Corporate BLawG

Faires Gesellschaftsrecht, Corporate Governance und die Volksabstimmung in der Türkei

16. März 2017

von Ulrich Wackerbarth

 

In genau einem Monat, am 16.4.2017, wird in der Türkei über 18 Vorschläge zur Änderung der Verfassung der Republik Türkei abgestimmt. Was hat das türkische Referendum mit (privatem) Gesellschaftsrecht zu tun? Viel! Zwar nicht unbedingt mit irgendeinem nationalen geschriebenen Gesellschaftsrecht, wohl aber mit Prinzipien eines fairen Gesellschaftsrechts und mit den Besonderheiten der Corporate Governance von Publikumsgesellschaften. Zunächst ist an das Grundprinzip einer Publikumsgesellschaft zu erinnern, nämlich die Herrschaft der Mehrheit. Die Mehrheit bestimmt, welche konkreten Maßnahmen zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes ergriffen werden müssen und die Minderheit muss sich beugen. In erster Linie kommt dieses Prinzip darin zum Ausdruck, dass sich die Mehrheit „ihren“ Geschäftsleiter aussucht, so wie die Mehrheit der Türken Recep Tayyip Erdoğan zum Präsidenten gewählt haben.

Dieses Mehrheitsprinzip wird aber ergänzt und begrenzt durch weitere Prinzipien und Regeln. Zum einen gehört dazu ein Vetorecht der Minderheit bei einem Interessenkonflikt der Mehrheit. Versucht die Mehrheit, sich mehr als den ihr zustehenden Anteil aus der Gesellschaftskasse zu nehmen, dann hat die Minderheit das Recht, „Hayir“ dazu zu sagen und die Mehrheit darf insoweit nicht mit abstimmen. Dieses zweite Prinzip ist weniger bekannt als das erste und wird im Gegensatz zu diesem auch nicht überall konsequent beachtet, auch nicht in ansonsten leidlich funktionierenden Rechtsstaaten wie etwa Deutschland. Das zugrundeliegende Problem tritt freilich vor allem dann auf, wenn die Mehrheit institutionalisiert ist, wie etwas das herrschende Unternehmen in einem Konzern.

In Publikumsgesellschaften ohne einen solchen herrschenden Gesellschafter – also vor allem wenn wie in einer Demokratie nicht nach Kapitalanteilen, sondern nach Köpfen abgestimmt wird — ist das zentrale Problem ein anderes. Hier geht es darum, dass der einmal gewählte Geschäftsleiter sich verselbständigt und nicht mehr im Interesse der Gesellschafter, sondern im eigenen Interesse handelt. Dieses Problem des quasi-autonomen Vorstands ist beschrieben schon von Wiedemann (GesR I, 1980, S. 352) und exemplifiziert an der Holzmüller-Entscheidung des BGH. Dafür, dass Erdoğan genau dieser quasi-autonome Vorstand der Türkei geworden ist und seine Macht weiter stärken will, gibt es eine Reihe von Indizien (siehe hier, hier, hier,  und hier). Gegen die Verselbständigung des Vorstands zu kämpfen, ist schwierig. Das zeigt bereits die Tatsache, dass das us-amerikanische Gesellschaftsrecht in der Kontrolle der Geschäftsleiter seine zentrale (ungelöste) Aufgabe sieht (vgl. dazu Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 704 ff., pessimistisch Wiedemann, aaO). In Betracht kommt jedoch u.a., in bestimmten Fällen die Zuständigkeit der Hauptversammlung zu stärken. Im Falle der Türkei geschieht das durch die Volksabstimmung am 16.4.2017.

Und es gibt ein weiteres Prinzip: Sollen die Spielregeln geändert werden, nach denen die Gesellschaft funktioniert, so benötigt man dafür eine qualifizierte Mehrheit, z.B. eine 2/3-Mehrheit oder 3/4 der Stimmen, oder gar Einstimmigkeit. Denn schließlich haben sich die Gesellschafter irgendwann einmal auf Spielregeln geeinigt, diese Regeln hätten keine Bedeutung, wenn sie nicht auch für die — einfache — Mehrheit gälten, sondern einfach zu ihrer Disposition stünden. Im jetzt anstehenden Referendum kommt dieses Prinzip indirekt darin zum Ausdruck, dass eine Verfassungsänderung nach türkischem Recht grundsätzlich – ähnlich dem deutschen Recht in Art. 79 Abs. 2 GG – eine 2/3-Mehrheit im Parlament voraussetzt. Die jetzige Volksabstimmung wird überhaupt nur deshalb abgehalten, weil im türkischen Parlament bei der Abstimmung für die Verfassungsänderung die 2/3-Mehrheit nicht erreicht wurde, sondern nur etwas mehr als 3/5 der Abgeordneten für die Änderung gestimmt haben (vgl. hier).

Nur wenn neben dem Mehrheitsprinzip auch die genannten weiteren ergänzenden und begrenzenden Regeln in einer Gesellschaft gelten, nur wenn also die Gesellschafter nicht rechtlos stehen, falls die Mehrheit oder der Geschäftsleiter übergriffig werden, dann besteht eine ausreichende Machtbalance in der Gesellschaft. Dies wusste schon Alexander Hamilton, als er formulierte: „Give all power to the many, they will oppress the few. Give all power to the few, they will oppress the many. Both therefore ought to have power so that each may defend itself against the other.” Diese Balance besteht freilich nur dann, wenn die Gesellschafter von ihrem Recht, „Nein“ zu sagen, im richtigen Zeitpunkt auch tatsächlich Gebrauch machen. Ohne ein Mindestmaß an Aktivität funktioniert keine Gesellschaft.

