt falsch ist, da ja diese Abweichungen nur daraus folgen, dass die Mitbestimmung der Ausübung von Leitungsmacht folgt und im Übrigen eben doch auf §§ 17 f. AktG abgestellt wird.

Gesellschaftsrechtlicher Konzernbegriff erfasst keine ausländischen Töchter

Die Begründung des LG Frankfurt überzeugt allerdings auch dann nicht, wenn man die Identität des mitbestimmungs- und des gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriffs unterstellte: Selbstverständlich ist das deutsche Konzernrecht nicht (!) auf ausländische Tochtergesellschaften anwendbar. Aus Sicht z.B. Frankreichs gehört eine franz. Tochter der Dt. Börse eben nicht gem. § 18 AktG zu einem (deutschen) Konzern sondern allenfalls nach französischem Recht (!) zu einem Internationalen Konzern. Aber auch aus deutscher Sicht wäre das – entgegen den unbelegten Behauptungen des LG Frankfurt in Rn. 15 des Urteils — nicht anders: Ob die französische Tochter gem. § 18 AktG mit zum Konzern gehört, wäre etwa für die Rechte eines Sonderprüfers der Dt. Börse AG gem. § 145 Abs. 3 AktG von Bedeutung. M.E. wäre es ein klarer Verstoß gegen das internationale Nichteinmischungsgebot (auch Territorialitätsprinzip genannt), wenn das deutsche Aktienrecht auch nur versuchte, dem Sonderprüfer eigene Rechte gegenüber einem französischen Verwaltungsrat zu geben (der im Übrigen naturgemäß auch in § 145 Abs. 2 AktG schon nicht erwähnt ist). Das aber wäre die Konsequenz, hätte das LG Frankfurt mit seiner Auffassung Recht. Auf die offizielle Reaktion Frankreichs dürfte man übrigens gespannt sein, würde es ebendieser Auffassung des LG Frankfurt gewahr.

Zweck der Unternehmensmitbestimmung ist arbeitsrechtlicher Natur

Entscheidend aber dürfte der auch vom LG Frankfurt bemühte Zweck der Unternehmensmitbestimmung sein. Diese dient dazu,

„die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen (vgl. BVerfG, NJW 1979, 699, 705)“

Insbesondere die soziale Legitimation und letztlich auch die Abmilderung der Unternehmensleitung durch Beteiligung der Arbeitnehmer bedeuten einen  Eingriff in die Funktionsfähigkeit der ausländischen Tochtergesellschaft, auch wenn rechtstechnisch nur der Aufsichtsrat einer deutschen Muttergesellschaft geändert würde. Wie unverfälscht kapitalistisch oder sozial abgemildert in Frankreich Unternehmen geführt werden, sollte nämlich eine französische Angelegenheit bleiben und Deutschland sich da lieber nicht einmischen. Um im bereits erwähnten Beispiel zu bleiben: Nur französisches Recht darf bestimmen, wie, wodurch und wie stark der Einfluss des Mehrheitsgesellschafters auf die französische Tochter und (mittelbar) auf die dort beschäftigten Arbeitnehmer gemildert bzw. sozial legitimiert wird. Man stelle sich nur einmal vor, in Frankreich gäbe es eine Mitbestimmung in der Teilkonzernspitze entsprechend § 5 Abs. 3 MitbestG. Dann wären die Arbeitnehmer, die das LG Frankfurt nun mitzählen will, bereits in Frankreich gezählt und hätten dort einen mitbestimmten Aufsichtsrat gewählt!
Deutschland kann das zwar gleichwohl durch die Schaffung von international zwingendem Recht so vorsehen, aber dafür sollte man wegen der damit verbundenen Einmischung in fremde Rechte eben auch eine ausdrückliche Entscheidung des deutschen Gesetzgebers verlangen. Durch Auslegung im Rahmen eines Urteils ist das richtigerweise nicht zu erreichen.

