von Ulrich Wackerbarth

…. betreiben alle AGG-Hopper und mit ihnen — ohne es zu wissen — Generalanwalt Paolo Mengozzi. Das zeigt sich in dem Vorlageverfahren vor dem EuGH in der Sache Galina Meister gegen Speech Design Carrier Systems (Rs. C 415/10). Eine kritische Stellungnahme zu den Schlussanträgen besagten Generalanwalts ist bereits dankenswerterweise auf dem Rechtsboard veröffentlicht worden (zur Lektüre empfohlen). Ich möchte noch ein paar Schritte weitergehen und die Folgen betrachten, falls der EuGH den Anträgen von Herrn Mengozzi folgt.

Die Klägerin war nach einer Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden und hatte ein belangloses Absageschreiben erhalten. In Wahrheit lag die Absage aber an ihrem Geschlecht, Alter oder ihrer ethnischen Herkunft, vermutete sie, hatte aber außer der Absage nichts in der Hand. Das hinderte sie nicht daran, ihren potentiellen Arbeitgeber auf Entschädigung nach dem AGG zu verklagen. Er solle ihr auch die Bewerbungsunterlagen des Eingestellten vorlegen. Das lehnte der ab.

Ein selbständiger, einklagbarer Auskunftsanspruch abgelehnter Bewerber existiert nun weder nach deutschem Recht noch nach europäischen Richtlinien. Der Arbeitgeber soll nicht noch selbst dem AGG-Hopper die benötigten Indizien an die Hand geben müssen (wenn es denn welche gibt). Bei dem Fehlen des Auskunftsanspruchs soll es auch nach Mengozzi künftig bleiben.

Lehnt der Arbeitgeber die Auskunft ab, so müsste nach den Vorstellungen des Generalanwalts diese Tatsache allerdings künftig stets “in seinen weiteren Zusammenhang gestellt” werden (Mengozzi wörtlich in Rn. 31), mit anderen Worten darf die Auskunftsverweigerung künftig (jedenfalls zusammen mit weiteren Indizien) durchaus zulasten des Arbeitgebers berücksichtigt werden. Die Verweigerung kann daher schlußendlich entscheidend zur Beweislastumkehr führen und damit praktisch zum Klageerfolg des Bewerbers. Denn kaum jemandem kann es gelingen zu beweisen, dass die in § 1 AGG genannten Merkmale bei seiner Entscheidung keine Rolle gespielt haben. Selbst die objektiv beste Eignung des Eingestellten ändert nichts daran, dass ja “auch” das Geschlecht oder Alter anderer Bewerber in ein “Motivbündel” des Arbeitgebers eingeflossen sein können. Das aber genügt für Ansprüche von einigen zehntausend Euro.

Wenn also der “Zusammenhang” es hergibt, dann steht der Arbeitgeber künftig vor der Alternative, auf ein entsprechendes Verlangen (das man allen abgelehnten Bewerbern nur dringend ans Herz legen kann) entweder Auskunft zu geben oder aber die Auskunft abzulehnen. Er muss das selbst entscheiden, mangels Bestehen eines Auskunftsanspruchs wird nämlich erst im Entschädigungsprozess gegen ihn geklärt, ob eine Auskunftslast nun bestanden hat oder nicht. Er kann also nicht erst eine Auskunftsklage abwarten. Das ist besonders gefährlich für ihn. Denn die inhaltliche Reichweite seiner Auskunftsobliegenheit ist vollkommen unklar (denn eine gesetzliche Regelung gibt es eben nicht). Meint das Gericht später, dass er Auskunft hätte geben müssen oder die gegebene Auskunft nicht reicht, ist es zu spät: jetzt ist die Beweislastumkehr da und der Gegenbeweis praktisch unmöglich (s.o.): Er muss also zahlen.

Entscheidet er sich deshalb lieber dafür, sofort Auskunft zu geben, so schafft er durch seine näheren Darlegungen entweder eine Vermutungstatsache (und muss zahlen) oder aber der abgelehnte Bewerber macht geltend, dass die Auskunft nicht ausreicht. Findet auch das Gericht, das sich bei seiner Beurteilung nicht an irgendwelche Regeln zu halten braucht (weil es einen geregelten Auskunftsanspruch ja nicht gibt), dass die Auskunft nicht ausreicht, so muss der Arbeitgeber wieder zahlen. Wenn er nicht das gesamte Verfahren nach Art eines Berufungskommissionsberichts ausführlichst dokumentiert und den Bericht an jeden abgelehnten Bewerber übergibt, dann kann jedes Gericht (je nach seiner Gesinnung) immer finden, dass die Informationen nicht ausreichend sind (und seine Schlüsse daraus ziehen) oder nicht überprüfbar genug sind (und seine Schlüsse daraus ziehen) oder unsachlich sind (und seine Schlüsse daraus ziehen).

Man sieht, egal wofür sich der Arbeitgeber entscheidet, es läuft stets darauf hinaus, eine Entschädigung an sämtliche abgelehnten Bewerber bei jeder ausgeschriebenen Stelle zu zahlen. Das können natürlich ganz erhebliche Summen werden, vor allem wenn die AGG-Hopper erst einmal gemerkt haben, dass man mit der Masche “Auskunftsverlangen” durchkommt.

Arbeitgeber denken in aller Regel wirtschaftlich und wollen weder durch nicht konkretisierte Verfahrensanforderungen zur Behörde werden (siehe schon hier unter 3.) noch das Risiko in Kauf nehmen, dass ein Gericht die gesetzlich nicht konkretisierte Auskunftslast nach eigenem Gutdünken als nicht erfüllt ansieht. Sie können es sich schlicht nicht mehr leisten, offene Stellen auszuschreiben oder beim Arbeitsamt zu melden. Die Konsequenz: Stellen werden nur noch ohne Stellenanzeige unter der Hand besetzt werden. Das ist natürlich ein Sieg für sämtliche Arbeitslose, die künftig nicht mehr die lästigen Bewerbungsschreiben verfassen müssen. Vielleicht ist es sogar ein Schlag gegen die Arbeitslosigkeit, schafft der EuGH auf diese Weise doch möglicherweise einen neuen Wirtschaftszweig. Arbeitgeber müssen künftig auch für den Hausmeister (oder die Hausmeisterin) einen Headhunter beauftragen, der für sie sucht. Wenn sie es nur mit einem einzigen Bewerber zu tun haben, dann dürfte wohl auch eine unbegründete Absage ausreichen. Initiativbewerbungen werden dann bereits auf der Homepage eines jeden Unternehmens für aussichtslos erklärt werden. Wenn alle Initiativbewerbungen aus Gründen der Geschäftspolitik abgelehnt werden, kann darin ja wohl kaum eine Diskriminierung gesehen werden, oder? Aber wahrscheinlich drehen findige Anti-Diskriminierungsfetischisten (gemeint sind auch die weiblichen!) den Arbeitgebern auch aus einer solchen Geschäftspolitik einen Strick. Das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) gilt ja nun einmal nur für den Arbeitgeber. Gerichte dürfen Arbeitgeber hingegen durchaus benachteiligen, weil diese in zulässiger Weise ihre Rechte ausüben (nämlich schweigen). In einem (rechtsstaatlichen) Strafverfahren wäre so etwas hingegen nicht möglich. Das AGG entwickelt sich immer mehr zur einem “Allgemeinen Gesinnungskontrollgesetz”.

Der Generalanwalt sollte sich im Übrigen auch einmal die Frage stellen, an wessen Seite er hier überhaupt kämpft: Nach der zweitinstanzlichen Entscheidung des LAG Hamburg (Tz. 40) hat die Klägerin

“– wie gerichtsbekannt ist – nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern in einer Vielzahl von Fällen Ansprüche wegen behaupteter Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG gegen verschiedene Arbeitgeber geltend [ge]macht.”

Aber bevor es zu alledem kommt, können wir noch — etwas beunruhigt — darauf warten, was uns der EuGH im März präsentiert.

von Ulrich Wackerbarth

Mit seiner vor 2 Tagen veröffentlichten Entscheidung v. 15.11.2011 (Az II ZR 6/11) zur Gesellschafterfremdfinanzierung treibt der Gesellschaftsrechtssenat des BGH das MoMiG auf die Spitze. Es ist nicht schwer vorherzusagen, dass dieser Beschluss im nächsten Jahr nicht wenige — und vermutlich ganz unterschiedliche — Reaktionen hervorrufen wird. Findige Insolvenzverschlepper werden sie begrüßen, den Insolvenzverwaltern kann sie nur ein Graus sein. Denkt man sie weiter, so sorgt sie für eine einfache Umgehungsmöglichkeit der nach dem MoMiG noch verbliebenen insolvenzrechtlichen Regeln zum Gläubigerschutz bei Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Sie geht damit weit über das hinaus, was der Gesetzgeber mit der Neuregelung beabsichtigt hatte. Das ist rechtspolitisch fragwürdig. An der entscheidenden Stelle enthält sie m.E. zudem einen insolvenzrechtlichen Fehler und ist daher auch de lege lata abzulehnen.

1. Abschaffung der Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen

Doch der Reihe nach: Bekanntlich sind ja die früheren Regeln des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG abgeschafft worden und mit ihnen der Begriff der Krise bzw. der Kreditunwürdigkeit sowie die Rechtsprechungsregeln. Was jedoch blieb, war die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), so dass ein Gesellschafter auch nach dem MoMiG bislang immerhin nicht damit rechnen durfte, mit seiner Rückzahlungsforderung als Kreditgeber in der Insolvenz der Gesellschaft mit den übrigen Gläubigern gleichrangig konkurrieren zu können. Er musste mit dem Ausfall seiner Forderung rechnen. Eben diesen Rest “Eigenkapitalersatzrecht” schafft der II. Senat mit der vorliegenden Entscheidung faktisch-praktisch ab: Die Forderung eines Darlehensgebers, der länger als ein Jahr vor Insolvenzeröffnung kein Gesellschafter mehr war, ist nicht (mehr) nachrangig und kann in der Insolvenz folglich zur Tabelle angemeldet werden.

Konsequent gilt dies auch bei Abtretung der Forderung an einen Nichtgesellschafter. Dieser kann die nämliche Forderung ebenfalls spätestens nach einem Jahr als “tabellenfähig” betrachten (und er kann sie folglich dem abtretenden Gesellschafter spätestens dann auch bezahlen, honni soit qui mal y pense). Denn auch für ihn muss gelten, was der BGH in Tz. 15 ff. der Entscheidung sagt: Selbst wenn die abgetretene Forderung nach der Abtretung zunächst ihren Nachrang behält, so kann dies demjenigen, der die persönlichen Voraussetzungen für die Nachrangigkeit nicht erfüllt, nicht länger als ein Jahr “zum Nachteil gereichen”. Begründung: Ansonsten bestünde ein zeitlich unbegrenzter Nachrang auch gegenüber Personen, die die Voraussetzungen nicht erfüllen.

2. Insolvenzverschleppung wird gefördert

Die Entscheidung steht in einer Linie mit dem Star 21-Urteil aus dem letzten Jahr. Beide Entscheidungen sind aus vielen Gründen kritikwürdig, die hier nicht im Detail dargelegt werden können. Immerhin sei so viel gesagt: Der aktuelle Beschluss leistet u.a. der Insolvenzverschleppung Vorschub, da er die Frage, ob die Schuldnerin möglicherweise schon vor Inkrafttreten des MoMiG insolvenzreif war, durch Schweigen (explizit hatte hingegen noch die Vorinstanz eine Beweisaufnahme über die Insolvenzreife abgelehnt) für irrelevant erklärt. Wenn man deshalb unterstellt, dass die Gesellschaft seit dem Jahr 2000 konkursreif war, so gilt: Wäre das Insolvenzverfahren rechtzeitig eröffnet worden, wäre die Klägerin mit ihrer Forderung zweifelsfrei endgültig ausgefallen. Insofern nützt die Verschleppung bis ins Jahr 2010 der ehemaligen Gesellschafterin, da sie nun immerhin die Quote erhält. Das schafft fragwürdige Anreize.

3. Der insolvenzrechtliche Fehler: Die Befristung des Rangrücktritts ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar

Die fraglichen Darlehen waren bereits vor dem Jahr 2002 ausgezahlt bzw. der Schuldnerin vertraglich versprochen. Die Gesellschafterin hatte mit der GmbH bereits vor 2002 einen Rangrücktritt der Rückzahlungsforderung(en) vereinbart. Wie sich aus dem Sachverhalt der vorinstanzlichen Entscheidung ergibt, wurde dieser Rangrücktritt im Jahr 2002 nachträglich unter Zustimmung der für die Schuldnerin handelnden Geschäftsführer bis zum Jahr 2005 befristet. Diese Befristung des ehemals unbefristeten Rangrücktritts stellt wohl unzweifelhaft keine “Befriedigung” des Anspruchs dar. Sie ist ebenso zweifelsfrei jedoch eine Sicherung des Anspruchs. Denn eine Sicherung ist jede “Gewährung einer zusätzlichen Rechtsposition, die den Leistungsanspruch fortbestehen läßt, dessen Durchsetzbarkeit jedoch verstärkt bzw. erleichtert.” (siehe nur Nerlich in Nerlich/Römermann § 130 InsO Rn. 42).

In diesem Sinne verstärkt die Aufhebung (und dementsprechend auch die Befristung) des Rangrücktritts die Durchsetzbarkeit der Rückzahlungsforderung. Denn sie sorgt dafür, dass nach dem Fristende die Forderung werthaltig wird bzw. eben “insolvenzquotenhaltig”.