Es bleibt deshalb zu hoffen, dass sich unsere türkischen Mitbürger und die türkischen Wähler insgesamt nicht von einem Despoten scherzhaft in die Irre führen lassen. Auch wenn die Umwandlung der Republik Türkei in eine Diktatur schon weitgehend fortgeschritten sein mag: 1989 haben die Einwohner der damaligen „DDR“ vorgemacht, wie man  gegen alte Männer kämpfen kann, die wahrheitswidrig von einer Demokratie reden und ihre eigene Macht meinen. Unsere deutschen Mitbürger haben damals friedlich „nein“ gesagt, weil sie sich von Demagogen und Verbrechern weder haben blenden noch Angst einjagen lassen, und sie hatten damit Erfolg. 28 Jahre nach dem deutschen Beispiel für einen erfolgreichen friedlichen Widerstand ist es nun an der Zeit, dass die Türken beweisen, dass sie reif sind für eine Teilnahme an unserem gemeinsamen friedlichen Europäischen Projekt. Es ist nicht gleichgültig, wie jeder einzelne Gesellschafter sich verhält. In diesem Sinne: „Hayir“.

A Say on Pay ? — der SPD-Gesetzesentwurf zur Vorstandsvergütung

25. Februar 2017

von Ulrich Wackerbarth

 

Alle paar Jahre finden deutsche Parteien, dass Vorstände von Aktiengesellschaften zu viel Geld verdienen – und wissen sich in trauter Gemeinsamkeit mit fast allen Stammtischen in Deutschland. Nachdem zuletzt im Jahr 2009 das Thema auf der Tagesordnung stand (dazu bereits hier), glaubt die SPD nun, ihren diesjährigen Wahlkampfschlager gefunden zu haben. Nicht durchdacht, aber dafür schlecht gemacht, so könnte man den Gesetzesentwurf zur Begrenzung der Managervergütung kurz zusammenfassen, den die SPD „zusammengezimmert“ hat.

I. Das wahre Problem: Neid reloaded

Schon die Problemanalyse, mit der der Entwurf beginnt, ist verquer: Eine denkbare Orientierung von Managern am kurzfristigen Unternehmenserfolg hat mit „Anreizen zu übermäßiger Risikobereitschaft“ nichts zu tun. Beides sind voneinander unabhängige Probleme. Und mit einer Begrenzung der Vorstandsgehälter würden sie beide nicht gelöst. Wenn der Entwurf zusätzlich anführt, dass es Probleme bei der Sanktion von „Schlechtleistung und regelwidrigem Verhalten“ von Managern gibt, mag das zwar sein. Es hat aber ebenfalls nichts mit überhöhter Vergütung von Vorständen sondern mit ihrer Haftung zu tun. Man fragt sich, ob eine Gehaltsverringerung künftig zusätzlich zur Haftung die Konsequenz von Fehlern der Geschäftsleitung sein soll (verdient die Gesellschaft dann an Vorstandsfehlern?) oder wie sich die SPD sonst das Zusammenspiel von Haftung und Vergütung denkt.

Durch zu hohe Vorstandsgehälter belastet werden in erster Linie die Aktionäre. Das deutsche Aktienrecht entmachtet die Aktionäre und hat dem Machtknäuel aus Vorstand und Aufsichtsrat nichts entgegenzusetzen (siehe dazu ausführlich Roth/Wörle, ZGR 2004, 565 ff). Wenn die SPD also meint, die hohen Managergehälter stellten ein Problem dar, dann müsste sie den Aktionären die Macht über das System zurückgeben. Tut sie aber nicht, siehe unten III. Nein, die SPD will lieber selbst entscheiden, wie viel Vorstandsvergütung genug ist, nämlich 500.000 Euro im Jahr. Mit Vernunft und Anstand hat all das nichts zu tun, es ist nichts anderes als „alter Neid in neuen Schläuchen“.

II. Die Steuerregelung: Geklaut, getestet und — gescheitert

Die Möglichkeit, die Kosten für Vorstandsgehälter von der Steuer abzusetzen, will die SPD also auf den von ihr für richtig gehaltenen Betrag von 500.000 Euro begrenzen (daneben soll die Beitragsbemessungsgrenze auch den Abzug von Ruhebezügen beschränken). Das ist keine neue Idee, vielmehr hat die SPD den Vorschlag u.a. von der „Linken“ geklaut, die ihn explizit schon 2009 gemacht hat (siehe hier). Allerdings war die Linke damals großzügiger als die SPD heute und wollte noch 1 Mio. Euro zulassen, ein Indiz dafür, wie nötig die SPD offenbar gerade ein „Profil“ hat.

Das Problem überbordender Vorstandsgehälter, das vor allem in Publikumsgesellschaften ohne beherrschenden Aktionär auftritt, kennen die Amerikaner schon sehr viel länger als wir (und haben es bis heute nicht zufriedenstellend gelöst). Immerhin analysieren sie die Ursachen besser als die SPD und geben zu, dass gegen die Entwicklung kaum ein Kraut gewachsen ist (siehe etwa hier, hier und hier, die Beiträge sind Legion). Auch die Beschränkung des Betriebskostenabzugs haben die Amerikaner ausprobiert, und zwar in verschiedenen Varianten, zuletzt in Section 162 (m) IRC, eingeführt von Bill Clinton im Jahr 1992. In der von der SPD vorgeschlagenen Schärfe mit einer geringen absoluten Grenze haben sie es zwar noch nicht versucht, aber die in den USA getesteten Varianten haben sich allesamt als wirkungslos erwiesen und es gibt deutliche Hinweise, dass die Unternehmen die Regelung einfach ignorieren, falls sie sie nicht umgehen können:

Seemingly tax-sophisticated corporations seem not to care about the restrictions on deductions and continue to pay nondeductible executive salaries. The number of executives receiving salary exceeding the maximum deductible threshold of $1 million actually increased from 563 in 2007 to 594 in 2010. (Steve Balsam, Taxes and executive compensation, Aug 14 2012, EPI)

Die Steuer-Regel trifft daher ausschließlich die Aktionäre, deren Dividende sie verringert. Man fragt sich: Wollte die SPD das nicht wissen oder hat sie ihren Vorschlag vollkommen unbeleckt von jeder Recherche veröffentlicht?