Die Abschaffung des BetrAVG für Konzerne oder: Blauer Himmel über Erfurt

27. April 2015

 

von Ulrich Wackerbarth

BlauBis auf das BVerfG, das ja bekanntlich nicht zur Super-Revisionsinstanz verkommen will, schwebt über dem Bundesarbeitsgericht in Erfurt keine fachgerichtliche Kontrolle mehr. Entscheidungen des Gerichts treffen dann insbesondere solche (ehemaligen) Arbeitnehmer besonders hart, die sich als Betriebsrentner nicht mehr wehren können, wenn das Gericht sie ihrer Existenzgrundlage oder jedenfalls eines Teils derselben beraubt.

1. Die Entscheidung

Einen solchen Raubzug hat der 3. Senat des BAG in seiner Entscheidung vom 20.5.2014, Az. 3 AZR 1094/12 (NZA 2015, 228) unternommen. Zugrunde lag ein einfacher Fall: Die eine Betriebsrente zahlende Gesellschaft war pleite. Für solche Fälle sieht das Gesetz zur Verbesserung der Betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vor, dass der Pensionssicherungsverein (PSV aG) einspringt und die Rente weiterzahlt. Dieser jedoch lehnte ab und zwar mit einer bemerkenswerten Begründung: Es handele sich gar nicht um eine Betriebsrente. Denn der Arbeitgeber sei gar kein Arbeitgeber gewesen. Zwar war der „Betriebsrentner“ in den 60er Jahren für kurze Zeit bei der Pleite-Gesellschaft beschäftigt. Aber im Zeitpunkt der Zusage der Altersversorgung (1974) war er – wie von Anfang an geplant – längst zu einer 100%igen Tochtergesellschaft nach Nigeria gegangen und dort geblieben. Diese Tochter, so der PSV und nun auch der 3. Senat des BAG, sei die Arbeitgeberin gewesen, nicht hingegen die insolvente Muttergesellschaft, die aber die Versorgung zugesagt und dann auch bezahlt hatte. Die Zusage der Betriebsrente sei nicht im Sinne von § 1 BetrAVG „vom Arbeitgeber“ erfolgt, ergo hafte der PSV aG nicht.

2. Weitreichende Konsequenzen

Betrachtet man die Folgen dieser Rechtsprechung, wird schnell klar: Wenn es sich bei Zusagen einer Konzernmutter nicht mehr um Betriebliche Altersversorgung handelt, dann gilt das ganze BetrAVG nicht! Im Konzern kann die Konzernmutter künftig konzernweit Versorgungszusagen erteilen, ohne die Regeln des BetrAVG beachten zu müssen. Die bloße Änderung der Organisationsform eines Unternehmens (Betriebsaufspaltung), ja die Gründung einer „Betriebsrentenzusagegesellschaft“ im Konzern genügt, um sich aller Fesseln des Gesetzes zu entledigen. Und das gilt bis an die nicht rechtssicher zu bestimmende Grenze des Rechtsmissbrauchs: Das BAG hat also im Konzern kurzerhand das BetrAVG durch § 242 bzw. § 138 BGB ersetzt. Praktiker überlegen schon, wie man das Urteil gewinnbringend ausnutzen kann, siehe etwa Diller/Beck, NZA 2015, 274 ff. Den einzelnen Arbeitnehmer muss man ja nicht darauf hinweisen, dass bestimmte Klauseln in den neuen Verträgen (z.B. Verfallbarkeitsregeln, keine Auskunftsanprüche, kein Recht auf Anpassung der Rente mehr) nur deshalb möglich sind, weil der Konzern vom BAG hier einen Freifahrtschein erhalten hat, die Beschäftigten scherzhaft in die Irre zu führen, um nicht schlimmere Ausdrücke zu verwenden.