Also ist diese im Jahr 2002 erfolgte Befristung des Rangrücktritts auch heute noch gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Der Insolvenzverwalter der Schuldnerin kann sich infolgedessen weiterhin auf die vertragliche Rangrücktrittsvereinbarung berufen, die Forderung darf eben nicht zur Tabelle angemeldet werden, der PKH-Antrag der Schuldnerin hatte entgegen der Entscheidung des BGH durchaus Aussicht auf Erfolg.

4. Vorsichtige Verallgemeinerung dieses Gedankens

Die Entscheidung des BGH nimmt mit der Gleichsetzung von Befriedigung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und Austritt bzw. Abtretung einseitig nur die Perspektive des darlehensgebenden Gesellschafters ein. Aus der Perspektive der Schuldnerin besteht indessen ein himmelweiter Unterschied zwischen Befriedigung des Gesellschafters und seinem Austritt oder der Abtretung der Forderung. Zahlt die GmbH die Darlehensforderung zurück, so erleidet sie einen realen Vermögensabfluss, der ihre Zahlungsfähigkeit gefährdet und den sie ggf. nicht überlebt. Das ist der Gedanke, mit dem die Umstellung auf das rein zeitliche Konzept des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu rechtfertigen ist: Wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss länger als ein Jahr überlebt, so zeigt das, dass die Rückzahlung nichts mit der Insolvenz zu tun hat. Bei Austritt oder Abtretung fehlt es hingegen an diesem Mittelabfluss, es ändern sich eben nur die “persönlichen Voraussetzungen”. Die Gesellschaft wird keinem Zahlungsfähigkeitstest ausgesetzt. Nichts rechtfertigt dann die Aufhebung des Nachrangs.

Sybillinisch ist die Formulierung des BGH in Tz. 16 des Urteils: Für den Schutz der Gesellschaft vor Umgehung der Nachrangigkeit durch einen kurzfristigen Gesellschafterwechsel werde “die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO herangezogen”. Es mag ja sein, dass diese Frist von manchen “herangezogen wird”. Aber ist dies auch richtig? K. Schmidt äußerte jüngst, dass man es sich möglicherweise allzu einfach mache (ZIP 2010, Beil. zu Heft 39 S. 22 f.), wenn man Befriedigung und Abtretung gleichsetze. Wenn man den vorliegenden Fall anschaut, kommen einem der Bedenken umso mehr. Die (Rechtsvorgängerin der) Klägerin hat den Kredit als Gesellschafterin im Bewußtsein der Krise der GmbH gegeben und sogar vertraglich Nachrangigkeit vereinbart. Ihr war also klar, dass die GmbH gefährdet war und sie den Darlehensbetrag ggf. nie mehr wiedersehen wird. Soll sich der Nachrang nun wirklich einfach dadurch ändern, dass zwar der Kredit nicht abgezogen wird, die Klägerin aber aus der Gesellschaft austritt? Der BGH meint: Ein “zeitlich unbegrenzter Nachrang gegenüber einer Person, die die persönlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt,” sei nicht zu rechtfertigen. Das mag sein, beantwortet aber eben nicht die Frage nach der richtigen zeitlichen Begrenzung.

Ich meine, man sollte den Nachrang in solchen Fällen unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf 10 Jahre begrenzen. Denn die Wertung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 passt eben nur, wenn die GmbH ein faktischen Vermögensabfluss (Befriedigung) überlebt, nicht aber, wenn der Gesellschafter “die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt”, das fragliche Kapital der GmbH aber belassen wird. Der alte Gesellschafter hingegen hätte sonst allzu einfaches Spiel.

Insgesamt bleibt festzuhalten: Die Entscheidung “schüttet das MoMiG mit dem Bade aus”, weil sie die Umgehung der Anfechtungsregeln allzu einfach gestaltet.

Von Ulrich Wackerbarth

Es ist einfach, juristische Thesen zur Diskussion zu stellen, weil man weder vollständige Rechenschaft über ihre Herleitung legen muss noch gezwungen ist, eine konsequente Folgenabschätzung zu leisten. Sollen diese komplizierte Aufgabe doch andere übernehmen. Nun denn: hier eine Kritik zu den vom Arbeitskreis “Deutsche Telekom III-Urteil” in CF Law 2011, 377 ff. ausdrücklich “zur Diskussion” gestellten Thesen. Bekanntlich hatte der BGH in seiner Entscheidung vom 31.5.2011 die KfW, die über eine Zweitmarktplatzierung einen Teil ihrer Telekom-Aktien verkauft hatte, aus § 57 AktG für verpflichtet gehalten, das Risiko der anschließenden Prospekthaftung zu übernehmen. Die Thesen des Arbeitskreises sind erkennbar davon geleitet, einen Schutzwall vor der Telekom-III-Entscheidung des BGH für ausstiegswillige Investoren aufzubauen. An der entscheidenden Stelle muss dies mißlingen, wenn man den BGH ernst nehmen will. Zu den Thesen im Einzelnen:

1. Interessenlage

An der Durchführung eines Börsengangs habe (in aller Regel auch) die Gesellschaft ein erhebliches Interesse: Unabhängigkeit vom derzeitigen Hauptaktionär, verbesserte Refinanzierungsmöglichkeiten am Kapitalmarkt, Steigerung des Bekanntheitsgrades des Unternehmens der Gesellschaft, dadurch Gewinnung neuer Kundenkreise. Diese These beschreibt letztlich nur den Hintergrund von Börsengängen; ihr ist vollumfänglich zuzustimmen.

2. Bilanzierbarkeit von Vorteilen

§ 57 Abs. 1 AktG verlange – entgegen dem Urteil – keinen bilanzierbaren Vorteil, vielmehr reiche ein konkreter und bezifferbarer Vorteil der Gesellschaft aus, um eine Leistung an einen Aktionär ihre Wirkung als Einlagenrückgewähr zu nehmen.

Soweit diese These lediglich die Möglichkeit anspricht, dass bei Austauschgeschäften die Gegenleistung des Aktionärs nicht bilanzierbar (sondern nur ihren Preis wert) zu sein braucht, trifft sie zu. Das betrifft aber nur die Frage, ob in einem Austauschgeschäft eine Zuwendung an den Aktionär zu sehen ist oder nicht. Man kann hingegen nicht den Blick von einer Zuwendung nehmen, ihn gleichsam schweifen und nach anderen — mittelbaren — Vorteilen der Gesellschaft suchen lassen. § 57 AktG verbietet sämtliche vermögenswerten Zuwendungen der Gesellschaft an einen Aktionär. Liegt eine Zuwendung vor, so kann sie nicht durch irgendwelche mittelbaren Vorteile der Gesellschaft gerechtfertigt werden, auch wenn sie bezifferbar sind. Insofern treffen die Ausführungen des BGH in Tz. 25 f. zu.

3. (Keine) Bezifferbarkeit von Vorteilen

Bei einem Börsengang liege keine Einlagenrückgewähr vor, wenn die bezifferbaren Vorteile der Gesellschaft den Nachteil der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ausgleichen.

Abgesehen davon, dass das mit einem Börsengang als unternehmerische Entscheidung verbundene Haftungsrisiko entgegen der Auffassung des BGH ohnehin keine dem Aktionär zufließende Auszahlung ist (schließlich zahlen die künftigen Anleger und nicht die AG den Erlös an die Altaktionäre und ob den Aktionär ein Prospekthaftungsrisiko trifft, bestimmt das BörsG, siehe dazu bereits Wackerbarth, WM 2011, 193 ff.), geben die Autoren leider so gut wie keine Beispiele für konkrete und bezifferbare Vorteile an. Beziffern kann ich im Grundsatz alles, notfalls im Wege einer Schätzung oder anhand dessen, was für einen bestimmten Vorteil gezahlt wird. Bei Austauschgeschäften, z.B. Dienstvertrag besteht sogar eine allgemeine Vermutung dafür, dass die Gegenleistung (Dienst) das dafür gezahlte Entgelt “wert” ist, schon weil keine anderen Größen zur Verfügung stehen. Konkret und bezifferbar ist alles, die Frage ist aber eben unter dem Gesichtspunkt des § 57 AktG, mit welchem Betrag ich eine nicht bilanzierbare Gegenleistung beziffere.

Und auch für die konkret genannten “besseren Finanzierungskonditionen” frage ich mich, wie der Arbeitskreis diese Vorteile intersubjektiv überprüfbar beziffern will. Letztlich sind solche “Bezifferungen” doch nur Prognosen über die Zukunft der Gesellschaft und diese Prognosen eignen sich gerade nicht für die Betrachtung, ob in einem Austauschgeschäft dem Aktionär Vermögen der Gesellschaft zugewendet wird oder nicht.

4. (Kein) Veranlassungsprinzip

Wenn kein voller Ausgleich durch bezifferbare Vorteile gegeben ist, dann will der Arbeitskreis den Investor — entgegen der BGH – Entscheidung — dennoch davor schützen, für die Folgen des Börsengangs einzustehen. Es soll nämlich — obwohl ja nach Auffassung des Arbeitskreises dann in der Übernahme des Risikos klar eine Zahlung an den Aktionär zu sehen ist (Nachteile überwiegen Vorteile) — darauf ankommen, ob diese Nachteile durch den Aktionär oder eine ausstiegswillige Aktionärsgruppe veranlasst wurden oder nicht. Geht die Initiative vom Aktionär aus, soll in der Prospekthaftungsübernahme sozusagen endgültig eine Zuwendung an den Aktionär liegen, sonst nicht.

Unter der (abzulehnenden, siehe 3.) Prämisse, dass die Risikoübernahme durch die AG eine Zuwendung an den Aktionär ist, ist diese Aussage erkennbar unrichtig: Was für einen Unterschied soll es im Hinblick auf die Kapitalerhaltung der Gesellschaft machen, ob die Zuwendung an den Aktionär von diesem veranlasst ist oder nicht? Soll der Aktionär, dem die Gesellschaft ein Haus zu einem  überhöhten Preis abkauft, sich künftig darauf berufen können, der Vorstand sei mit dem Kaufwunsch und konkreten Preisvorstellungen an ihn herangetreten, er habe die Zuwendung also nicht veranlasst?

Wenn tatsächlich eine Zahlung an den Aktionär vorliegt, dann haftet er auf Rückzahlung nach § 62 AktG, auch wenn er die Zuwendung nicht veranlasst hat. Er haftet nur dann nicht, wenn

- er die Vorteile als Gewinnauszahlung erhalten hat und nicht wusste oder wissen musste, dass dies unberechtigt geschah, (§ 62 Abs. 1 S. 2 AktG)

- oder wenn er an der Zahlung — ausnahmsweise — überhaupt nicht beteiligt war (irrtümliche Überweisung von Geldbeträgen auf ein Konto des Aktionärs, hier ist nur Bereicherungsrecht einschlägig)

- oder wenn die Zahlung — ausnahmsweise und feststellbar — an ihn nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär erfolgte (Beispiel: Verzicht auf Nachforderung eines Telefonrechnungsbetrags gegenüber einem Kunden der Telekom, der zufällig auch ihr Aktionär ist). Dann richtet sich die Frage einer Rückzahlung der Zuwendung allein nach dem für dieses  Drittgeschäft maßgebenden Rechtsregeln. Dies ist z.B. auch im Falle der Bezahlung von Ansprüchen aus Prospekthaftung der Fall, da die Zahlung an die Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Anleger und nicht als Aktionär erfolgt.

Im Rahmen des § 57 AktG ist es also gleichgültig, ob die Initiative zu dem Geschäft vom Aktionär ausging oder nicht. Anderes gilt hingegen im Rahmen der §§ 311, 317 AktG, zu denen sich der Arbeitskreis leider nicht äußert. Und anders ist es auch im Rahmen der Prospekthaftung nach §§ 44f. BörsG, zu der sich der Arbeitskreis leider ebenfalls nicht verhält.

5. (Keine) 50 %- Ausnahme für Börsengänge

Speziell zu Börsengängen erfindet der Arbeitskreis nun noch dazu die (von mir) sogenannte 50%-Ausnahme. Die nach 4. angeblich entscheidende Initiative der Gesellschaft (und nicht des Aktionärs) sei zu vermuten, wenn der Gesellschaft im Rahmen von gemischten Platzierungen mehr Erlös zufließt als dem Aktionär.

Alles, was Investoren für einen sicheren und haftungsfreien Exit künftig tun müssen ist demnach, die Gesellschaft weniger alte als neue Aktien anbieten zu lassen. Sobald die Altaktien weniger als 50% des Volumens der Platzierung ausmachen, besteht eine Vermutung dafür, dass die Initiative von der Gesellschaft ausging. Wer will diese Vermutung widerlegen? Einblick in die vertraulichen Gespräche vor einem Börsengang wird den Aktionären vor Gericht in schöner Regelmäßigkeit verweigert. Die Vermutung kommt damit einem Ausschluss der Inanspruchnahme des Aktionärs gleich und zwar auch dann, wenn ein die Gesellschaft beherrschender Investor den Vorstand exakt zu diesem Börsengang mit einer Kapitalerhöhung in einem Umfang getrieben hat, den die Gesellschaft zwar nicht braucht, der dem Investor aber unbehelligt von einer Haftung den Exit ermöglicht. Ein schöner Fehlanreiz für herrschende Investoren, die Gesellschaft zu einer nicht notwendigen Kapitalerhöhung zu bewegen!