Zudem bestehen akute Probleme mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (dazu der passende Kommentar von Holger Steltzner in der FAZ), die dafür sorgen, dass die Regelung letztlich am BVerfG scheitern wird. Auch hier die Frage: Interessiert das die SPD nicht – oder rechnet sie ohnehin nicht mit der Umsetzung ihrer Vorschläge?

Am Ende belastet der begrenzte Betriebskostenabzug nur die Unternehmenskasse, ohne das angestrebte Ziel einer Eindämmung der Gehälter erreichen zu können. Mehr Geld für den Staat brauchen wir momentan aber nicht, bei 24 Mrd. Euro Überschuss für die öffentlichen Kassen in 2016 (hier).

III. Die Festlegung einer Obergrenze durch Aufsichtsrat und Hauptversammlung

1. Ungleiches möglichst gleich behandeln

Ein zweiter Kernpunkt des Entwurfs ist die Anordnung einer relativen Höchstgrenze durch die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrates.

§ 87 I 2 AktG-E lautet: „Die einzelne Vergütung darf eine Höchstgrenze, die aus dem Verhältnis zwischen Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder und dem durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen des jeweiligen Unternehmens vom Aufsichtsrat vorzuschlagen und von den [sic] Hauptversammlung zu beschließen ist, nicht überschreiten.“

Aber welchen Aussagewert hat dieses „Verhältnis“? Liegt es nahe, dass zwei gleich fähige und gleich hart arbeitende Vorstände unterschiedlich hoch bezahlt werden sollen, weil der eine ein Unternehmen in einem Industriezweig leitet, in dem sehr viele Geringverdiener beschäftigt werden (etwa in der Baubranche mit vielen Hilfsarbeitern), während der oder die andere eine Versicherung oder Bank leitet, bei der das Durchschnittsgehalt der Angestellten deutlich höher liegt? Was, wenn in einer Holding überhaupt keine Arbeitnehmer beschäftigt werden? Abgesehen davon produzierte die Ermittlung des nötigen Durchschnittswerts bei Gesellschaften mit teilweise mehr als 1000 Arbeitnehmern und hoher Fluktuation einen vermeidbaren Verwaltungsaufwand. Aber Gleichmacherei schreckt halt vor nichts zurück.

2. Ungewollte Nebenwirkungen, z.B. die Vermehrung von Leiharbeit

Egal wie das Verhältnis festgelegt wird, im Nachhinein wird sich kaum noch an dem beschlossenen Bruch (1:20; 1:50?) drehen lassen. Kann aber möglicherweise der Vorstand selbst später das Verhältnis verändern? Ja, er kann, er muss nur die geringverdienenden Arbeitnehmer auf eine Tochtergesellschaft outsourcen und dann konzernintern an die eigene AG verleihen – und schon zählen sie nicht mehr mit bei der Ermittlung des Durchschnittsgehalts. Wenn ich Vorstand wäre, würde ich mein Unternehmen nötigenfalls zur arbeitnehmerlosen Holding umstrukturieren – und schon kann mir das ehedem beschlossene Verhältnis wurscht sein. Denn eine konzernweite Zurechnung sieht der Gesetzesentwurf nicht vor. Aber selbst mit einer solchen Zurechnung bleibt immer noch die Möglichkeit, die Arbeit innerhalb des Unternehmens umzustrukturieren, so dass sich einige Arbeitnehmer — und zwar nicht die mit den bestbezahlten Jobs – künftig vermutlich an der gleichen Stelle im Unternehmen, aber als Angestellte einer Leiharbeitsfirma wiederfinden. Also ein typischer SPD-Gesetzesentwurf – gut gemeint, aber in den praktischen Folgen gerade zu Lasten der Schwächsten. Viel Arbeit auch für findige Anwälte, für deren Honorarvermehrung die SPD sich offensichtlich gleich mitverantwortlich fühlt. Ohnehin wird der Aufsichtsrat der Hauptversammlung kaum eine wirksame Begrenzung vorschlagen. Und der Entwurf lässt völlig offen, ob die Hauptversammlung überhaupt vom Vorschlag des Aufsichtsrates abweichen und ein anderes Verhältnis beschließen darf.

Der Wortlaut des Entwurfs

„… vom Aufsichtsrat vorzuschlagen und von den [sic] Hauptversammlung zu beschließen …“

legt es jedenfalls nicht nahe.

Übrigens: Das in Deutschland angeprangerte Verhältnis zwischen durchschnittlicher Vorstandsvergütung (übrigens nur in den DAX 30 Unternehmen) und dem durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen (in Höhe von 57:1) würde in den USA nur ein müdes Lächeln hervorrufen: Dort verdienen Vorstände das 335 fache ihrer Angestellten, wie die Hans-Böckler-Stiftung berichtet (hier, S. 9 des pdf-Dokuments).

3. Schlecht gemacht

Aber auch da, wo der Gesetzesentwurf wenigstens ansatzweise in die richtige Richtung geht, nämlich bei der Frage, ob die Aktionäre künftig ein „say on pay“ erhalten, gibt es Anlass zur Kritik. Handwerkliche Mängel ist man vom modernen Gesetzgeber zwar schon gewohnt, aber ungereimt bleibt ungereimt, da helfen keine Pillen: In § 119 I Nr. 4 und 5 AktG-E erwähnt der Gesetzesentwurf zwei neue Rechte der Hauptversammlung. Während die Zuständigkeit zum Beschluss über eine Höchstgrenze in § 119 I Nr. 4 zuvor in § 87 Abs. 1 AktG-E nahegelegt wird (nämlich der Beschluss über das vom AR vorzuschlagende Verhältnis von Vorstandsvergütung zum durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen), findet sich für das andere Recht (Beschluss der HV über die vom Aufsichtsrat gefundene Gesamtvergütung in § 119 I Nr. 5) keine Entsprechung in § 87 AktG-E. Ist die fehlende Änderung in § 87 AktG auf dem langen Weg des Entwurfs durch die SPD-Gremien verloren gegangen? War es der SPD am Ende doch zu heiß, die Aktionäre über die (Gesamt-)Bezüge abstimmen zu lassen und sie hat nur vergessen § 119 I Nr. 5 des Entwurfs zu streichen? Oder ist es einfach nur ein Versehen? Vermutlich werden wir es im Laufe des weiteren Verfahrens noch erfahren. Herr Oppermann geht jedenfalls davon aus, dass der genannte Beschluss tatsächlich zu erfolgen hat (siehe dieses Video bei 0:40 min).