3. Das Kind ist schon im Brunnen

Schon jetzt gilt: Zusagen, die im Wege von Konzernbetriebsvereinbarungen (KBV) zwischen Konzernleitung und Konzernbetriebsrat ausgehandelt wurden, sind nach dieser Entscheidung nicht mehr insolvenzgeschützt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die KBV ohne Beteiligung der abhängigen Gesellschaften und ohne Vollmacht durch diese ausgehandelt wurde. Denn die KBV mag unmittelbar und zwingend gelten, soviel sie will: es handelt sich zweifelsfrei um eine Zusage durch die Mutter, also einen Nicht-Arbeitgeber im Sinne der (neuen) Rechtsprechung des BAG. Möglicherweise sind also schon heute hunderttausende Betriebsrentner von der Entscheidung betroffen und wissen es nur noch nicht. Selbst wenn in der KBV eine Vollmacht durch die konzernangehörigen Unternehmen behauptet wird: Nichts hindert den PSV, noch Jahre nach dem Abschluss den Nachweis dieser Vollmacht zu verlangen, wenn die Mutter pleite ist. Dem Arbeitnehmer wird dieser Nachweis wohl kaum gelingen. Und doch trägt er nach allgemeinen Regeln die Beweislast für ebendiese Vollmacht, weil er sich gegenüber dem PSV auf § 1 BetrAVG beruft. Das könnte noch eine ganze Menge wenig lustiger, aber für die Arbeitnehmer existenzbedrohender Verfahren nach sich ziehen.

4. Wer ist Arbeitgeber im Sinne des BetrAVG?

Allein die Eigenschaft, Mutterunternehmen eines Konzerns zu sein, macht eine Gesellschaft noch nicht zum Arbeitgeber aller Beschäftigten im Konzern. Das schließt jedoch andererseits das Bestehen mehrfacher Arbeitsverhältnisse im Konzern nicht aus. Die Muttergesellschaft kann zusätzlich zum Vertragsarbeitgeber bestimmte Funktionen übernehmen und insoweit als (zweite) Arbeitgeberin auftreten und arbeitsrechtlich handeln.

Zum Begriff des Arbeitgebers im Sinne des § 1 BetrAVG hat das BAG in zwei Entscheidungen von 1985 und 1988 (BAG v. 6.8.1985 – 3 AZR 185/83 und 25.10.1988 – 3 AZR 64/87) gesagt: Bei Führung der Tochter durch die Mutter, also bei zentralistischer Konzernleitung bestehe im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Eingriffe durch die Mutter ein „Restarbeitsverhältnis“ zwischen Mutter und Tochterarbeitnehmer, das es rechtfertige, die Mutter als Arbeitgeber im Sinne von § 1 BetrAVG zu behandeln. Auch in der aktuellen Entscheidung war diese zentralistische Leitung behauptet worden, das BAG erklärt sie nun für irrelevant.

Dass im Konzern nicht einfach an die juristische Person des Vertragsarbeitgebers angeknüpft werden darf, zeigt aber auch die Rechtsprechung des BAG zur Insolvenzsicherung vertraglich unverfallbarer Anwartschaften. Wechselt ein Arbeitnehmer nach 3 Jahren von der Mutter zur Tochter und wird ihm diese Zeit bei der Altersversorgung vertraglich angerechnet, so hält das BAG die Altersversorgung nach Ablauf von weiteren 2 Jahren bei der Tochter für insolvenzgeschützt, obwohl der Arbeitnehmer bei der Tochter als dem (jetzt) maßgeblichen Arbeitgeber noch keine 5 Jahre voll hat (vgl. 7 Abs. 2 iVm. § 1b Abs. 1 BetrAVG), so etwa BAG v. 11.1.1983 – 3 AZR 212/80 (der Insovlenzschutz scheiterte im konkreten Fall an anderen Dingen).

Ganz offensichtlich betrachtete der 3. Senat die Mutter in allen diesen Entscheidungen also auch nach dem Wechsel zur Tochter weiterhin als Arbeitgeber im Sinne des BetrAVG. Warum er jetzt von dieser Rechtsprechung abweicht, sagt er nicht, sondern zieht sich auf eine formaljuristische Position zurück. Im angelsächsichen Recht wäre eine solche Änderung nicht ohne eine ausführliche Auseinandersetzung mit den früheren Erwägungen möglich. Und ob dem 3. Senat die Konsequenzen überhaupt klar sind, wird in der Entscheidung auch nicht deutlich.