6. Vermutungswiderlegung

Der Arbeitskreis will im umgekehrten Fall (Volumen der Kapitalerhöhung ist kleiner als das der verkauften Aktien) dem Investor eine Widerlegung der dann angeblich bestehenden Vermutung ermöglichen, die Initiative sei von ihm ausgegangen. Hier soll der Investor lediglich darlegen müssen, dass er eine alternative Veräußerungsmöglichkeit gehabt hatte, mit der er ebenfalls den im Rahmen des Börsengangs erzielten Erlös hätte verwirklichen können. Möglicherweise könnte hier schon ein konkretes Angebot eines Dritten zum Kauf eines Aktienpakets reichen. Ob dieses nur pro forma ausgestellt war, wird man später dann kaum noch überprüfen können.

Leider äußern sich die Autoren nicht zur Anwendbarkeit dieser “Vermutungswiderlegungsmöglichkeit” im Rahmen der Telekom-III-Entscheidung. Wie der Arbeitskreis am Anfang selbst sagt, bestand schon ein liquider Markt für Telekom-Aktien. Hätte der Bund / die KfW also einwenden können, sie hätten statt des Börsengangs ihre Aktien scheibchenweise über einen längeren Zeitraum in den Markt verkaufen können? Muss sich das OLG Köln, an das der BGH zurückverwies, nun damit beschäftigen? Auf dieses alternative Vorgehen des Aktionärs hatte ich übrigens in meinem Artikel in der WM 2011 ebenfalls hingewiesen, aber nur um zu zeigen, dass mit dem Börsengang den Altaktionären eben nichts zugewendet wird. Mit der Frage, wer den Börsengang veranlasst hat, hat diese alternative Möglichkeit des Aktionärs nichts zu tun.

7. (Keine) Haftungsbegrenzung

Kommt es zum aus Sicht des Arbeitskreises “Schlimmsten” (Nachteile überwiegen Vorteile, Volumen der Altaktien übersteigt Kapitalerhöhung, und eine konkrete alternative Veräußerungsmöglichkeit des Aktionärs kann nicht festgestellt werden), dann muss man noch sagen, wie viel der veranlassende Altaktionär denn nun bezahlen muss. Auch hier will der Arbeitskreis helfen: durch die Versicherungslösung. Soweit die Gesellschaft eine Prospekthaftungsversicherung tatsächlich abschließt, die auch tatsächlich sämtliche Risiken übernimmt, und soweit der Aktionär dafür die Prämien zahlt, ist das Risiko der Prospekthaftung letztlich ausgeschlossen bzw. externalisiert. Dann wird der Aktionär durch die geleisteten Prämien in jedem Fall von einer Haftung aus § 62 AktG frei (und richtigerweise auch von einer Haftung aus §§ 311, 317 AktG). Insoweit kann ich dem Arbeitskreis noch folgen. Das gilt aber nur, wenn die Versicherung auch tatsächlich abgeschlossen wird.

Zahlt der Aktionär hingegen nur die (fiktiven) Prämien, ohne das die Gesellschaft die Versicherung abschließt, so ändert das durchaus etwas an dem Ergebnis. Im diametralen Gegensatz zur BGH-Entscheidung (Tz. 25 “nur durch eine Freistellungsvereinbarung”) steht nämlich die These des Arbeitskreises, der “Freistellungsanspruch” habe einen bestimmten Wert, der die Risikoübernahme ausgleicht und es müsse folglich ausreichen, wenn der Aktionär der Gesellschaft den Betrag dieses “Wertes” der Freistellung zahle. Diese Aussage ist erkennbar von dem Ziel getragen, dem Aktionär das Risiko der Prospekthaftung eben doch durch Zahlung eines wie auch immer berechneten Geldbetrages abzunehmen. Er soll sich “freikaufen” können.

Das widerspricht der Entscheidung des BGH und darüber kann auch nicht die Behauptung des Arbeitskreises hinwegtäuschen, der BGH habe sich nicht näher zum Inhalt einer solchen Freistellungsvereinbarung geäußert. Der BGH verlangt, soweit es um die Altaktionäre geht, eben die Freistellung selbst und nicht den “Wert einer Freistellung”.

Beides ist nicht das gleiche. Bei einer gesetzlichen Freistellungspflicht (BGH) wird das Risiko dem Aktionär auferlegt, er mag sich dagegen selbst versichern (wenn es denn eine solche Versicherung gibt). Das andere Mal (Arbeitskreis) wird der Wert einer Risikoübernahme bestimmt und dann nur ein Zahlungsanspruch festgelegt. Mit der Zahlung ist der Aktionär frei. Verwirklicht sich das Risiko und ist der Anspruch gegen die Gesellschaft aus der Prospekthaftung größer als die erhaltene Zahlung, so geht diese Entwicklung praktisch doch zulasten der Gesellschaft.

Die dahinter stehende Frage ist eine Grundsatzfrage des Kapitalgesellschaftsrechts: Darf die Gesellschaft gegen Zahlung eines angemessenen Geldbetrages dem Aktionär Risiken abnehmen, die ursprünglich diesem zugewiesen sind? Meine Antwort darauf lautet: Ja, nach § 57 AktG ist das möglich, aber der herrschende Aktionär darf die AG nicht zur Übernahme eines Risikos veranlassen, das der Vorstand selbst nicht eingegangen wäre (§ 317 AktG).

Das bedeutet zum Beispiel: Eine Sicherheitenstellung durch die Gesellschaft für Forderungen des Gesellschafters gegen Dritte ist nach § 57 AktG möglich. Die Gesellschaft darf dem Aktionär unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten — gegen angemessene Bezahlung — auf diese Weise z.B. das Delkredere-Risiko eines seiner Schuldner abnehmen, weil dem Aktionär dann nichts zugewendet wird. Bei Austauschgeschäften zwischen Aktionär und Gesellschaft ist die Risikoab- bzw. -übernahme letztlich jedem Geschäft immanent: Wer ein Haus zu Marktpreisen kauft, nimmt dem Verkäufer das Risiko eines Wertverlustes oder der Nichtvermietbarkeit oder der Insolvenz der Mieter ab und es stellt sich stets nur die Frage der richtigen Bewertung der Risiken, bzw. einfacher noch: eben des Marktpreises des ausgetauschten Gegenstands, in dem grundsätzlich sämtliche Risiken abgebildet sind. Eine kapitalerhaltungsrelevante Vermögenszuwendung an den Gesellschafter liegt in einem Geschäft zu Marktpreisen nicht.

Letztlich ist These 7 daher — auch wenn sie vorgeblich innerhalb der Urteilsgrenzen arbeitet — eine klare und berechtigte Kritik an der Entscheidung des BGH: Im Rahmen des § 57 AktG zählt nun einmal (nur) die Frage, ob ein Geschäft zwischen Gesellschaft und Aktionär wertmäßig ausgeglichen ist. Ist es das nicht, so ist nur der Unterschied auszugleichen, mögen sich auch später die durch das Geschäft übernommenen Risiken verwirklichen. Die Aussage des BGH, die Haftungsübernahme könne “nur” durch eine Freistellung ausgeglichen werden, passt nicht zu § 62 AktG, der eine schadensersatzgleiche Haftung des Aktionärs bei Zuwendung an ihn gerade nicht vorsieht (so bereits Wackerbarth, LMK 2011, 321437). Sie ist deshalb abzulehnen.

Bei einer konzernrechtlichen Betrachtung ist der These 7 hingegen scharf zu widersprechen und eine konzernrechtliche Analyse ist schon deshalb geboten, weil auch der Arbeitskreis hier unterstellt, die Maßnahme sei durch den Aktionär veranlasst. Liegt eine Veranlassung durch den Aktionär vor, dann muss er das mit der Durchführung des Geschäfts eingegangene Risiko endgültig übernehmen (also tatsächlich eine Freistellungserklärung abgeben oder gesetzlich haften, wie vom BGH zu Unrecht auch im Rahmen des § 57 AktG gefordert); ein Ausgleich durch Vorabzahlung des Wertes der Freistellung darf dann gerade nicht möglich sein.

von Ulrich Wackerbarth

Unter dem Titel “Keine Reorganisation ohne die Gesellschafter” wendet sich Madaus in der soeben erschienen ZGR 2011, 749 ff. gegen die zentralen Änderungen durch das soeben beschlossene ESUG. Dieses will bekanntlich künftig auch gegen den Willen der Gesellschafter eine Reorganisation der Schuldnergesellschaft und letztlich einen Ausschluss der Gesellschafter über einen Debt-Equity-Swap im Insolvenzplan ermöglichen.

Um die Einwände von Madaus zu verstehen, halte man sich folgenden einfachen Fall vor Augen. Die X-AG ist überschuldet und befindet sich in der Insolvenz. Sie hat einen sehr günstigen langfristigen Mietvertrag über das Grundstück für ihre Produktionsstätten abgeschlossen. Bei einer Liquidation ebenso wie bei einer übertragenden Sanierung gingen die wirtschaftlichen Vorteile dieses Mietvertrags verloren, weil er eben nur mit dem Rechtsträger besteht; ein neuer Mietvertrag verursachte jährliche Zusatzkosten von 500.000 € gegenüber dem Ist-Zustand.

De lege lata verhält es sich so: Wenn die Gesellschafter keinen Fortsetzungsbeschluss fassen, wird das Unternehmen der Gesellschaft liquidiert oder sanierend übertragen, die 500.000 € jährlich werden dann nicht realisiert, weil der Vertrag eben nur mit der X-AG besteht. Bei einer Fortführung hingegen könnte die Gesellschaft u.U. saniert werden, da die Kosten im Rahmen gehalten werden, der Vertrag mit der X-AG und der wirtschaftliche Vorteil bestehen fort. Also verlangen die Gesellschafter vom Insolvenzverwalter, an dem Sanierungsgewinn “angemessen beteiligt” zu werden, bevor sie den Beschluss fassen. Und das, obwohl unter ihrer Letztkontrolle eine Überschuldung der X-AG eingetreten ist, mit anderen Worten nur noch die Gläubiger mit ihren Forderungen in dem Unternehmen der Gesellschaft investiert sind. Ich halte das Ansinnend der Gesellschafter für eine nicht legitime Erpressung. Die Gesellschafter drohen mit der Zerschlagung, die sie eigentlich doch fürchten sollten, aber wegen der bereits eingetretenen Überschuldung nicht mehr fürchten müssen.

Madaus meint nun, das Insolvenzrecht habe allein vollstreckungsrechtlichen Charakter (aaO 752) und vollstreckungsrechtlich seien den Gläubigern die an den Rechtsträger gebundenen Rechtspositionen nicht zugewiesen, sie seien quasi “unpfändbar” (aaO 757). Und daran dürfe das ESUG auch nichts ändern. Das folge nicht nur aus den Prinzipen des Insolvenzrechts, sondern auch aus dem Verfassungsrecht; insoweit bemängelt er die unzureichende bisherige verfassungsrechtliche Diskussion.

1) Schutz des Eigentums

Immerhin gibt Madaus zunächst zu, dass allein aus Art. 14 GG ein Schutz der Gesellschafter vor den Eingriffen durch das ESUG nicht abgeleitet werden kann. Rein eigentumsrechtliche Überlegungen stünden einem zwangsweise erfolgenden debt-equity-swap nicht entgegen, weil die an den Rechtsträger gebundenen Positionen ja wirtschaftlich wertlos seien, wenn es zu einer Liquidation kommt (aaO 760 f.).

Bei seinen Erläuterungen übersieht Madaus freilich, dass aus Art. 14 GG zwar kein Schutz der Gesellschafter, wohl aber umgekehrt ein Schutz der Allgemeinheit vor den Gesellschaftern abgeleitet werden kann. Eigentum verpflichtet, Art. 14 Abs. 2 GG. Die Verweigerung des Fortführungsbeschlusses vernichtet konkret ausrechenbare wirtschaftliche Werte (siehe das Beispiel), die zwar vielleicht nach bisherigem Insolvenzrecht nicht von den Gläubigern realisiert werden können, die ihnen aber wegen der Überschuldung materiellrechtlich durchaus zustehen. Selbst wenn man mit Madaus davon ausginge, dass diese Werte als sozusagen “unpfändbar” eben nicht den Gläubigern zugewiesen seien, bleibt das Argument, dass durch die Nichtrealisierung der wirtschaftliche Wert vernichtet wird. Das aber verbietet eben Art. 14 GG.

Die Verweigerung des Fortführungsbeschlusses (ohne eigene “angemessene Beteiligung”) mag deshalb mit Madaus, aaO 759 kein Geschäft “zu Lasten Dritter” sein, wenn man unter Dritten allein die Gläubiger versteht, aber es ist ein von Art. 14 Abs. 2 GG verbotenes Geschäft zu Lasten der Allgemeinheit und es kann daher eben nicht angehen, dass die Gesellschafter diese Möglichkeit für Erpressungsversuche nutzen. Nach richtiger Auffassung musste deshalb bereits vor dem Erlass des ESUG bei verfassungskonformer Auslegung ein Anspruch der Insolvenzmasse auf Fassung des Fortführungsbeschlusses ohne irgendeine Beteiligung der bisherigen Gesellschafter bestehen. Allein die letztlich verfassungswidrige Entscheidung des Insolvenzgesetzgebers von 1994, keine Eingriffe in die Gesellschafterposition vorzusehen, stand einer entsprechenden Fortentwicklung des geltenden Rechts faktisch entgegen. Dass der Gesetzgeber sich jetzt eines Besseren besinnt, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden.