In welchem Verhältnis der in § 119 Nr. 5 AktG-E erwähnte Beschluss über die Gesamtvergütung zu dem Beschluss über das Gesamtvergütungssystem gem. § 120 Abs. 4 AktG steht, klärt der Entwurf nicht und man darf getrost davon ausgehen, dass sich die SPD-„Rechtsexperten“ weder darüber Gedanken gemacht haben noch das Konkurrenzproblem überhaupt gesehen haben.

Gruselig ist auch die Erwähnung der „einzelnen Vergütung“ in § 87 I 2 AktG-E. Damit ist hoffentlich die Gesamtvergütung eines einzelnen Mitglieds und eben nicht die einzelne Vergütung gemeint, sonst wäre die dort gesetzte Grenze vollständig obsolet. Man könnte so etwas natürlich auch sprachlich korrekt in ein Gesetz schreiben – wenn man der deutschen Sprache mächtig wäre.

IV. Auch geklaut und überflüssig: das Unternehmensinteresse

Ach ja – ganz nebenbei will die SPD auch noch die Verpflichtung der Vorstände auf das Unternehmensinteresse in einem veränderten § 76 AktG festschreiben, ohne den umfangreichen Streit in der Literatur zu diesem  Problem auch nur zu erwähnen. Geklaut ist das offenbar von den Vorschlägen des DGB aus dem Jahr 2009 (siehe meinen Beitrag hier ). Mir persönlich ist es gleich, was in § 76 AktG steht (dazu bereits hier), aber angesichts des sehr grundlegenden Streits zum Unternehmensinteresse gehört schon einige Chuzpe dazu, dies nicht nur „mal eben so“ in das Gesetz zu schreiben sondern auch noch zu behaupten, der Aufsichtsrat könne die Grenze für die Unanständigkeit von Gehältern nun leichter bestimmen, wenn er weiß, dass der Vorstand bei der Leitung der Gesellschaft auch die Interessen der Arbeitnehmer und das Gemeinwohl zu berücksichtigen hat. Ich frage den verehrten Leser: Können Sie aus derartigen „Konkretisierungen“ entnehmen, um wieviel Euro und Cent das Gehalt des Vorstands nun höher oder niedriger liegen darf? Ich kann es nicht, aber mir fehlt auch die Fantasie, die da mit den Genossen offenbar durchgegangen ist.

V. Der menschliche Makel

Vorstandsgehälter wirksam begrenzen können letztlich nur diejenigen, die ein eigenes neidloses Interesse an einer solchen Eindämmung haben. Aber es läge der SPD fern, denen zu vertrauen, die es allein angeht, was ihr Vertreter verdient – nämlich den Aktionären. Der Prozess, mit dem die Höhe von Vorstandsgehältern festgelegt wird, ist makelbehaftet, aber nicht, weil die Aktionäre bislang nicht unmittelbar über diese Vergütung befinden dürfen. Vergütungsverhandlungen kann man nicht in die (Aktionärs-)Öffentlichkeit tragen, sie müssen in vertrauensvoller Umgebung stattfinden, schließlich kann ein ins Auge gefasster Vorstand bei zu geringer Vergütung die Übernahme der Stellung auch ablehnen. Nein, vielmehr ist es ein zentrales Problem der aktienrechtlichen Corporate Governance, dass die Aktionäre in Publikumsgesellschaften ohne Großaktonär ihre eigenen Repräsentanten nicht ordentlich aussuchen können: Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder funktioniert einfach nicht so, wie es sollte. Im praktischen Ergebnis sucht der Vorstand sich die Aufsichtsratsmitglieder aus, die später sein Gehalt festlegen. Dass dies nicht der Weisheit letzter Schluss ist, sollte jedem  einleuchten. Vorschläge, es zu ändern, gibt es (siehe etwa hier bei der Antwort zur zweiten Frage). Wenn aber die Politik nach wie vor zulässt, dass der Vorstand mittelbar sein Gehalt selbst festlegt, dann wird sich im Ergebnis nichts ändern.

Klarstellung zu Weihnachten: Darlehen sind keine Geschenke!

14. Dezember 2016

von Ulrich Wackerbarth

 

weihnachtenIn der Doppelinsolvenz von (Mehrheits-)Gesellschafter und GmbH kämpfen in aller Regel Not und Elend gegeneinander. Elend, hier repräsentiert vom Insolvenzverwalter einer GmbH, musste sich gegen Not, den Verwalter des ebenfalls bankrotten Gesellschafters, zur Wehr setzen. Dieser hatte im Jahr 2006 zwei Gesellschafterdarlehen gegeben, die gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Insolvenzfall nachrangig sind. Das wollte Not aber nicht wahrhaben und meinte, da das Darlehen in der Krise gegeben sei, handele es sich – sozusagen weil der Gesellschafter ja wusste, dass sein Rückzahlungsanspruch dem Nachrangeinwand ausgesetzt sein werde – nicht um ein entgeltliches Geschäft zwischen ihm und seiner GmbH, sondern um eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des § 134 InsO. Und deshalb könne der Rückforderungsanspruch eben doch nicht nachrangig sein. Denn die Gläubiger des insolventen Gesellschafters müssten schließlich davor geschützt werden, dass dieser sein Vermögen an seine Gesellschaft „verschenke“.