5. Konzernvertrauen

Nicht geprüft hat das BAG in der jetzigen Entscheidung ferner den hier einschlägigen Gesichtspunkt des Konzernvertrauens. Erweckt die Mutter durch die Zusage einer Altersversorgung gegenüber dem Arbeitnehmer den Eindruck, ein „Konzernarbeitgeber“ habe die Zusage erteilt, und verlässt sich vor diesem Hintergrund der Arbeitnehmer darauf, eine Betriebliche Altersversorgung durch „den Konzern“ zu bekommen, so genügt das richtigerweise für die Einordnung als Betriebsrente im Sinne des Gesetzes. Und das löst dann auch die Einstandspflicht des PSV aG aus. Dass er an alledem „nicht beteiligt“ sei und ihm solches daher nicht entgegengehalten werden könnte (so sinngemäß Diller/Beck, NZA 2015, 274, 275), stellt hingegen keine Argument dar. Die Zahlungspflicht des PSV ist auch sonst an den Abschluss eines Vertrages zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gebunden, an dem der PSV nicht beteiligt ist.

6. Keine Flucht aus dem Arbeitsrecht!

Richtigerweise sollte noch darüber hinaus im Konzern den beteiligten Unternehmen auch dann keine Chance gegeben werden, den Regeln des BetrAVG zu entfliehen, wenn sie ausdrücklich bestimmte Leistungen nicht als Betriebsrente bezeichnen und auch dann, wenn der fragliche Arbeitnehmer der Tochter zuvor überhaupt nicht bei der Mutter beschäftigt war: Sagt die Mutter Leistungen der Altersversorgung an Arbeitnehmer des Konzerns wegen ihrer Beschäftigung in einem Konzernunternehmen zu, so kommt bei zutreffender Auslegung durch die Zusage das notwendige Rest-Arbeitsverhältnis im Sinne des BetrAVG mit der Mutter zustande.

7. Fazit:

Der 3. Senat des BAG

– weicht ohne Not und ohne Sachargumente und ohne auch nur den Versuch einer Auseinandersetzung von früherer Rechtsprechung ab,

– berücksichtigt nicht die weitreichenden Konsequenzen für den Insolvenzschutz bestehender Anwartschaften und Versorgungen wie überhaupt die Folgen dieser Entscheidung

– leistet der Täuschung von Arbeitnehmern Vorschub, die bei Konzernzusagen nicht im Geringsten damit rechnen, es handele sich in Wahrheit nicht um eine Betriebsrente im Sinne des Gesetzes,

– ermöglicht Konzernen, sich aus dem gesamten BetrAVG zu verabschieden, wenn sie einfach keine Lust mehr darauf haben.

Nazis verantwortlich für fehlende Aktienkultur in Deutschland?!

11. März 2015

 