2) Schutz der Vereinigungsfreiheit

Die Ausführungen von Madaus zu Art. 9 GG liegen im Wesentlichen neben der Sache. Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistet die Vereinigungsfreiheit, weist aber eben nicht den Gesellschaftern wirtschaftliche Werte zu. Sonst wäre die de lege lata erfolgende Löschung der Gesellschaft bei Liquidation in der Insolvenz nicht mit Verfassungsrecht zu vereinbaren. Den Gesellschaftern steht es im Übrigen frei, sich sofort anschließend zu einer neuen Gesellschaft zusammenzufinden. Ihnen steht es auch frei, die Überschuldung rechtzeitig vor Antragstellung zu beseitigen, indem sie Geld nachschießen. Tun sie dies aber nicht, so haben sie die Konsequenzen zu tragen, wenn sie ihre Investition verwirtschaftet haben, und allein noch die Gläubiger ein Investment in der Gesellschaft haben. Das muss jedenfalls bei solchen Rechtsträgern gelten, die auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind. Und außerhalb der Insolvenz zweifelt niemand an, dass kompensationslose Zwangseingriffe in die Mitgliedschaft ausgeschlossen sind.

Madaus verweist darauf, dass Eingriffe in Art. 9 Abs. 1 GG (nur) durch entgegenstehendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden können (aaO 763 f.) und meint, der über Art. 14 GG erfolgende Schutz der Gläubigerforderungen stelle mangels Zuweisung der Mitgliedschaftsrechte an die Gläubiger eben keine zulässige Rechtfertigung dar (aaO 765), ja er kollidiere nicht einmal mit Art. 9 GG. Eine solche Kollision und Rechtfertigung stellt jedoch m.E. die erwähnte Gemeinwohlbindung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG dar, die den Anteilseignern eben das Beharren auf ihrer Gesellschafterposition verbietet, wenn sie selbst es zur Überschuldung haben kommen lassen.

Richtig ist es allerdings, wenn Madaus darauf verweist, dass bei Kollision zweier Verfassungsnormen praktische Konkordanz hergestellt werden muss. Deshalb hält er (aaO 765) es für verfassungsrechtlich unvertretbar, den Gesellschaftern ihre Anteilsposition zu entziehen. Richtig ist folgendes: Soweit der Antrag nur wegen Zahlungsunfähigkeit gestellt wird, ist nicht ausgeschlossen, dass nicht zugleich eine Überschuldung vorlag. In diesem Fall erhielten die Gesellschafter nach bestmöglicher Verwertung noch eine Restzahlung. Dann müssen Eingriffe in ihre Gesellschafterposition oder die “Einziehung der Anteile durch den Insolvenzverwalter” aber in der Tat ausgeschlossen sein. Insoweit ist jedoch (nur) die Kompensationsregelung in § 251 Abs. 3 InsO-E durch das ESUG angreifbar: Wenn die Gesellschafter bei Verkauf oder Liquidation des Unternehmens gem. § 199 InsO irgendetwas erhalten hätten, war ihre Investition in die Gesellschaft noch nicht verwirtschaftet, ergo kann man ihnen nicht ohne weiteres diese Anteile entziehen. Indem das ESUG in solchen Fällen nur eine Kompensation zusagt, unterstellt es aber, dass dieser Entzug auch bei 100 %iger Gläubigerbefriedigung möglich sein muss. Das kann nicht sein.

3) Schutz der unternehmerischen Freiheit

Aus seiner Einschätzung heraus, dass das ESUG nicht in die Vereinigungsfreiheit eingreifen darf, kommt Madaus gegen Ende seines Beitrags (aaO 772 ff.) noch zu einem Vorschlag eines eingeschränkten Obstruktionsverbots für die Gesellschafter. Sie könnten sich nicht dagegen wehren, dass ein Insolvenzplan eine Reorganisation dergestalt vorsehe, dass die Forderungen der Gläubiger in Genussrechte umgewandelt werden (sog. debt-mezzanine-swap). Praktisches Ergebnis: Die Gesellschaft darf mit ihren alten Eigentümern weiterwurschteln, wird aber bilanziell entschuldet und muss zukünftig aus Gewinnen vorrangig die Genussrechte bedienen. Einem solchen Plan dürften sich die Gesellschafter nicht versperren (aaO 773 f.).

Hört sich auf den ersten Blick nach einer schönen Lösung an und ich will nicht bestreiten, dass sie im Einzelfall auch praktisch in Betracht kommt. Das Problem ist nur: Was tun, wenn die Gesellschafter mit einem Liquidationsbeschluss drohen und deshalb im Ergebnis die gleiche “angemessene Beteiligung” verlangen wie nach bisheriger Rechtslage? An ihrem nach jetziger Lage bestehenden Erpressungspotential änderte das von Madaus vorgeschlagene Obstruktionsverbot dann nichts. Oder aber es wird in der InsO klargestellt, dass ein entsprechender Liquidationsbeschuss nicht in Betracht kommt. Dann haben wir aber definitiv einen Eingriff in die Vereinigungsfreiheit und das Eigentumsrecht der Gesellschafter, der weit über die bisherige Lösung des ESUG hinausgeht. Man kann keinem Unternehmer befehlen, sein Unternehmen weiterzuführen, wenn er das nicht mehr will!

von Ulrich Wackerbarth

Jooß fasst in NZG 2011, 1130ff. ein “heißes Eisen” an. “Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft” sei – entgegen der h.M. – im Prinzip zulässig. Also sollen Vorstände ihren Anstellungsvertrag nicht nur mit der AG, sondern auch mit beliebigen Dritten, vorzugsweise einer Muttergesellschaft schließen können. Und in der Praxis vereinbaren AG und Dritte dann auch noch eine Kostenerstattung, wie eine Entscheidung des Kammergerichts zeigt. Dem ist zu widersprechen.

1. Keine Nichtigkeit der Drittanstellung, aber Pflichtenkollision

Mit Jooß (aaO. 1130f.) kann zunächst die gesellschaftsinterne Organzuständigkeit nicht darüber entscheiden, ob eine Drittanstellung wirksam ist oder nicht. Denn erstens wären kompetenzielle Bedenken jedenfalls mit einer Zustimmung des Aufsichtsrats zur Drittanstellung nun einmal ausgeräumt. Und zweitens steht auch ohne eine solche Zustimmung fest, dass der Vorstand Verträge mit Dritten wirksam abschließen kann. Das folgt schon aus dem Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse, § 88 Abs. 2 AktG muss dafür entgegen Jooß nicht bemüht werden. Richtig ist aber, dass das Aktienrecht nicht Verträge des Vorstands mit Dritten verbietet.

Es geht also um die Frage, ob der Vorstand einen solchen Vertrag abschließen darf. Und auch das ist keine Kompetenzfrage, sondern eine nach den Pflichten, die aus der Bestellung zum Organ für den Vorstand folgen, in erster Linie eine solche nach der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands.

Jooß meint insoweit, dass ein Anstellungsvertrag mit einem Dritten im Zweifel keine Pflichtenkollision für den Vorstand der AG begründe (aaO 1131). Woher er diese Zweifelsregel nimmt, ist nicht ersichtlich. Der Vorstand ist der Bestellungskörperschaft organisationsrechtlich zur Treue verpflichtet, damit kollidiert selbstverständlich seine allgemeine schuldrechtliche Treuepflicht aus dem Drittanstellungsvertrag (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB), egal welche konkreten Regeln oder Pflichten dieser Vertrag enthält. Wenn die Interessen der AG und des Dritten nicht identisch sind, kann der Vorstand bei seiner Tätigkeit nur entweder der AG oder dem Dritten die Treue halten.

2. Keine Erst-Recht-Schlüsse aus der Möglichkeit von Doppelmandaten

Die Erst-Recht-Schlüsse, die Jooß gegen solche Überlegungen aus der Zulässigkeit von Doppelmandaten (siehe dazu BGH hier, Kritik an dieser Entscheidung bei Wackerbarth, Der Konzern 2010, 261, 265f.) ziehen will (aaO 1131), sind unangebracht und ihrerseits unzulässig. Bei Doppelmandaten gibt es im Ausgangspunkt zwei Anstellungsverträge und zwei Tätigkeitsbereiche der einen natürlichen Person (Doppel-Vorstand). Das können die (beiden) Aufsichtsräte nach § 88 AktG erlauben, wobei sich allerdings deutliche Zweifel an den insoweit tatsächlich praktizierten Verfahren ergeben (auch dazu Wackerbarth, aaO.). Es ist bei Doppelmandaten aber zumindest theoretisch denkbar, dass der Vorstand sich jeweils den Hut derjenigen AG aufsetzt, für die er gerade tätig wird. Und in jedem der Tätigkeitsbereiche hat sein Handeln einen eigenen Anstellungsvertrag als Grundlage. Loyalitätskonflikte sind zwar denkbar, treten aber — und das ist entscheidend — nicht zwingend bei jedem Vorstandshandeln auf (sondern vor allem bei Geschäften zwischen beiden Gesellschaften).

Bei der Drittanstellung indessen liegt es anders. Hier ist bei jedem Handeln des Vorstands zu befürchten, dass er sich eher seinem Geldgeber als der AG verpflichtet fühlt. Denn sein gesamtes Tätigwerden beruht (auch) auf der Drittanstellung. Er unterliegt einer institutionialisierten Pflichtenkollision.

Aus der Zulässigkeit von Doppelmandaten kann für die Zulässigkeit einer Drittanstellung deshalb nichts abgeleitet werden (insoweit zutreffend auch Reuter, AG 2011, 274, 276, der sein dortiges Lippenbekenntnis anschließend jedoch wieder relativiert (S. 277 f.)). Das Vorstandsmitglied darf sich bei seiner Tätigkeit für die AG nicht den Hut eines Dritten aufsetzen — wenn nicht der Dritte Alleinaktionär oder vertraglich herrschendes Unternehmen ist.

3. Keine Rechtfertigung durch Konzernrecht

Unschön wird es, wenn sich bei Jooß die Wendung findet (aaO 1131):

“Darüber hinaus nimmt das Aktienrecht auch in anderen Fällen Interessenkollisionen und sogar Einflussnahmen auf den Vorstand der AG hin, insbesondere auch im faktischen Konzern.”

Aus meiner Perspektive heißt das, man soll, wenn man schon etwas falsch macht, das dann auch gleich gründlich tun. Doch gibt es keine Gleichheit im Unrecht sondern allenfalls den Grundsatz: malae decisiones non sunt extendendae! Und ob und wie weit das Aktienrecht, insbesondere das Konzernrecht, “Interessenkollisionen” überhaupt hinnimmt, ist gerade die entscheidende Frage.

Jedenfalls bei bloß mehrheitlich beherrschten Tochter-AGen spricht alles gegen eine Drittanstellung bei der Mutter. Sie schafft — ähnlich wie die umstrittene, nach richtiger Auffassung rechtswidrige Praxis, Tochtervorstände nach dem wirtschaftlichen Erfolg der Mutter zu bezahlen (siehe hier) — Anreize, nicht im Interesse nur der AG zu handeln, sondern im Interesse allein der Mutter. “Beiß nie in die Hand, die den Scheck unterschreibt”, wird sich der Vorstand sagen. Die Zahlungsfähigkeit seiner Bestellungskörperschaft verliert für ihn dagegen an Bedeutung. Solche schuldrechtlichen (Fehl-) Anreize sind mit der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands zur AG unvereinbar.

Die Mutter ist eben nur eine von mehreren Gesellschaftern. In der 100%igen Tochter-AG mag das alles noch angehen, weil es sich bei dem “Dritten” dann um den einzigen Aktionär handelt. Gesellschafterinteresse und Gesellschaftsinteresse sind hier identisch. Bei nur mehrheitlich abhängigen Töchtern müssen die Minderheitsgesellschafter mit der Drittanstellung hingegen einverstanden sein, andernfalls ist sie unzulässig.

Soweit die Drittanstellung unzulässig ist, weil der Vorstand eine kollidierende Treuebindung eingeht, ist der Vertrag mit dem Dritten also zwar nicht unwirksam. Es handelt sich aber um einen Pflichtverstoß des Tochtervorstands. Dieser Verstoß gebietet das Verlangen nach Herausgabe der Drittvergütung und — weitergehend — die sofortige Abberufung des Vorstands, wenn der Aufsichtsrat erst im Nachhinein von einem solchen Drittvertrag erfährt.

4. Kontrollverlust des Aufsichtsrates

Auf einer zweiten Ebene geht es um die Pflichten des Aufsichtsrates. Auch für ihn gilt: er kann zwar die Drittanstellung des Vorstands genehmigen, die Frage lautet aber, ob er es auch darf. Die besseren Argumente sprechen dagegen. Der Aufsichtsrat ist in der AG das Gremium, das die Geschäftsführung des Vorstands überwachen soll. Seine Aufgabe ist Kontrolle und dazu muss er die Möglichkeit haben, nicht nur die Bestellung vorzunehmen, sondern auch die Anstellungsbedingungen des Vorstandsmitglieds im Interesse der Gesellschaft zu bestimmen. Nach Jooß aaO 1131 soll der Aufsichtsrat aber nicht einmal zwingend der Drittanstellung zustimmen müssen (ähnlich Reuter, AG 2011, 274, 281). Daraus resultieren dann ganz einfache Fragen:

- Woher weiß der Aufsichtsrat überhaupt, welcher Anstellungsvertrag genau vom Vorstand abgeschlossen ist und mit wem?