1. Das endgültige „Aus“ für das Kapitalersatzrecht

Dieser im Grunde genommen grotesken Argumentation ist der IX. Senat des BGH mit Urteil vom 13.20.2016 nun zu Recht entgegengetreten. Zwar sei der Begriff der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO weit auszulegen, setze insbesondere eine Einigung über die Unentgeltlichkeit – wie bei § 516 BGB – nicht voraus (Rn. 13). Unentgeltlichkeit iSd § 134 InsO sei gegeben, wenn

 

„ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben werde, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll.“

 

Der Mittelüberlassung durch den Gesellschafter stehe aber – neben einer etwaigen Verzinsung des Darlehensbetrages – als vereinbarte Gegenleistung der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§ 488 Abs. 1 S.  2 BGB) gegenüber. Zwar sei dieser Anspruch durch die Anordnung des Nachrangs im Insolvenzfall mit einem erhöhten Ausfallrisiko behaftet. Das rechtfertige jedoch nicht die Annahme einer Unentgeltlichkeit. Eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung scheide daher aus. Das gelte selbst dann, wenn das Darlehen innerhalb eines Jahres vor Insolvenz der Gesellschaft gegeben wird (Tz. 26), womit der Senat insbesondere Altmeppen widerspricht.

Noch im Jahr 2015 hat der gleiche Senat — noch in Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts — insoweit vertreten, wer als Gesellschafter der GmbH in der Krise Geld gebe, der wisse, dass er es nicht zurückbekomme, und also verschenke er es quasi (siehe hier in Rn. 15). Im Verhältnis zu den Gläubigern des Gesellschafters war die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs gem. § 134 InsO anfechtbar. Auch unter Geltung des MoMiG wurde Gleiches noch in der Literatur vertreten, teilweise wurde sogar angenommen, das jedes (!) Gesellschafterdarlehen wegen des Nachrangs in der Insolvenz nach § 134 InsO anfechtbar gewährt wurde (Nachweise finden sich in der Entscheidung des BGH in Rn. 17). Damit ist nun Schluss, der IX. Senat schüttelt nun auch noch die letzten Reste des alten Eigenkapitalersatzrechts ab.

Wenn der Gesellschafter etwas zu verschenken hat, dann verschenkt er es, gibt er ein Darlehen, dann verschenkt er zunächst einmal nichts. Dem ist zuzustimmen. Damit ist zwar durchaus eine gewisse Naivität in der Herangehensweise verbunden, die aber der beste Ausgangspunkt für die weitere Rechtsentwicklung sein dürfte. Die teilweise bestehende Doppelbödigkeit der Überlegungen in der Literatur, mit denen vermutlich vor allem Mißbrauchsmöglichkeiten abgeschnitten werden sollen, trägt der IX. Senat durchaus Rechnung, indem er sich eine abweichende Beurteilung Fälle vorbehält, in denen ein verlorener Zuschuß formal als Darlehens gegeben wird.

2. Mißbrauchsmöglichkeiten?

„Schenkt“ der Gesellschafter der GmbH tatsächlich Mittel, dann können seine Gläubiger dies in der Tat anfechten. Doch ermöglicht das dem Gesellschafter zunächst kein Manipulationspotential. Ein gewolltes Darlehen wird er nicht als Schenkung qualifizieren. Denn wenn nur die GmbH insolvent ist (er aber nicht), besteht gerade kein Rückzahlungsanspruch, weil vertraglich ausgeschlossen.

Umgekehrt kann der Gesellschafter allerdings unter bestimmten Umständen veranlasst sein, einen verlorenen Zuschuss als Darlehen auszugeben. Denkbar ist insbesondere in Konzernsituationen, dass der Mehrheitsgesellschafter Gläubiger einer bestimmten Tochtergesellschaft bevorzugen will: Wenn V, der Vorstand der Obergesellschaft O, absehen kann, dass sowohl Tochter-GmbH  T als auch Enkel-GmbH E insolvent sein werden, könnte er veranlassen, dass T der E unentgeltlich noch vorhandene liquide Mittel zur Verfügung stellt, um die Gläubiger von E gegenüber denen von T zu bevorzugen. Um zugleich zu vermeiden, dass die Gläubiger von T die Mittelüberlassung über § 134 InsO anfechten, lässt O die T diesen Zuschuss der E formal als Darlehen geben. Dann unterläge der Rückforderungsanspruch dem Nachrang und die Anfechtung durch Gläubiger der T wäre ausgeschlossen, die Gläubiger von E wären wie gewünscht bevorzugt.

Solchen besonderen Situationen ist letztlich nur im Einzelfall mit der Mißbrauchskontrolle beizukommen. Mit Recht hat der IX. Senat eine solche Kontrolle ausdrücklich für möglich gehalten (Rn. 14).

3. Entgeltlichkeit zinsloser Darlehen?

Schließlich kann man fragen, wie genau zinslose Darlehen künftig gehandhabt werden. Auch bei diesem gibt es ja einen Rückzahlungsanspruch. Der BGH hält auch in diesem Falle eine Entgeltlichkeit für gegeben, wie sich aus Rn. 14 und 19 ergibt. Ich glaube allerdings nicht, dass der IX. Senat in einem solchen Fall die Unentgeltlichkeit vollständig verneinen würde. Es dürfte in solchen Fällen vor allem darum gehen, in welcher Höhe ein Vermögenswert ohne Gegenzufluss durch den Gesellschafter „aufgegeben“ wurde. Ein zinsloses Darlehen dürfte deshalb zwar unentgeltlich, aber eben nicht vollständig unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO sein. In Höhe des marktüblichen Zinssatzes liegt durchaus eine unentgeltliche Zuwendung vor, nicht aber in der vollständigen Überlassung der Mittel.

Die Vergabe zinsloser Darlehen durch den Gemeinschuldner an seine später insolvente Gesellschaft sollte also teilweise angefochten werden können. Das hätte zur Folge, dass ein Anspruch in Höhe des marktüblichen Zinses ohne Nachrang zur Tabelle angemeldet werden kann. Am Nachrang des Rückzahlungsanspruchs im Übrigen ändert es nichts.