von Ulrich Wackerbarth

DSCN2133_01aBurhop, Chambers und Cheffins behaupten in Ihrem Working Paper mit dem Titel „Law, Politics and the Rise and Fall of German Stock Market Development, 1870-1938“ (Download hier), dass in erster, jedenfalls in einer besonders wichtigen Linie die mangelnde Aktienkultur in Deutschland nicht durch Risikoscheu der Deutschen zu erklären ist, sondern durch die Indienstnahme der Unternehmen für die Kriegsvorbereitungen der Nazis. Diese und die sie begleitenden Regeln stellten eine wesentliche – auch heute noch nachwirkende – Ursache dar. Dazu zeichnen die Autoren umfassend die historische Entwicklung der IPO-Aktivität in Deutschland von 1870 bis 1938 nach. Offenbar gab es zu dieser Untersuchung u.a. einige deutsche Vorarbeiten, etwa von B. Mertens, ZNR 2007, 88 ff. („Das Aktiengesetz von 1937 – unpolitischer Schlussstein oder ideologischer Neuanfang?“), einen Beitrag, den ich leider bislang verpasst habe.
Bevor man die Erklärungsansätze der Verf. sogleich in Bausch und Bogen verwirft, schaue man sich die Untersuchung genauer an. Sehr spannend und landläufiger Meinung entgegenlaufend stellen die Autoren dar, dass in Deutschland bis 1920 und noch danach trotz teilweise wenig schöner Rahmenbedingungen die Aktienkultur sogar ausgeprägter war als in den Vereinigten Staaten. In 1913 gab es mit 28 börsennotierten Aktiengesellschaften pro 1 Mio. Einwohner drei (!) mal mehr Gesellschaften je Mio. Einwohner als in den Vereinigten Staaten (aaO. S. 3). Heutzutage kann man sich das überhaupt nicht vorstellen (das Verhältnis hatte sich 1990 mit 6.5 in Deutschland und 26 in den Staaten gerade umgedreht).
Ich höre immer wieder, die Deutschen gingen das mit einem Aktieninvestment verbundene unternehmerische Risiko nur ungern ein und betrachteten die Börsen als anrüchig (Nachweise z.B. hier und hier).  Doch selbst die obrigkeitshörigen Deutschen des Kaiserreichs haben Aktien gekauft und waren offenbar risikobereiter als uns viele weismachen wollen. Nach Burhop/Chambers/Cheffins haben einige Reformen am Ende des 19. Jahrhunderts (etwa die Vorschriften zur Kapitalaufbringung des ADHGB sowie die Einführung der Prospekthaftung durch das BörsG, siehe aaO. S. 19 f.) die Zahl der Emissionen sogar deutlich gefördert. Selbst die Hyperinflation in den 1920er Jahren konnte der Aktienkultur nichts anhaben. Die Wende kam dann in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts. Reformen durch die Nazis, nachgerade Transaktionssteuern, Verbot von Termingeschäften (beides auch heute wieder aktuell, übrigens) und faktische Emissionssperren (Genehmigungspflicht, die praktisch nur noch für die Rüstungsindustrie durchlässig war) sorgten für eine Austrocknung der Kapitalmärkte (aaO. S. 32 f.; siehe auch dieser Artikel hier).
All das gipfelte im Aktiengesetz von 1937, von dem ich bislang immer dachte, es sei – bis auf Einzelheiten, die eher die Wortwahl als den sachlichen Inhalt betrafen – lediglich eine Vollendung von schon in den 1920er Jahren begonnenen und ideologisch unverdächtigen Reformbestrebungen. Dem war aber möglicherweise nicht so; ich hoffe, der erwähnte Aufsatz von B. Mertens gibt insoweit näher Aufschluss. Ein zentrales Thema dieses AktG 1937 war jedenfalls der Machtwechsel von den Aktionären zum Vorstand (dass er die Gesellschaft „in eigener Verantwortung leitet“, steht auch heute noch in § 76 AktG). Darüber hinaus verloren die Aktionäre das Recht, über die Dividendenpolitik und die Abberufung von Vorstandsmitgliedern zu entscheiden. Nach den Autoren lässt sich die gesamte relevante NS-Politik damit zusammenfassen, sie habe einen Keil zwischen die Aktionäre und ihre Gesellschaft treiben wollen und damit auch Erfolg gehabt (aaO. S. 34 f.). Von diesem Schlag habe sich der Aktienmarkt in Deutschland letztlich nicht wieder erholt.
Insgesamt liest sich die Analyse sehr überzeugend. Sie bestätigt die These, dass „law matters“ und Investorschutz – obschon bei den Unternehmen unbeliebt – der Wirtschaft insgesamt helfen kann. Außerdem räumt sie mit dem Vorurteil auf, die Deutschen seien für die Aktie nicht gemacht. Ich möchte allenfalls ein kleines „Aber“ setzen, das den Tenor des Artikels ergänzen soll. Das Beschneiden der Rechte der Aktionäre, insbesondere auch durch das AktG von 1937, hat nicht dazu geführt, dass die Aktionäre tatsächlich keine Kontrolle über die Aktiengesellschaft mehr haben. Es hat letztlich nur zu einem (für die Kapitalmärkte freilich tödlichen) Ungleichgewicht zwischen Aktionären geführt: Wer die Mehrheit hat, hat das Sagen in deutschen Aktiengesellschaften – und zwar vollständig. 30 % oder gar weniger genügen für eine ständige Hauptversammlungspräsenz und die Bestellung sämtlicher Mitglieder des Aufsichtsrats. Der Vorstand wird dann trotz § 76 AktG zur Marionette des Mehrheitsaktionärs. Diese Macht „ersetzt“ die im deutschen Recht tatsächlich unzureichenden formalen Aktionärsrechte. Diese Herrschaft ermöglicht das Betrügen und Ausbeuten der übrigen Aktionäre. Entscheidend für den (relativen) Niedergang des deutschen Kapitalmarktes war also nicht die Entrechtung der Aktionäre an sich. Vielmehr wurde und wird die Balance zwischen den Aktionären (zwischen Mehrheit und Minderheit) nicht gewährleistet. Und das schreckt auch heute noch die meisten Deutschen vom Kauf von Aktien ab. Wie sehr dies mit der NS-Zeit verbunden ist, macht der lesenswerte Beitrag klar.