- Wie kann der Aufsichtsrat seine Pflichten nach § 87 AktG erfüllen (z.B. die nachträgliche Herabsetzung der Vergütung nach § 87 Abs. 2 S. 1 AktG), wenn er nicht einmal den Inhalt dieses Vertrages zwingend kennt?

- Was kann der Aufsichtsrat tun, wenn der Dritte dem Vorstand die ungeschmälerte Fortzahlung seiner Bezüge auch im Falle schwerwiegender Pflichtverletzungen oder unternehmerischen Versagens garantiert oder faktisch ermöglicht?

- Wird nicht die Präventivfunktion der Vorstandshaftung beseitigt, wenn der Aufsichtsrat sich nicht sicher sein kann, dass er allein und niemand anderes über die Vergütung des Vorstands und Beginn und Ende des Dienstverhältnisses bestimmt?

5. Erstattungsvereinbarung

Vollends absurd wird es, wenn die Aktiengesellschaft dem Dritten dann auch noch die Erstattung der von diesem an den Vorstand gezahlten Vergütung zusagt, wirtschaftlich die Anstellung also doch bezahlen soll. Hier wird der Kontrollverlust des Aufsichtsrates äußerst konkret.

Es ist erstens schon unklar, wer für den Abschluss einer solchen Erstattungsvereinbarung gesellschaftsintern zuständig ist. Das KG meinte im konkreten Fall (nachvollziehbar), der Aufsichtsrat sei zuständig, weil der ausgeliehene Vorstand zufällig auch beherrschender Gesellschafter des Dritten war und also auch auf der anderen Seite der Erstattungsvereinbarung stand. Jooß will dies “analog § 112″ auf alle Fälle der Drittanstellung verallgemeinern (aaO 1132).

Nur, warum eigentlich? § 112 AktG gilt nun einmal nur bei der Vertretung der AG gegenüber dem Vorstand; bei Geschäften mit Dritten, auch mit Aktionären, ist der Vorstand vertretungsberechtigt. Die gesetzliche Vertretung der AG muss klar und eindeutig sein und ihre Regeln sperren sich daher regelmäßig einer analogen Anwendung. In einer Vertretung durch den Vorstand läge andererseits ganz zweifelsfrei ein Kontrollverlust des Aufsichtsrates, weil er es dann nicht mehr in der Hand hätte, die Gesellschaft vor zu hohen Erstattungen infolge der Drittanstellung zu schützen.

Und selbst wenn man (gesetzeswortlautwidrig) den Aufsichtsrat für geschäftsführungs- und vertretungsbefugt hielte: Es kann ohne weiteres zu einem Streit mit dem Dritten über die Erstattungsvereinbarung kommen, z.B. wenn der Aufsichtsrat – wie im vom KG entschiedenen Fall – der Meinung ist, das Anstellungsverhältnis des Vorstands habe gekündigt werden müssen und die AG habe also nichts mehr zu erstatten oder könne die Vereinbarung kündigen. In diese Falle setzt sich der Aufsichtsrat nicht mehr mit dem Vorstandsmitglied über die Berechtigung seiner Abberufung und Kündigung auseinander, sondern in der Sache mit dem Dritten. Und dabei kann dann das Vorstandsmitglied auch noch als Zeuge auftreten, der dann sein eigenes kündigungsrelevantes Fehlverhalten bestreitet. Und zur Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG passt all das auch nicht.

Man sieht ganz deutlich: Spätestens mit dem Abschluss der Erstattungsvereinbarung verliert der Aufsichtsrat die Kontrolle über das Vorstandspersonal. Das stellt eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Aufsichtsrats dar, solange die Interessen des Dritten und die der AG nicht vollständig gleichlaufen (also stets, außer im Falle der 100%igen Tochter und im Vertragskonzern).

6. Kontrollverlust des Kammergerichts

Abschließend sei noch auf eine Doppelzüngigkeit im erwähnten Urteil des KG hingewiesen: Erst wird die Zuständigkeit des Aufsichtsrates damit begründet, dass der Vorstand der fraglichen AG ja auf beiden Seiten des Geschäfts stand, da er zugleich Mehrheitsgesellschafter des Dritten war, mit dem der Vertrag abgeschlossen werden sollte (vgl. Rn 12 des Urteils).

Und dann aber wird als zentrales Argument für die Unkündbarkeit des Erstattungsvertrags in Rn 25 angeführt, dass ja Partei des Vertrags nicht der Vorstand war, sondern eben der hier klagende Dritte.

Meines Erachtens nach verliert das KG hier die Kontrolle über die eigene Argumentation: Wenn man schon den Aufsichtsrat für ausnahmsweise geschäftsführungs- und vertretungsbefugt hält, um einen bestimmten Vertrag mit einem Dritten abzuschließen, weil Partei dieses Vertrages “in Wahrheit” der eigene Vorstand und nicht der Dritte ist, dann kann man nicht auf der anderen Seite die Kündigung dieses Vertrags wegen schwerer Verfehlungen des Vorstands mit der Begründung ablehnen, dass ja formal der Dritte (und nicht der Vorstand) Partei des Vertrags ist. Genau so argumentiert aber das KG.

von Ulrich Wackerbarth

Kontrolle und Corporate Governance

Die deutschen Unternehmensjuristen reden es sich immer wieder ein – und am Ende glauben sie es selbst: In der deutschen Corporate Governance steht alles zum Besten und wenn nicht, dann sind allenfalls Minderheiten und Kleinaktionäre mit dem üblen Missbrauch ihrer am besten immer weiter zu reduzierenden Rechte daran schuld. Die Rechte von institutionalisierten Mehrheiten, von Großaktionären oder allgemein: von Insidern gehen jedoch weit über die von räuberischen Kleinaktionären allenfalls erreichte Oberfläche hinaus und können sehr viel effektiver missbraucht werden. Das aber fällt niemandem auf oder ein und es kümmert sich auch niemand darum. Warum auch, denn die Aktionäre sind ja selbst schuld, wenn sie Aktien kaufen.
Diesen ökonomischen Kurzschluss unterstützend ist nun offenbar auch die Richterschar der Meinung, wir hätten schon genug Streit und wollen lieber nicht noch mehr davon und schon gar nicht vor deutschen Oberlandesgerichten. Friedhofsruhe in der Corporate Governance also. Auf welche Weise und mit welcher Intensität es Minderheitsaktionären schwer gemacht wird, in offenbar berechtigten Fällen Vorgänge einer unabhängigen Kontrolle zu unterziehen, beweist eine ganze Serie von OLG-Entscheidungen.

Einige Beispiele

OLG München, v. 8. 6. 2011 – 31 Wx 81/10

Die Muttergesellschaft (die Angaben im Sachverhalt lassen darauf schließen, dass es sich um die RWE-AG handelt) hatte ihre mehrheitlich gehaltene Enkel-AG von einer Tochtergesellschaft mit Strom beliefern lassen, und zwar – wie das OLG unterstellt – zu überteuerten Preisen. Der von einigen Aktionären gestellte Antrag auf Sonderprüfung dieser Vorgänge bei der Enkel-AG nach § 315 AktG wurde gleichwohl abgelehnt:

“Entgegen dem Beschwerdevorbringen belegt auch nicht bereits der Umstand, dass die Antragsgegnerin im Zeitraum von Januar bis Mai 2008 den Strom zu höheren monatlichen Durchschnittspreisen im Vergleich zu Wettbewerbern bezogen hat, den hinreichenden Verdacht der Zufügung eines pflichtwidrigen Nachteils. Denn ein solcher wäre nur dann gegeben, wenn der jeweilige Strombezug tatsächlich zu gegenüber dem Marktpreis überhöhten Preisen erfolgt wäre. Ein solcher Schluss lässt sich aber aus einem Vergleich von Durchschnittspreisen nicht zwingend ziehen, da diese gerade nicht auf den jeweiligen Einzelbezug abstellen.”

Es reicht also nicht, dass die Minderheit beweisen kann, dass der Großaktionär zu überhöhten Preisen seiner Gesellschaft Energie verkauft hat. Nein, die Minderheit muss nachweisen, wo es denn alternative Angebote für die Tochter zu welchen Preisen gab. Woher soll die Minderheit die notwendigen Informationen denn haben? Über eine Sonderprüfung? Ach nein, die wird ja erst durchgeführt, wenn man sie nicht mehr braucht. Wahrscheinlich wäre das dem OLG München immer noch nicht genug: Warum soll die Minderheit nicht auch einen konkreten Vertragsentwurf, der vom Drittanbieter unterzeichnet ist, ihrer Klage beilegen, damit die Sonderprüfung durchgeht?

OLG Frankfurt v. 15. 6. 2011 – 21 W 18/11

Eine Lüge ist lässlich, wenn sie erst im Nachhinein über den fraglichen Sachverhalt stattfindet. Das OLG Frankfurt meint allen Ernstes, die nachträgliche wahrheitswidrige Darstellung von Vorgängen sei kein Anlass, eine Sonderprüfung ebendieser Vorgänge einzuleiten.

“Diesbezüglich ist schon der Ansatz unzutreffend. Die mit dem Antrag begehrte gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers soll dazu dienen, Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen bei dem Vorgang zu ermitteln. Der betreffende Vorgang ist die Übernahme der D. AG durch die Antragsgegnerin. Maßgeblich ist also, ob bei dieser Transaktion Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen vorgekommen sind. Hingegen ist es ohne Aussagewert für das Vorliegen einer Unredlichkeit oder einer groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung bei dem Vorgang, ob Vorstand und Aufsichtsrat in einem späteren Anfechtungsprozess wahrheitsgemäß oder wahrheitswidrig vorgetragen haben.”

Nach § 142 Abs. 2 AktG muss es “bei dem Vorgang” zu einer Pflichtverletzung, einem Gesetzesverstoß oder Satzungsverstoß gekommen sein. Zum Vorgang gehört auch die ordnungsgemäße Berichterstattung über den Vorgang. Wenn dabei gelogen wurde, reicht das aus, um den gesamten Vorgang einer Sonderprüfung zu unterstellen. Denn es wird nicht eine konkrete Pflichtverletzung, sondern der gesamte Vorgang geprüft. Und dazu gehört zweifelsohne auch die anschließende Berichterstattung.

OLG Stuttgart v. 15.6.2010 8 W 391/08

Hier hatte die Tochter eine Unternehmensbeteiligung an die Mutter verkauft. Bei diesem konzerninternen Rechtsgeschäft stand als Tatsache fest, dass für die Unternehmensbeteiligung zwei unterschiedliche Bewertungen 405 T€ und 651 T€ in Betracht kamen (verkauft wurde dann für 450 T€). Außerdem stand fest, dass die Vorstandsmitglieder der Tochter an der Mutter im Rahmen einer Private Equity Transaktion mittelbar beteiligt worden. Für das OLG Stuttgart ist der auf der Hand liegende Zusammenhang jedoch “nicht nachvollziehbar”. Es lässt sich lieber von den Darlegungen der Wirtschaftprüfergesellschaft (deren Gebaren ja doch eigentlich im Wege der Sonderprüfung einer unabhängigen Kontrolle unterzogen werden sollte) davon überzeugen, warum 405 T€ der richtige Ausgangspreis für Verhandlungen ist und nicht der Ertragswert von 651 T€.

OLG Hamburg v. 23.12.2010 – 11 U 185/09

Hier wurde die Sonderprüfung gleich mangels Bestimmtheit des Antrags abgeschmettert. Der Kläger hatte den maßgeblichen Sachverhalt mit ca. 8 Spiegelstrichen konkretisiert, die das OLG Stück für Stück abarbeitet und aus dem Umfang der verlangten Prüfung einfach ableitet, dass die beantragte Prüfung zu umfangreich sei. Die Sonderprüfung dann eben in einem geringeren — genauer: in dem vom Gericht für richtig gehaltenen –  Umfang zuzulassen, kommt dem OLG Hamburg erst gar nicht in den Sinn. Wenn zu viel verlangt wird, dann ist der Antrag eben unbestimmt und damit gleich ganz unzulässig.

(Leitsatz 5 S. 2): “Ebenfalls unzulässig sein kann ein Sonderprüfungsantrag, der eine Reihe von einzelnen Prüfungsgegenständen benennt, die in ihrem Gesamtbild darauf hinauslaufen, die Geschäftsführung zu weiten Teilen zu überprüfen, und sich als Ausdruck eines unspezifischen Generalverdachts gegen die Verwaltung darstellen”

Ganz besonders schön sind auch die Ausführungen des OLG zur Frage, wie genau denn der Antrag zu bestimmen sei. Richtig ist der Ausgangspunkt: Je mehr Informationen der Antragsteller bereits hat, desto genauer muss er den Antrag bestimmen. Und dann aber wird dem Antragsteller, der ja über die Sonderprüfung Informationen erlangen will, genau diese Bestimmung vorgeworfen:

“Der Umstand, dass der Kläger den mit diesen Prüfungsgegenständen zum Ausdruck kommenden Generalverdacht gegen die Verwaltung im vorliegenden Verfahren punktuell konkretisiert hat (z.B. Schriftsatz vom 10.6.2009, S. 11 zur „schwimmenden Ware“, Spstr. 4; S. 13 f. zu den Rückstellungen, Spstr. 8), belegt zudem, dass er teilweise durchaus über Informationsmöglichkeiten verfügte, die ihn in die Lage versetzen, den Prüfungsauftrag genauer zu bestimmen.”