Blackbox und Bußgeldregress im Unternehmen

27. Oktober 2016

von Ulrich Wackerbarth

 

 

blackbox2-1Grunewald legt in NZG 2016, 1121 ff. dar, warum sie den Regress gegen Geschäftsführer oder Vorstand für ausgeschlossen hält, wenn gegen die Gesellschaft ein Bußgeld, z.B. wegen eines vom Organ begangenen Kartellverstoßes, verhängt wurde. Die Frage ist im Zuge einer Entscheidung des LAG Düsseldorf v. 20.1.2015 derzeit sehr umstritten. Im Kern läuft die Argumentation von Grunewald auf S. 1122 darauf hinaus, dass ein Regress mit dem Zweck der Bußgeldtatbestände unvereinbar wäre. Der Nonchalance, mit der Grunewald den Regress ablehnt, kann ich mich nicht anschließen.

1. Prävention des geschäftsführenden Organs oder „des Unternehmens“?

Zum einen schreibt sie sinngemäß (aaO, 1122), zwar könne ein Bußgeld vor allem dann Präventionswirkung entfalten, wenn es (im Wege des Regresses) am Ende den Verantwortlichen (das Organ) treffe. Oberflächlich spreche das für die Möglichkeit des Haftungsregresses gegen Vorstand oder Geschäftsführer. Jedoch müsse bei „genauerer Betrachtung“ die Präventionswirkung der Bußgeldvorschriften „das Unternehmen“ treffen. Dieses nämlich soll durch die Höhe des Bußgeldes veranlasst werden, Präventionsmaßnahmen zu entwickeln. Daher sei letztlich ein Regress mit dem Schutzzweck der Bußgeldvorschriften unvereinbar.

Gegen diese Überlegung werde zwar geltend gemacht, mangels ausreichenden Vermögens des Geschäftsleiters, um die oft sehr hohen Bußgelder zu ersetzen, bzw. angesichts von Beweisproblemen im Regressprozess werde in aller Regel die Gesellschaft ohnehin einen erheblichen Teil des Bußgelds aus eigener Tasche zahlen müssen. Die Abschreckungswirkung des OWi-Tatbestandes bleibe also erhalten, auch wenn man den Regress zuließe. Diesen Einwand lehnt Grunewald zu Recht als ungenügend ab. Schließlich kann es ja im Einzelfall auch anders liegen und tatsächliche Möglichkeiten ändern nichts an rechtlichen Schutzzwecküberlegungen.

Man muss also vorher ansetzen. M.E. geht die Schutzzwecküberlegung insgesamt fehl. Wie, so ist zu fragen, können denn „Unternehmen“ durch OWi-Tatbestände überhaupt von einem unerwünschten Tun abgehalten werden? Unternehmen sind keine Menschen und haben keinen eigenen Willen, sondern werden von Menschen gelenkt. Diese muss man also erwischen, wenn man Verhalten steuern will. Und welche Anreize hat denn etwa ein Vorstand(!), „Präventionsmaßnahmen zu entwickeln“, wenn nicht er, sondern „das Unternehmen“, im Ergebnis also die Aktionäre sein Fehlverhalten bezahlen?!

Diese Überlegung wirft freilich die Frage auf, warum dann Bußgelder nicht stets nur und unmittelbar gegen den verantwortlichen Geschäftsleiter verhängt werden, sondern i.a.R. gegen „das Unternehmen“, d.h. die jur. Person. M.E. liegt es daran, dass den staatlichen Behörden nicht zugemutet werden kann, die Innenorganisation der Aktiengesellschaft oder GmbH auf tatsächliche Aufgaben- und Verantwortungsteilung zu untersuchen. Es könnte ja auch sein, dass der Vorstand in einer kleinen Aktiengesellschaft z.B. auf Weisung der Hauptversammlung gehandelt hat oder in Wahrheit der Aufsichtsrat die treibende Kraft war. In diesen Fällen scheidet ein Regress oder eine Haftung des Vorstands aus. Die Innenverhältnisse der juristischen Person stellen aber für die Bußgeldbehörden gleichsam eine uneinsehbare Blackbox dar. Deshalb auferlegt die Behörde das Bußgeld der Gesellschaft.

Die Strafe anschließend den tatsächlich verantwortlichen Personen zuzuweisen, ist Aufgabe des Unternehmens selbst, ultima ratione die Aufgabe der Gesellschafter, um deren Unternehmen es sich handelt und deren Vermögen durch das Bußgeld gemindert wird, da es ja von der jur. Person bezahlt wird.

Den Gesellschaftern vollständig zu verbieten, sich dieses Geld von den Verantwortlichen zurückzuholen, wird der Sachlage daher nicht gerecht, mögen sie sich den Geschäftsleiter auch seinerzeit ausgesucht haben. Managerverträge sind notwendig unvollständige Subordinationsverträge mit unbestimmten Treuepflichten. Man kann schon angesichts der Unmöglichkeit einer lückenlosen Überwachung der Manager nicht zu den Gesellschaftern sagen: „Hättet ihr Euch einen anderen Manager ausgesucht, wäre das alles nicht passiert“.