Warum Rückzahlungsansprüche kein Entgelt sind

21. Februar 2015

 

von Ulrich Wackerbarth

IMG_3901[2]Ein wahres Argumentationsfeuerwerk startet Junglas in der aktuellen NJOZ 2015, 241 unter dem Titel: „Darlehensrückzahlungsforderungen als Entgeltforderungen iSd § 288 II BGB?“ Junglas ist der Auffassung, dass auch Ansprüche auf die Rückzahlung von Darlehensbeträgen Entgeltforderungen im Sinne der Zahlungsverzugsrichtlinien und damit des § 288 Abs. 2 BGB sind und sie daher im Verzugsfalle mit 9 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen seien.

Im Wesentlichen will Junglas die Richtigkeit seiner Auffassung daraus herleiten, dass der Darlehensrückzahlungsforderung die Hingabe des Darlehens gegenübersteht und ersterer also das Äquivalent des letzteren ist und also entgeltlich sei. Bei seinen Darlegungen handelt es sich indessen um eine ganze Reihe von Scheinargumenten, die das von Junglas gerne Gewollte in keiner Weise tragen.

 

1. Leistung und Gegenleistung beim Darlehensvertrag

Die Argumentationsreihe leidet gleich zu Beginn an einer Verkennung der Leistung des Darlehensgebers: Junglas meint,

wenn die Dienstleistung in der Darlehensgewährung liegt, muss das Entgelt für diese in der Rückzahlung des Darlehens und Zahlung des Vertragszinses gesehen werden

Tja: wenn das Wörtchen wenn nicht wäre… Junglas beschreibt die vergütete Leistung des Darlehensgebers indessen verkehrt. Sie besteht eben nicht im Vorgang der Übereignung der Geldmittel selbst, sondern in der damit nur ermöglichten Überlassung der Valuta auf Zeit. Nur dieses „zur-Verfügung-Stellen“ wird auch nach dem Gesetzeswortlaut des § 488 BGB geschuldet. Die Übereignung der Mittel ist lediglich eine Hilfsleistung, die das geschuldete zur-Verfügung-Stellen über einen bestimmten Zeitraum erst ermöglicht.

 

2. Hin- und Rückzahlung sind kein Entgelt für einander

Soweit Junglas die Rückzahlung gleichwohl als Ausgleich der bloßen Mittel-Hingabe und deshalb als Entgelt ansieht, verkennt er: Das Rückgängig-Machen einer Leistung ist keine entgeltende zweite Leistung, sondern eben nur das Beseitigen der Leistung. Der Anspruch auf Rückgängigmachung einer Leistung ist gerichtet auf die Wiederherstellung des status quo ante und damit kein Entgelt für den Anspruch auf Leistung.

Aus dem gleichen Grunde abzulehnen ist die Behauptung von Junglas, über eine bloß konditionale Verknüpfung hinaus sei für die Annahme einer Entgeltlichkeit zweier Leistungen nichts erforderlich (aaO S. 243 unter c). Erforderlich ist nämlich gerade zusätzlich, dass die zweite Leistung über die bloße Rückgabe der ersten hinausgeht, also tatsächlich zwei Leistungen vorliegen, die nach dem Parteiwillen einander vergüten sollen.