Mit anderen Worten: Wenn der Antrag nicht bestimmt genug ist, dann ist er unzulässig. Wenn der Antrag aber deshalb eben “bestimmter” gefasst wird, dann beweist das ja, dass der Antragsteller schon über genügend Informationen verfügt. Folglich ist der “bestimmtere” Antrag dann erst recht nicht ausreichend bestimmt, die Sonderprüfung ist, man ahnt es schon, unzulässig.
In seiner Entscheidungsbesprechung bemerkt Mock, EWiR 2011, 581, dass “die Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers damit überhöht werden”. Das glaube ich auch. Anders als Mock aaO. meint, benötigte der Kläger im streitigen Verfahren aber nicht einmal Tatsachen, aus denen der konkrete Verdacht einer Pflichtverletzung folgt. Denn es ging um eine Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 und die Hauptversammlung kann in diesem Fall eine Prüfung auch ohne solchen Verdacht beschließen. Der “Unbestimmtheitsweg”, den das OLG genommen hat, war also hier die einzige Möglichkeit, die Prüfung abzuschmettern.

Der Teufelskreis: Ohne Information keine Information

Auf den in diesen Entscheidungen zum Ausdruck kommenden Teufelskreis hatte ich bereits 2005 in meinem Aufsatz in “Der Konzern” 2005, S. 562, 573 hingewiesen. Es ist ganz einfach: Durch die Sonderprüfung sollen die außenstehenden Aktionäre eigentlich Informationen darüber erhalten, ob es zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist. Wenn man eine Sonderprüfung aber erst dann zulässt, wenn die Aktionäre derartige Informationen schon haben, dann schneidet man die Aktionäre im Ergebnis endgültig von der Informationsversorgung ab. Genau dies haben sich die Oberlandesrichter dieser Republik offenbar zur persönlichen Aufgabe gemacht. Investorvertrauen wird durch solche Entscheidungen nicht begünstigt.

Der Zweck der Sonderprüfung ist es u.a., Klagen gegen Manager vorzubereiten. Ich hatte vor zwei Jahren in einer Podiumsdiskussion einen Vorschlag gemacht, das Spannungsverhältnis zwischen Informationsdefizit der Aktionäre auf der einen und Geheimhaltungsinteresse der Unternehmen durch einen richterlichen Filter zu beseitigen (näher hier auf S. 24 f. des pdf-Dokuments). Unter Gelächter hat der damalige Vorsitzende des II. Senats Wulf Goette den Anwesenden verkündet, dass die Justizministerin sich bei meinem Vorschlag schon mal auf eine Überlastung der Gerichte bzw. die Schaffung neuer Kammern gefasst machen kann. Herzlichen Dank für die Bestätigung, Herr Goette: Ohne Klagen und ohne Mehrbelastung der Gerichte werden wir die Defizite bei der Durchsetzung der Managerhaftung bestimmt nicht beseitigen. Man muss sich nun schon entscheiden: Entweder will man die Klagen, dann kostet das Arbeit und die Richter müssen da durch. Oder man will die Klagen in Wahrheit nicht, weil man – Finanzkrise hin oder her – die Verantwortlichen unkontrolliert weiterwurschteln lassen will wie bisher oder weil man einfach nicht (noch) mehr Arbeit haben will. Genau das wollen offenbar die Richter der Oberlandesgerichte von Hamburg bis München bzw. wollen das andere nicht.

Von Ulrich Wackerbarth

Es gibt keinen Unsinn, der lächerlich genug ist, dass nicht mindestens ein Politiker auf die Idee kommen würde, ihn in vollem Ernst auch in die Tat umsetzen zu wollen.

Der neueste Schrei sind unterschiedliche Dividenden je nach der Haltedauer von Aktien. Vorgeschlagen von einigen Politikern der Koalition in einer Entschließung (siehe hier S. 6 Nr. 11 und diese Pressemitteilung) zum Grünbuch der EU über einen europäischen Corporate Governance Rahmen.  Der Vorschlag Nr. 11 beweist, dass unsere Politiker gleich welcher Couleur ganz offensichtlich weder  Ahnung von Corporate Governance noch davon haben, wie die Kapitalmärkte funktionieren. Das Motto des Vorschlags lautet: Wer besonders treu zum Unternehmen steht und langfristig seine Aktien hält, soll mehr vom Gewinn der Gesellschaft erhalten. Damit soll die kurzfristige und vom Gesetzgeber für kurzsichtig gehaltene Gewinnorientierung der Anleger bekämpft werden.

Was aber sollte es rechtfertigen, bei einem Gesellschafterwechsel dem neuen Gesellschafter, der 1 Jahr 50% der Anteile gehalten hat und also Anspruch auf 50% des in diesem Jahr erwirtschafteten Gewinns hat, nur 30% zu zahlen (und den anderen Aktionären entsprechend mehr)? Wer langfristig seine Aktien hält, bekommt doch schon automatisch mehr vom Gewinn, weil er — im Gegensatz zum kurzfristigen Aktionär — jedes Jahr eine Dividende erhält. Der Gewinn ist nun einmal unter der Beteiligung auch diese kurzfristigen Aktionärs erwirtschaftet worden.

Die Politiker, die diesen Geistesblitz hatten, haben ganz offensichtlich auch die Folgen ihres Vorschlags nicht bedacht. Die unterschiedliche Behandlung hätte sofort Einfluss auf den Börsenkurs der Aktie. Da unmittelbar nach dem Erwerb die Dividendenansprüche ja am geringsten sein werden, würden die Aktien unverkäuflich, die Kurse würden auf weiter Front fallen. Das wäre dann ein gelungener Schlag gegen den deutschen Kapitalmarkt und die Börsen. Der Vorschlag würde nicht dazu führen, dass die Aktionäre ihre Aktien länger halten, sondern dass noch weniger Menschen in Aktien investieren.  Die Unternehmen könnten als Reaktion auf diese offensichtlich ungerechte und sachwidrige Bevorzugung einzelner Aktionäre auch auf die Idee kommen, einfach überhaupt keine Gewinne mehr ausschütten, um ihren eigen Börsenkurs nicht zu gefährden. Das mag bei jungen aufstrebenden Unternehmen sinnvoll sein, nicht aber bei reifen Unternehmen, die die Früchte ihres Aufstiegs einfahren.

Vor allem aber kann dieser Eingriff mit rechtsstaatlichen Mitteln nicht umgehungsfest ausgestaltet werden. Was will die Bundesregierung dagegen tun, dass Aktien in der Hand von Zwischengesellschaften geparkt werden, die dann wiederum Anteile herausgeben, die kurzfristig gehalten werden können? Oder was ist mit Investmentfonds, die die Aktien langfristig halten. Sollen sie dann bei einer Ausschüttung unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, wer für wie lange in den Investmentfonds investiert hat?

Nun gut, jedes Jahr werden die Menschen in die Sommerferien mit irgendeinem unsinnigen Vorschlag entlassen, über den sie dann nachdenken können, bis er sich im Herbst wieder verflüchtigt hat. Dieses Jahr trifft es offenbar die Corporate Governance. Die Koalition hat sich im Übrigen nicht mit den wirklich wichtigen Vorschlägen und Denkanstößen des EU-Grünbuchs auseinandergesetzt (siehe Fragen 21 und 22 des Grünbuchs). Entgegen der Stellungnahme auch der Regierungskomission DCGK (hier S. 9) schlummert hier nämlich deutliches Verbesserungspotential. Aber vielleicht ist das auch besser so. Man kann schließlich immer nur eine Sache tun. Und die Koalition hat sich offenbar für Sommertheater und gegen eine vernünftige Weiterentwicklung der deutschen Blockholder Governance entschieden.

von Ulrich Wackerbarth

Wer möglichst weitgehende Widerspruchsfreiheit trotz Emersons Maxime für ein Zeichen guter Jurisprudenz hält, dem dürften die beiden Urteile des II. Senats vom 19.4.2011 nicht gefallen. Es ging um die Frage, ob Aktionäre einer vertraglich beherrschten Gesellschaft, die durch einen Squeezout während eines Geschäftsjahres aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit des Ausschlusses noch einen Anspruch auf anteilige Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG haben. Das verneint der II. Senat mit einer Begründung, die an ihrer zentralen Stelle (Tz. 12)

- ohne Argumente ist und Gegenargumente außen vor lässt,

- in Widerspruch zu früheren Entscheidungen des gleichen Senats und

- zu ständiger Rechtsprechung anderer Senate des BGH steht,

- um jeden Preis Äpfel und Birnen gleichbehandeln will,

- haarsträubende handwerkliche Fehler enthält,

- sich mit den Folgen der eigenen Auffassung nicht auseinandersetzt

- und mindestens eine zentrale Norm des BGB verkennt.

Meine Einwände gegen die beiden Urteile im Einzelnen:

1. Keine Argumente

Der BGH zieht in seiner allzu langen Entscheidung alle möglichen Zeitpunkte für die Entstehung des Einzelanspruchs in Betracht. Bei diesem Panoplie lässt er freilich den zutreffenden Zeitpunkt, nämlich den Beginn des Geschäftsjahres, für das die Ausgleichszahlung zu erfolgen hat, vollständig außen vor. Auf diese Art und Weise kann man es natürlich elegant vermeiden, sich mit den Argumenten, die für diesen Zeitpunkt geäußert werden, auseinandersetzen zu müssen. Argumente verschwinden allerdings nicht dadurch, dass man sie ignoriert.

2. Widerspruch zu früheren Entscheidungen

In einer Entscheidung des II. Senats aus 2007 heißt es in Tz. 11:

“Nach der Senatsrechtsprechung stellt die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung, die an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tritt, wirtschaftlich nichts anderes dar als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage (BGHZ 152, 29, 35); die Entgegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtziehung …”

Auf diese seine eigene (freilich unter anderem Vorsitz ergangene) Rechtsprechung beruft sich der II. Senat in den beiden neuen Urteilen (jeweils Tz. 9). Also stellt die Ausgleichzahlung auch nach Meinung des II. Senats das Äquivalent für die Überlassung der geleisteten Einlage dar. Der Aktionär hat die Einlage der Gesellschaft bis zum Squeezeout überlassen, also bestehen an der Existenz seines Anspruchs auf “Verzinsung seiner Einlage” bis zum Squeezeout überhaupt keine Zweifel.

3. Widerspruch zu Entscheidungen anderer Senate des BGH

Die Auffassung des II. Senats widerspricht namentlich ständiger Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte zur der durchaus vergleichbaren Frage, wann Ansprüche auf Mietzinsen entstehen (und damit zum Vermögen des Vermieters gehören und ihm bereicherungsrechtlich “gebühren”), nämlich mit dem Beginn (!) des Abrechnungszeitraums, bei Jahrespacht also z.B. mit Jahresbeginn; vgl. dazu u.a. BGH v. 5.12.2007 – XII ZR 183/05 (Tz. 34 ff.) und OLG Nürnberg v. 19.11.2008 – 12 U 101/08 mit Nachweisen. Eine Anrufung des Großen Senats zieht der II. Senat aber selbstverständlich nicht in Erwägung.

4. Äpfel und Birnen

Der II. Senat beruft sich in Tz. 12 darauf, dass Ausgleichszahlung und Dividende möglichst weitgehend gleich zu behandeln seien. Zweifelsohne entsteht zwar ein Anspruch auf eine Dividende als Gläubigerrecht erst mit dem Gewinnverwendungsbeschluss, der in der auf das Geschäftsjahr folgenden ordentlichen Hauptversammlung gefasst wird. Für eine Gleichbehandlung des festen Ausgleichs mit einer Dividende besteht indessen kein Grund: Ausgleichsansprüche sind anders als Dividenden gerade nicht vom erzielten Gewinn des beherrschten Unternehmens oder dem Gewinnverwendungsbeschluss abhängig. Sie müssen so oder so bezahlt werden. Anspruchsgegner ist nicht die Gesellschaft, sondern der andere Vertragsteil. Auf derartige Gegenargumente geht der II. Senat aber erst gar nicht ein.

5. Handwerkliche Fehler

Die Entscheidung enthält leider auch handwerkliche Fehler: Für seine Auffassung zitiert der BGH allein in der entscheidenden Tz. 12 (den Rest habe ich nicht untersucht) eine erhebliche Zahl von Rechtsprechung und Literaturstimmen, u.a. auch Gegenauffassungen. Die Zitate sind überwiegend (!) Fehlzitate.

Koppensteiner z.B. redet an der vom Senat angegebenen Stelle nur davon wann die Ansprüche “dem Grunde nach” entstehen (mit Wirksamkeit des Unternehmensvertrags) und wann sie fällig werden. Mit der Entstehung der Einzelansprüche auf Ausgleich beschäftigt er sich überhaupt nicht. Wenn überhaupt, kann man der Stellungnahme Koppensteiners die Aussage entnehmen, bei den Einzelansprüchen handele es sich um betagte Ansprüche.

Auch Paulsen befasst sich aaO. allein mit der Fälligkeit, in Rn. 102 spricht er wie Koppensteiner davon, dass der Anspruch mit Wirksamkeit des Unternehmensvertrags entstehe. Hüffer äußert sich zur Entstehung überhaupt nicht, aaO. vielmehr ebenfalls nur zur Fälligkeit. Gleiches gilt für die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf, OLG München. Das OLG Köln äußert sich nur unjuristisch dazu, dass es keinen Grund sehe, den Aktionären einen Anspruch “zuzubilligen”, mit der juristischen Frage nach der Entstehung des Anspruchs beschäftigt sich das OLG Köln hingegen in keiner Weise.