2. Unwirksamkeit vertraglicher Übernahme von Bußgeldern als Argument?

Grunewald schreibt zur Untermauerung ihrer Auffassung weiter, die Vereinbarung der Übernahme von Bußgeldern werde von allen für unwirksam (z.B. sittenwidrig) gehalten. Wenn es aber unwirksam sei, mit dem Vorstand zu vereinbaren, dass er das der AG auferlegte Bußgeld zahle, dann dürfe nun nicht diese unwirksame vertragliche Regel im Ergebnis (im Wege des Haftungsregresses) einfach aus dem Gesetz abgeleitet werden. Denn:

„Es kann nicht sein, dass eine vertragliche Regel, die das wiederholt, was ohnehin gilt (jeder Angestellte, der ein Bußgeld des Unternehmens durch sein Handeln herbeiführt, hat dem Unternehmen das Bußgeld zu ersetzen), unwirksam ist.“

Für die Unwirksamkeit der nämlichen Vereinbarungen zitiert Grunewald in Fn. 13 eine Reihe Literatur und Rechtsprechung. In den Quellen aber finden sich ausschließlich Stellungnahmen, die die Übernahme von gegen das Organ oder Arbeitnehmer der Gesellschaft verhängten Bußgeldern durch die Gesellschaft betreffen! Deren Unwirksamkeit nun wiederum ist klar, weil sonst ja ein Anreiz für die natürlichen Personen geschaffen würde, Ordnungswidrigkeiten zu begehen (da ihnen das Bußgeld ja ersetzt wird). Solche Anreize sind indes im hier gegebenen Fall ausgeschlossen: Das Unternehmen an sich unterliegt keiner Anreizstruktur, sondern wiederum nur der für das Unternehmen handelnde Geschäftsleiter!

Vielmehr wird umgekehrt ein Schuh daraus: Letztlich schaffte ein generelles Regressverbot Anreize für Geschäftsleiter, Ordnungswidrigkeiten zu begehen, da sie dann jedenfalls für denjenigen Teil des von ihnen verursachten Schadens nicht mehr haften, der auf gegen die Gesellschaft ergangene Bußgeldbescheide zurückgeht. Und so hat der BGH bereits 1957 (NJW 1957, 586) festgehalten, dass zwar eine zivilrechtliche Abwälzung von Bußgeldern auf den „wahren Verantwortlichen“ nicht die Regel ist, aber sehr wohl dann zu bejahen ist,

„wenn ein Dritter den Täter zu seiner Straftat nicht nur durch einen unverbindlichen Rat oder durch eine unerlaubte Handlung veranlaßt hat, sondern durch schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung, deren Inhalt dahin ging, den Täter vor der Begehung einer solchen Straftat durch Warnungen oder ähnliche Hinweise zu schützen.“

Und wird man es nicht gerade als einen wesentlichen Teil der (Loyalitäts-) Pflichten des Geschäftsleiters ansehen müssen, dass er seine Gesellschaft (als Täter im Sinne des BGH-Zitats) davor beschützt, durch von ihm selbst ausgeführte Handlungen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu begehen und dadurch geschädigt zu werden? Ein Regreßverbot ist deshalb auch mit der Vermögensbetreungspflicht der Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften unvereinbar.

3. „Weitergabe“ von Vertragsstrafen?

Schließlich – mit dem bislang Gesagten nur äußerst mittelbar zusammenhängend — äußert sich Grunewald (aaO., 1124) noch zu den vom BGH mehrfach entschiedenen Vertragsstrafen-Subunternehmer-Fällen. Die gehen so: Wenn der Hauptunternehmer die Werkerstellung einem Subunternehmer überlässt und dieser das Werk verschuldet zu spät erstellt, so kann der Hauptunternehmer vom Subunternehmer auch den Ersatz von Vertragsstrafen verlangen, die er (der Hauptunternehmer) mit dem Auftraggeber vereinbart hat (sog. Haftungsschaden, BGH NJW 1998, 1493; ebenso Rieble, DB 1997, 1165 f.; a.A. dagegen z. B. OLG Dresden, NJW-RR 1997, 83). Auf diese Art und Weise kann die Vertragsstrafe auf den Subunternehmer abgewälzt werden. Der BGH verlangt insoweit nur, dass der Hauptunternehmer den Subunternehmer über die Vertragsstrafe informiert und überhöhte Vertragsstrafen abwehrt.

Aber beides genügt – entgegen Grunewald – nicht für den notwendigen Schutz des Subunternehmers. Die Entscheidung des BGH lässt nämlich in weitem Umfang Verträge zulasten Dritter zu: Wenn der Subunternehmer bei Vertragsschluss mit dem Hauptunternehmer nichts von der Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Hauptunternehmer wusste, dann verstößt die vom BGH zugelassene „Weitergabemöglichkeit“ gegen das Relativitätsprinzip. Den Subunternehmer gehen Vereinbarungen seines Vertragspartners mit Dritten im Grundsatz nichts an. Anders ist es nur dann, wenn der Subunternehmer bei Vertragsschluss auf dieses Risiko hingewiesen wurde, aber dann beruht seine Inanspruchnahme schlußendlich auf seiner Zustimmung.

Freilich darf man das Argument mit dem Relativitätsprinzip nicht zu weit treiben, sonst könnte ja der Hauptunternehmer auch etwa einen entgangenen Gewinn aus Geschäften mit Dritten vom säumigen Subunternehmer nicht ersetzt verlangen. Aber gerade bei der Vertragsstrafe muss die Möglichkeit der „Weitergabe“ von einer vor Vertragsschluss erfolgenden Information abhängig sein. Sonst bestünde für den Hauptunternehmer erstens keine Veranlassung, Vertragsstrafen mit dem Auftraggeber im eigenen Interesse nur vorsichtig zu vereinbaren. Denn er könnte sie ja einfach an den Subunternehmer weiterreichen. Ihm (dem Hauptunternehmer) gegenüber entfaltete die Strafvereinbarung dagegen keine Druckfunktion mehr oder doch nur insoweit, als er zunächst selbst zahlen muss und deshalb das Risiko der Insolvenz des Subunternehmers zu tragen hat. Gegenüber dem Subunternehmer dagegen könnte der Hauptunternehmer zweitens einseitig Druck aufbauen (wenn er die Vertragsstrafe nämlich erst später mit dem Auftraggeber vereinbart und dies dem Subunternehmer dann mitteilt). Das kann nicht richtig sein.