Geradezu frech ist es, wenn sich Junglas zur Stützung seiner Auffassung mehrfach auf den Beitrag von Ernst in der FS Picker aus dem Jahr 2010 beruft. Dort hat sich Ernst nämlich sehr eindeutig zum fehlenden Entgeltcharakter einer Hin- und Rückleistung geäußert (FS Picker, S. 148 f., vgl. zum Darlehen auch S. 151), was Junglas einfach verschweigt.

Falsch ist es auch, wenn Junglas meint (aaO 244 unter i), die h.M. sehe in der Hingabe des Darlehens eine im Synallagma stehende Entgeltforderung, die bei Verzug mit 9% über Basis zu verzinsen sei. Die in Fn. 47 von Junglas Zitierten sind demgegenüber sämtlich der Meinung, dass nicht die Hingabe, sondern das „zur-Verfügung-Stellen“ des Geldes die synallagmatische Gegenleistung sei. Die von Junglas behauptete Widerspruch (Darlehensauszahlung sei nach hM. Entgeltforderung, die Rückzahlung aber nicht) besteht also nicht.

 

3. Zweck der Zahlungsverzugsrichtlinen?

Die Zwecke der zugrundeliegenden Zahlungsverzugsrichtlinien (2000/35/EG und 2011/7/EU) sprechen entgegen Junglas (aaO 243 f. unter h) nicht für, sondern gegen seine Auffassung. Denn Liquidität und Wettbewerb werden nicht gefördert, sondern behindert, wenn man den Verzug mit Geld-Rückforderungsansprüchen durch besonders hohe Zinsen bestraft: Zwar mag es allgemein die Liquidität von Unternehmen fördern, wenn man den Austausch von Leistungen (und damit die richtige Allokation von Gütern) fördert. Und dies kann man (wenn auch bloß marginal) tun, indem man die Rechtzeitigkeit der Bezahlung von Leistungen belohnt und Verspätungen verteuert. Leistungsaustausch wird aber nicht gefördert, wenn man Geld-Rückforderungsansprüche beschleunigt. Denn der dadurch gewonnenen Liquidität des Gläubigers steht stets die verlorene Liquidität des Schuldners gegenüber.

Junglas meint in diesem Zusammenhang ferner, auch ein Verkäufer mache nur mit einem Teil des Kaufpreises Gewinn, der Rest seien Kosten der Kaufsache. Die h.M. behandele den Darlehensgeber so, als wenn man dem Verkäufer beim Verzug mit einer Kaufpreisforderung den erhöhten Zinssatz nur auf den Gewinnteil der Kaufpreisforderung zugestehe. Dabei verkennt Junglas, dass die Leistung eines Verkäufers eben gerade darin besteht, den verkauften Gegenstand endgültig an den Käufer zu entäußern und dort zu belassen. Der Kaufpreis stellt eine einheitliche Gegenleistung für diese Leistung dar und ist eben nicht teilweise eine „Rückerstattung“ der Kosten des Verkäufers. Im Übrigen werden auch beim Darlehen mit dem Zins teilweise Kosten des Darlehensgebers entgolten, ohne dass man die Zinsen in einen Erstattungs- und einen Gewinnteil aufteilt.

 

4. Unhaltbare Konsequenzen

Folgte man Junglas, so müsste man annehmen, dass sämtliche gesetzlichen Rückgabepflichten entgeltlich sind. Sobald sie z.B. durch § 346 Abs. 2 BGB oder § 818 BGB in eine Geldforderung umgewandelt werden, sind sie nach dieser Logik „Entgeltforderungen“ im Sinne von § 288 BGB. Das alles hätte also Konsequenzen, die so weder vom Gesetzgeber gewollt noch von Junglas angesprochen werden und – so vermute ich einfach mal frech – von ihm auch nicht bedacht wurden.