Auch die Gegenansichten werden teils falsch zitiert: Meilicke etwa beschäftigt sich aaO. ebenfalls nur mit der Fälligkeit, zur Entstehung des Anspruchs trägt er dagegen in Rn. 6b seiner Kommentierung vor, dass der Anspruch auf Ausgleichszahlung pro rata temporis entstehe (wie auch von mir vertreten, aber vom II. Senat eben nicht einmal in Erwägung gezogen). Auch Hirte/Hasselbach beschäftigen sich aaO. nur mit der Fälligkeit. Auch ihnen zufolge entsteht der Anspruch pro rata temporis, das findet man indessen  in Rn. 51 ihrer Kommentierung. Aus allem ergibt sich folgende Frage: Kennt der II. Senat eigentlich den Unterschied zwischen Anspruchsenstehung und -fälligkeit? Nach der Lektüre des Urteils bin ich mir nicht ganz sicher.

6. Die Umdrehung von Auslegungsregeln

Welche juristische Qualität die von den Zitaten noch übrigbleibenden Auffassungen haben, davon sollte sich jeder selbst ein Bild verschaffen, indem er sie liest. Da wird Erstaunliches behauptet, z.B. dass in § 271 BGB die Auslegungsregel stehe, Ansprüche entstünden im Zweifel bei Fälligkeit (Tebben, AG 2003, 600, 601). Ich dachte immer, es verhalte sich gerade andersherum! Der II. Senat übernimmt die Ausführungen zwar nicht in sein Urteil, zitiert aber Tebben als zustimmende Auffassung. Welchen Schluss man daraus zu ziehen hat, überlasse ich dem Leser.

7. Die Folgen

Wie inkonsistent die Entscheidung ist, merkt man sofort, wenn man sich die Möglichkeit vor Augen führt, dass ein Unternehmensvertrag auf ein Jahr befristet abgeschlossen wird und zum Zeitpunkt der auf das Geschäftsjahr folgenden Hauptversammlung also bereits beendet ist. Im Zeitpunkt der vom BGH für maßgeblich erklärten Hauptversammlung gibt es keinen Unternehmensvertrag, also auch keine außenstehenden Aktionäre und folglich kann auch kein Ausgleichsanspruch mehr entstehen. Selbst wenn man annähme, dass im Unterschied zur hier gegebenen Fallgestaltung ja der Aktionär immerhin noch Aktionär ist, so wäre aber jedenfalls bei einem nach Vertragsende erfolgtem Verkauf der ausgleichsberechtigten Aktien weder der ehemalige (mangels Aktionärseigenschaft) noch der jetzige Aktionär (der ja erst nach Vertragsende die Aktien erworben hat) ausgleichsberechtigt. Denn der BGH geht davon aus, dass der Ausgleichsanspruch — wie der Abfindungsanspruch — nicht an der Aktie haftet, sondern in der Person des außenstehenden Aktionärs originär entsteht.

Wie man hört, soll gegen diese Entscheidung Verfassungsbeschwerde eingelegt werden. Die Hoffnung stirbt zuletzt!

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von Ulrich Wackerbarth

Maier bespricht in der aktuellen NZI 2011, 305 ff. “Die praktische Wirksamkeit des Schemes of Arrangement in Bezug auf englischrechtliche Finanzierungen”, neben dem Beitrag von Mayer-Löwy/Fritz, ZInsO 2011, 662 ff. wohl eine Reaktion u.a. auf den Beitrag von Lambrecht, ZInsO 2011, 124 ff. “Das Scheme of Arrangement zur Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes”.

1. Der Meinungsstreit

Der englische Zwangsvergleich unter Aufsicht des High Court of Justice ist eine aktuell sehr beliebte Möglichkeit einer stillen Sanierung von deutschen Unternehmen in der Krise nach englischem Recht. Er wurde erfolgreich etwa im Fall TeleColumbus eingesetzt. Soweit eine sufficient connection des Unternehmens zu England vorliegt, finden die Regeln über das Scheme of Arrangement (ss. 895 ff. Companies Act 2006) auch dann Anwendung, wenn das COMI (Center of Main Interest, entspricht ungefähr dem Sitz) des Unternehmens nicht in England liegt, es sich also z.B. um ein deutsches Unternehmen handelt. Dann kann mit Mehrheitsabstimmung (einfache Kopfmehrheit und 75% der Forderungssumme) ein (teilweiser) Rechtsverzicht auch gegen den Willen einzelner Gläubiger beschlossen werden. Diese Einzelnen müssen aber vorher umfassend unterrichtet werden, vgl. s. 897 CA 2006.

Lambrecht hatte nun in seinem Beitrag dargelegt, dass und warum diese Information möglicherweise einen Gläubigerantrag nach deutschem Recht (§ 14 InsO) rechtfertigen und zugleich praktisch ermöglichen könnte, da mit ihr das Vorliegen von Eröffnungsgründen nachgewiesen werden könnte. Denn warum sollten Gläubiger auf Forderungen verzichten müssen, wenn das Unternehmen weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist? Durch den Gläubigerantrag könnte das SoA im Ergebnis verhindert werden.

Maier sieht die Auffassung von Lambrecht offensichtlich als Versuch, sog. Akkordstörern die Behinderung sinnvoller Sanierungsversuche zu erleichtern. Solche Versuche seien aber zum Scheitern verurteilt und ein SoA müsse in Deutschland anerkannt werden. In die gleiche Kerbe schlagen auch Mayer/Löwy/Fritz im o.a. Beitrag. Die Vorlage eines SoA sei nicht geeignet, irgendwelche Schlüsse auf die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung eines Unternehmens zuzulassen.

2. Nach räuberischen Aktionären nun räuberische Gläubiger?

Was wohl wirklich hinter diesem Streit steht? Geht es tatsächlich um das Problem räuberischer Gläubiger, die ähnlich wie räuberische Aktionäre nicht einsehen wollen, dass der Teilverzicht auf ihre Forderung das Beste für alle ist, und die nun ihr Erpressungspotential nutzen wollen, um sich ihre Forderungen teuer abkaufen zu lassen? Oder geht es um einen Kampf der Insolvenzverwalter, die lieber ein deutsches Insolvenzverfahren wollen, gegen die Beraterbranche, die mit dem SoA auch in England gutes Geld verdienen kann? Denkbar ist auch, dass sich ein deutsches Unternehmen durch forum shopping unangenehmer Gläubiger entledigen will. So wie es wohl Akkordstörer gibt, wird es auch mißbräuchliche Schemes geben, mit denen man Vermögen umverteilen will. Hoffentlich gerät vor diesen vielfältigen Interessen nicht das zentrale Ziel aus dem Blick, nämlich ein sanierungsbedürftiges Unternehmen wieder flott zu machen!

Nicht vergessen werden sollten aber auch die Vorteile einer solchen Sanierung: Die bedeutenden Hindernisse für die rechtzeitige Durchführung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland sind nach Auffassung vieler die Furcht des Unternehmers vor dem Makel der Insolvenz (zur Stigmatisierung der Insolvenz siehe meinen Beitrag hier unter 4.), dem damit einhergehenden Verlust der Kontrolle und die Ungewissheit über die Person des Insolvenzverwalters. All diese Nachteile werden durch eine vorinsolvenzliche Sanierung nach englischem Recht natürlich vermieden.

3. Unterschiede im englischen und deutschen Sanierungsrecht

Im Rahmen der aktuellen Diskussion um eine Insolvenzrechtsreform (ESUG) ist umstritten, ob man auch in Deutschland wieder ein vorinsolvenzliches Vergleichsverfahren einführen soll und wie dieses aussehen soll (vgl. dazu etwa die Beiträge von Jacoby, Westpfahl und den Diskussionsbericht von Schall in ZGR 2010, Heft 2-3). Dass es bereits de lege lata einen freiwilligen vorinsolvenzlichen Sanierungsvergleich geben kann, ist hingegen unstreitig. Vor der Insolvenz können aber nach deutschem Verständnis nicht gegen den Willen Einzelner Zwangsverzichte einfach mit (qualifizierter) Mehrheit festgelegt werden. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt das Einstimmigkeitsprinzip, und wer nicht einverstanden ist, ist deshalb noch lange kein Akkordstörer. Und wenn ein solcher Zwangsverzicht nach englischem Recht so einfach und in Deutschland ohne weiteres anzuerkennen wäre, so stellte sich nachdrücklich die Frage, wo die Gesetze gemacht werden, nach denen deutsche Unternehmen (und ihre Gläubiger) zu leben haben — im deutschen Bundestag oder im Palace of Westminster?

Andererseits endet das englische Verfahren immerhin mit einer gerichtlichen Entscheidung innerhalb der EU und ist damit jedenfalls mehr als ein bloßer Vertrag. Wenn man der englischen Entscheidung Wirkungen auch im Inland beimessen will (aktuell dazu unterschiedliche Auffassungen von LG Rottweil und OLG Celle, Revision anhängig beim BGH), dann sollte Gläubigern eines Unternehmens mit Sitz in Deutschland gegen ihren Willen immerhin nichts genommen werden dürfen, was sie nach deutschem Insolvenzrecht hätten verlangen können.

Insofern müssten mindestens zwei Probleme gelöst werden. Erstens ist die Einteilung der Gläubiger im deutschen Recht des Insolvenzplanverfahrens anders geregelt als nach englischem Recht. Im Companies Act 2006 ist die Gruppierung der Gläubiger nicht streng festgelegt sondern unterliegt nur der richterlichen Aufsicht auf ihre Sachgemäßheit. Im deutschen Insolvenzrecht dagegen schreibt insbesondere § 222 InsO eine bestimmte Gruppenbildung vor. Und zweitens gibt es einen Minderheitenschutz nach § 251 InsO, wonach ein Gläubiger dem Plan widersprechen kann, wenn er durch den Plan schlechter gestellt wird als er ohne ihn stünde.

4. Schutz vor ausländischen Eingriffsnormen

Bei den ss. 895 ff. Companies Act 2006 handelt es sich aus Sicht des internationalen Privatrechts um sogenannte Eingriffsnormen, deren Anwendung in Deutschland allenfalls in Ausnahmefällen anerkannt werden kann, nämlich dann, wenn ein sog. Wertegleichklang (shared values approach) vorliegt. Ein solcher Wertegleichklang zwischen deutschem und englischem Recht endet aber jedenfalls dort, wo das Recht des deutschen Insolvenzplans einen weitergehenden Schutz der Gläubiger vorsieht. Und das tut es eben in den §§ 217 ff. InsO. Zwar sind diese Vorschriften vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht unmittelbar anwendbar. Aber das bedeutet richtigerweise nur, dass sie vor der Verfahrenseröffnung die Gläubiger einer deutschen Gesellschaft erst recht vor Zwangseingriffen nach ausländischem Recht schützen müssen.

Dass der Gesetzgeber durch die InsO einen gerichtlichen Vergleich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stets positiv ausschließen wollte, kann man hingegen wohl kaum unterstellen. Zwar sieht deutsches Recht ein solches Verfahren nicht (mehr) vor, erkennt aber andererseits ausländische Verfahren nach § 343 InsO jedenfalls in Grenzen an. Es kommt also auf die Qualifikation des SoA an.

Das zentrale Argument des OLG Celle gegen die Einordnung des SoA als Insolvenzverfahren iSd § 343 InsO erscheint insoweit unberechtigt. Wenn das SoA keinen insolventen Schuldner zum Gegenstand hätte, dann bräuchte man es schließlich nicht. Insoweit stimme ich Lambrecht zu, der aaO. nachgewiesen hat, dass der Versuch eines SoA letztlich das Vorliegen von Insolvenzgründen nach deutschem Recht beweist. Im englischen Recht wird ein Insolvenzgrund dagegen nicht geprüft — das SoA setzt aber auch keine Solvenz des Schuldners voraus. Die OLG-Celle-Entscheidung unterliegt offenbar einem Fehlschluss aus der bloßen Bezeichnung “solvent scheme of arrangement”.

Das heißt im Ergebnis: die englische Entscheidung mag man mit dem LG Rottweil als ausländisches Insolvenzverfahren nach § 343 InsO anerkennen, das erzielte Ergebnis sollte man indessen nicht nur pauschal am deutschen ordre public messen, wie dies Maier, aaO. 306 befürwortet. Vielmehr sollte die Entscheidung nur insoweit anerkannt werden, als sie den materiellen Bestimmungen zum Schutz der Gläubiger in den §§ 217 ff. InsO nicht widerspricht.

Mit einer derart beschränkten Anerkennung könnte man noch immer die Vorteile des SoA nutzen, und zugleich Missbrauchsmöglichkeiten vermeiden oder jedenfalls einschränken. Bis zur Abstimmung über das SoA müsste die Entscheidung über einen eventuellen Gläubigerantrag in Deutschland nach § 14 InsO dann freilich zurückgestellt werden.

von Ulrich Wackerbarth

Manchmal kommt es drauf an, ein verbleibendes Unbehagen nach einer höchstrichterlichen Entscheidung in eine konkrete juristische Argumentation zu fassen. Grunewald ist in ihrer Erörterung der Entscheidung des VI. Senats des BGH v. 18.1.2011 (EWiR 2011, 237) leider bei dem erwähnten Unbehagen stehen geblieben. Hier soll der Fehler in der Entscheidung konkretisiert werden.

Sachverhalt

Der Sachverhalt ist (vereinfacht) schnell erzählt: Der Geschäftsführer einer Grundstücksverkäuferin täuscht dem Käufer bei Vertragsschluss im Jahre 1998, also noch vor der Schuldrechtsreform, arglistig vor, dass das Flachdach kürzlich erneuert war. Die Verkäuferin war insolvent, bei ihr also nichts mehr zu holen. Der Kaufpreis betrug 740 TDM, die erforderliche Dachsanierung kostete (nach den Ermittlungen der Erstinstanz) 110 TDM. Mehr Informationen standen dem VI. Senat letztlich nicht zur Verfügung.

Der beklagte Geschäftsführer, den der Käufer aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB in Anspruch nehmen wollte, hatte erstinstanzlich behauptet, das Grundstück sei auch im mangelhaften Zustand den Kaufpreis (740 TDM) noch wert gewesen. Das hatte das LG Wuppertal als richtig unterstellt und aber einen Wert des mangelfreien Grundstücks von grob 850 TDM angenommen. Anschließend hatte es einen kaufrechtliche Minderungsbetrag ausgerechnet (X/740 = 740/850) und war so auf einen “richtigen” Kaufpreis von 645 TDM und weiter auf einen Schaden des Käufers von (740 – 645 =) 95 TDM gekommen.

Kausalitätserwägungen

Der VI. Senat nun legt dar, dass dem Käufer gegen den Geschäftsführer als täuschenden Nichtverkäufer keine kaufrechtlichen Ansprüche zustehen können. Sein Schaden sei allein durch eine Betrachtung der Kausalität der Pflichtverletzung zu ermitteln. Wie hätte der Käufer aber ohne die Täuschung gestanden? Hätte er also, wenn ihm der Geschäftsführer die Wahrheit gesagt hätte

- vom Kauf abgesehen oder

- einen günstigeren Kaufpreis durchsetzen können?

Der BGH meint (in Tz. 12), es sei nichts dafür vorgetragen, dass der Vertrag bei wahrheitsgemäßer Aufklärung zu einem günstigeren Preis zustandegekommen wäre. Auch dafür, dass der Käufer vom Vertrag abgesehen hätte und ihm ein anderer gewinnbringender Vertrag infolge der Täuschung entgangen ist, sei nichts ersichtlich. Ihm die Kosten der Mängelbeseitigung zu ersetzen, würde bedeuten ihm das positive Interesse (Erfüllungsschaden) zu ersetzen, worauf er nach § 823 BGB keinen Anspruch habe, da dieser nur das Erhaltungsinteresse (Integritätsinteresse) schütze. Auch auf die vom LG berechnete Minderung könne er sich im Verhältnis zum Geschäftsführer nicht berufen. Im Ergebnis gibt er dem getäuschten Käufer überhaupt nichts, weist die Revision zurück und die Klage damit endgültig ab.

Grunewald meint in ihrer Anmerkung, es sei nie wirklich klar, was ohne die Täuschung geschehen wäre. Damit habe man ein Beweisproblem, das der BGH wohl so lösen wolle, dass der Kläger ohne größere Darlegungen jedenfalls Befreiung von dem Vertrag verlangen könne. Immerhin sei es das wahrscheinlichste, dass ohne die Täuschung kein Vertrag geschlossen wäre – “und irgendetwas möchte man ja schließlich dem Käufer auf jedem Fall geben”.

In der Tat widerspricht es dem Rechtsgefühl, den getäuschten Käufer hier leer ausgehen zu lassen. Analysiert man die Entscheidung des BGH genauer, so findet man den Fehler in Tz. 12 der Entscheidung. Bis dahin ist an der Entscheidung nicht viel auszusetzen, zumal sie eine frühere Fehlentwicklung in der Rechtsprechung korrigiert, die dem Käufer in bestimmten Fällen aus § 823 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse geben wollte. Denn sicher schützt das Deliktsrecht und insbesondere § 823 Abs. 2 BGB nicht — gegenüber dem Geschäftsführer als Dritten — die Erwartungen des Käufers aus dem Vertrag mit der Verkäuferin. Der Dritte wird durch seine Täuschung nicht zum Verkäufer (Tiedtke, DB 1998, 718, vgl. auch Rust, NJW 1999, 339). Aber sehr wohl war die Täuschung des Dritten kausal für den Kaufvertrag in seiner konkreten Ausgestaltung.

Die Frage, was der Käufer gemacht hätte, wenn der beklagte Geschäftsführer nicht getäuscht hätte, ist also falsch gestellt. Zu prüfen ist zwar nach der Differenzhypothese gem. § 249 Abs. 1 BGB, wie sich das Vermögen des Geschädigten ohne die Täuschung entwickelt hätte. Dabei darf man jedoch weder unterstellen, er hätte dann den Kaufpreis entsprechend drücken können, noch, er hätte vom Vertrag einfach Abstand genommen und sein Geld nicht anderweitig gewinnbringend investiert. Letztlich kann man überhaupt nicht sicher sagen, was konkret der Käufer und der Verkäufer ohne die Täuschung getan hätten. Die hypothetischen Überlegungen führen nicht weiter und man benötigt sie letztlich auch nicht. Denn jedenfalls war die Täuschung des Dritten für den tatsächlich so abgeschlossenen Vertrag kausal und dieser so abgeschlossene Vertrag mindert das Vermögen des Käufers genau dann, wenn der objektive Wert der tatsächlich erhaltenen Leistung unter dem Kaufpreis liegt. Gibt es einen solchen Differenzbetrag, dann war die Täuschung dafür auch kausal und der Schaden ist zu ersetzen.

Subjektive Aquivalenz und Darlegungs- und Beweislast für den Schaden

Es geht also allein um die Frage, wer welche Werte vorzutragen und zu beweisen hat und wie bei einem non liquet zu entscheiden ist. Können keine weiteren Feststellungen getroffen werden, so ist im Grundsatz auf das subjektive Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aus dem Kaufvertrag abzustellen. Wenn man keine weiteren Informationen über den Wert des Kaufgegenstandes besitzt, dann ist er eben seinen Kaufpreis wert. Ohne Vortrag und Nachweis anderer Werte hat man also davon auszugehen, dass das Grundstück (und zwar im – vereinbarten – mangelfreiem Zustand) den Kaufpreis, also 740 TDM wert war (subjektive Äquivalenz). Im konkreten Fall hätte also bereits die Erstinstanz davon ausgehen müssen, dass das mangelfreie (!) Grundstück 740 TDM wert war. Will der Käufer Schadensersatz, so muss er darlegen und ggf. beweisen, dass der Wert des mangelhaften Grundstücks geringer als der Kaufpreis ist.

Der Käufer hatte hier zwar nur die Mängelbeseitigungskosten dargelegt und unter Beweis gestellt. Das LG hatte von seinem Ausgangspunkt her konsequent auch den entsprechenden Beweis erhoben. Ausgehend von der subjektiven Äquivalenz musste der getäuschte Käufer aber letztlich auch nicht mehr dartun als die Mangelbeseitigungskosten. Denn vor dem Hintergrund, dass sich das Äquivalenzverhältnis auf den Wert des als neu bedacht verkauften Grundstücks bezieht, behauptet der Kläger mit der Darlegung von Mangelbeseitigungskosten schlüssig, dass der Wert des Grundstücks im mangelhaften Zustand um den Betrag der notwendigen Mangelbeseitigungskosten unter dem Kaufpreis liegt. Damit hat er in ausreichender Weise sein Erhaltungsinteresse dargetan. Er hat schlüssig behauptet, sein Vermögen habe sich dadurch vermindert, dass er infolge der Täuschung tatsächlich 740 TDM für ein Grundstück bezahlt habe, dass in Wahrheit nur 630 TDM wert war. Wenn das Gericht diese Darlegung der Mängelbeseitigungskosten hingegen für nicht ausreichend hält, hätte es dem Käufer zumindest einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen. Da es ja nur um die Höhe des Schadens geht, die ggf. sogar gem. § 287 ZPO zu schätzen ist, und da die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs ansonsten zu bejahen waren, hätte das die Klage keinesfalls einfach als unschlüssig abweisen dürfen.

Hiergegen hatte der beklagte Geschäftsführer nun eingewendet, das Grundstück habe auch im mangelhaften Zustand noch einen Wert gehabt, der dem Kaufpreis entsprach. Dies hätte die erste Instanz nun nicht einfach dahingestellt sein lassen dürfen. Wenn der Käufer infolge der Täuschung tatsächlich eben einfach 740 TDM Bargeld in einen Sachwert (Grundstück) von gleicher Höhe eingetauscht hat, dann ist ihm aus der Täuschung gerade kein Vermögensschaden entstanden und die Klage unbegründet. Die Hilfserwägung des LG Wuppertal, selbst bei einem derartigen Wert des mangelhaften Grundstücks sei aber ein mangelfreies jedenfalls 850 TDM wert und der Schaden liege dann im zuviel gezahlten Kaufpreis, was wiederum aus dem Verhältnis zwischen vertraglich geschuldeter und tatsächlich bewirkter Leistung resultiere, war mit dem BGH abzulehnen. Minderungsrechte bestanden nur im Verhältnis zum Verkäufer. Dieser Rechtsfehler der Erstinstanz hätte aber nun selbstverständlich nicht dazu führen dürfen, die Klage endgültig abzuweisen. Vielmehr hätte der BGH zur Klärung des tatsächlichen Wertes des Grundstücks zurückverweisen müssen.

Die schadensrechtliche Scheuklappe des BGH

Vom beklagten Geschäftsführer kann und muss der Käufer nicht Rückabwicklung des Vertrags verlangen, wie der BGH in Tz. 11 jedoch unzutreffend erwägt. Zu einer solchen Leistung wäre der Beklagte schon deshalb nicht in der Lage, weil er nicht Vertragspartner des Käufers geworden war. An den Beziehungen zwischen Käufer und Verkäufer hätte der Beklagte als Dritter nichts ändern können. Allenfalls hätte er dem Käufer das Grundstück abnehmen können. Der geltend gemachte Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB ist jedoch gerichtet auf Schadensersatz in Geld, da die Rechtsverletzung selbst, die arglistige Täuschung, nicht in natura rückgängig gemacht werden kann (der Käufer ist ja schon aufgeklärt). Beim Geschädigten sind durch die Täuschungshandlung auch keine dinglichen Rechte verletzt, sondern es wurde allein ein Vermögensschaden bewirkt, der durch Zahlung von Geld beseitigt werden kann. Insbesondere hätte der Käufer dem Täuschenden als Nichtverkäufer niemals das Grundstück Zug-um-Zug gegen die Leistung von Schadensersatz anbieten müssen, ob er ihn schadensrechtlich zur Übernahme des Grundstücks hätte zwingen können, ist eine andere (problematische) Frage. Handwerklich schräg sind auch die Ansprüche, von denen der VI. Senat in Tz. 11 spricht, i.e. ein “Anspruch” auf Rückabwicklung bzw. auf das Erfüllungsinteresse. Hier geht es nicht um “Ansprüche” sondern allein um die Darlegung eines Schadens.

Unvollständig und im Ergebnis falsch sind insbesondere jedoch die Überlegungen des BGH in Tz. 12. Dort hat der BGH eine schadensrechtliche Kausalitätsscheuklappe auf, die ihn hindert, den Sachverhalt mit der nötigen Distanz zu betrachten. Richtig sagt er dort (1), dass der Kläger nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt hatte, er hätte einen anderen Kaufpreis durchsetzen können, wenn er die Täuschung gekannt hätte. Richtig ist auch (2), dass das LG nicht einfach den Wertunterschied zwischen mangelfreier und mangelhafter Sache bzw. den Minderungsbetrag als Schaden zugrundelegen durfte. Denn der Beklagte war eben nicht der Verkäufer. Aber leider fehlt in dieser Teilzahl des Urteils ein “Drittens”. Denn ausgehend von der subjektiven Äquivalenz des abgeschlossenen Vertrags hatte der Käufer schlüssig vorgetragen, dass die erhaltene Gegenleistung weniger wert war als er dafür bezahlt hatte. In dieser Differenz liegt sein Vermögensschaden, den der beklagte Geschäftsführer hätte ersetzen müssen.

Sachverständigengutachten

Spannend ist noch die Frage, was geschehen wäre, wenn auf einen Beweisantrag des beklagten Geschäftsführers hin ein Sachverständiger den Grundstückswert im mangelhaften Zustand mit einer Spanne beschrieben hätte, die den Kaufpreis eingeschlossen hätte (Beispiel: er ermittelt einen Grundstückswert des mangelhaften Grundstücks von 720 – 860 TDM). M.E. geht das non liquet in einem solchen Fall in erster Linie zu Lasten des Beklagten: er hat dann eben nicht darlegen können, dass der Wert des mangelhaften Grundstücks dem Kaufpreis entspricht. Aufgrund der Beweislast ist nicht etwa ein Mittelwert zugrundezulegen, sondern es ist von 720 TDM und damit einem Schaden des Käufers infolge der Täuschung von 20 TDM auszugehen. Insoweit hätte ein entsprechendes Gutachten dann aber auch die schlüssige Behauptung des Klägers erledigt, der Wert des mangelhaften Grundstücks liege um 110 TDM unter dem Kaufpreis. Daran sollte sich im Übrigen nichts ändern, wenn ein derartiges Sachverständigengutachten bei deliktischer Schädigung auf Antrag des Geschädigten eingeholt wird. Der Schädiger trägt grundsätzlich das Prognoserisiko. Die Ungenauigkeit eines Sachverständigengutachtens spiegelt letztlich nur derartige Prognoserisiken wider, wenn nur eine Preisspanne angegeben werden kann. All dies funktioniert natürlich nur, wenn der BGH seine Fehlentscheidung vom 18.1.2011 irgendwann korrigiert.