Der „post-faktische“ Konzern

30. September 2016

von Ulrich Wackerbarth

20160924_152650aHabersack sieht anlässlich des 60. Geburtstags von Walter Bayer in seinem Vortrag „Aktienkonzernrecht – Bestandsaufnahme und Perspektiven“, schriftlich niedergelegt in der aktuellen AG 2016, 691 – 697, begrenzten Reformbedarf im deutschen Konzernrecht. Was er uns präsentiert, ist allerdings zumindest de lege ferenda nicht weniger als eine kleine Revolution. Durchdacht ist sie freilich nicht, wie einige wenige Überlegungen zeigen. Aus Platzgründen beschränke ich mich auf den praktisch wichtigen faktischen Konzern.

I. Abschaffung des Konzernrechts zugunsten eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts

Bemerkenswert ist in erster Linie die Stellungnahme von Habersack zum Konzernkonflikt: Während bislang das Konzernrecht ein Spezialrecht (eben für Konzerne war), möchte Habersack daraus allgemeines Gesellschaftsrecht machen. Er lehnt nämlich – obwohl er den Konzernkonflikt im Grundsatz bejaht – de lege ferenda eine Beschränkung des Konzernrechts auf Konzerne ab und möchte die §§ 311 ff. AktG zu einem Recht machen, auf das sich eine Minderheit in einer Aktiengesellschaft stets gegenüber jedem herrschenden Aktionär berufen kann, auch wenn dieser kein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne ist (aaO. 692).
Damit wäre der „postfaktische Konzern“ geschaffen – praktisch beträfe das „Konzernrecht“ dann jede Gesellschaft mit einer institutionalisierten Mehrheit. Fast alle Gesellschaften wären dann zugleich ein Konzern zwischen dieser Mehrheit und der Gesellschaft, es käme nicht mehr auf eine Verbindung von mehreren Unternehmen oder Gesellschaften an. Wäre so etwas wünschenswert? Ich glaube das nicht. Es würden zum einen die besonderen Probleme verdeckt, die sich stellen, wenn natürliche Personen versuchen, durch die Gründung von Zwischengesellschaften ihrer Verantwortung entkommen zu können. Zum anderen würde vollends vergessen, wozu die §§ 311 ff. AktG einmal geschaffen wurden, nämlich um zu verhindern, dass Unternehmen ihre Tochtergesellschaften dazu mißbrauchen, besonders riskante Geschäfte durchzuführen, ohne selbst für diese Risiken einzustehen.

II. Ungerechtfertigte Privilegierung für alle Mehrheitsgesellschafter

Und hätte eine solche Änderung wünschenswerte praktische Folgen? Habersack denkt weniger an eine Erweiterung des Schutzes der Minderheit gegenüber der Mehrheit, er sagt ausdrücklich (aaO. 692), die bisherige (!) Rechtslage sei

„konsequent, wenn man die Schutzfunktion konzernrechtlicher Regelungen betont, indes kaum schlüssig, wenn man den organisationsrechtlichen Charakter des Konzernrechts und die damit einhergehende Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten in den Blick nimmt“

Ihm geht es vor allem um die Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten des des herrschenden Gesellschafters. Konkret bedeutet das, dem herrschenden Aktionär Vorteile zuzuschanzen, die sogar noch über die Einflußmöglichkeiten hinausgehen, die das Gesetz und der Gesellschaftsvertrag dem Aktionär ohnehin (proportional zu dem von ihm bereitgestellten Kapital) zubilligen. Diese Privilegierung des herrschenden Aktionärs ist das zentrale (Miß-)Verständnis der hM. im Konzernrecht – und für diejenigen, die das derzeitige System durchschauen, der zentrale Stein des Anstoßes.
Bislang hat noch niemand ein auch nur im entferntesten einleuchtendes Argument dafür gefunden, warum man gerade demjenigen, der angesichts seines Stimmrechtseinflusses ohnehin sämtliche Möglichkeiten hat, die Geschicke der AG zu bestimmen, noch darüber hinaus gehende weitere Privilegien einräumen soll. Gerade um diesen Aspekt geht es aber Habersack, wie er mehrfach betont, u.a. (aaO. 694):

„Die mit der Leistung von Nachteilsausgleich nach Maßgabe des § 311 Abs. 2 AktG verbundene Verdrängung allgemeiner Ausgleichsmechanismen – mithin eine gewisse „Privilegierung“ des herrschenden Unternehmens – erleichtert den Aufbau von Gruppenstrukturen und die Durchführung gruppeninterner Austauschbeziehungen.“

Ins konkret-praktische übersetzt heißt das: Der herrschende Aktionär kann sich über die „gruppeninternen Austauschbeziehungen“, namentlich die sog. related party transactions, ungerechtfertigte Vermögensvorteile einverleiben, die Minderheit um den Gewinn bringen und damit gegen den Gesellschaftvertrag verstoßen, siehe hier und hier und öfter in diesem Blog. Natürlich „erleichtert“ das den Aufbau von Gruppenstrukturen. Nur gerechtfertigt ist es keineswegs. Aber in „postfaktischen Zeiten“ interessiert das ja nicht.

III. Außenseiterschutz

Was hat Habersack als „Gegenleistung“ für diese rechtliche Benachteiligung der Minderheitsaktionäre anzubieten ? Die Antwort lautet: weniger als nichts, nämlich am Ende nur die unbegründete Behauptung, dass (aaO. 694)

„der Außenseiterschutz nicht auf der Strecke bleibt“

1. Nachteilsausgleich

Habersack verweist zum einen auf den Nachteilsausgleich. Von einem in der Praxis jemals geleisteten konkreten Nachteilsausgleich habe ich demgegenüber noch nichts gehört, ein solcher ist m.W. niemals erfolgreich eingeklagt worden und ich wage zu behaupten, er ist in den letzten 50 Jahren entweder nicht geleistet worden oder aber hat nicht diejenigen Nachteile ausgeglichen, die der abhängigen Gesellschaft zuvor oder danach zugefügt wurden. Objektiv nachprüfen kann man das alles nicht – weil der Gesetzgeber in seiner Weisheit vor 50 Jahren dafür gesorgt hat, dass alles (Nachteilszufügung, -ausgleich, Prüfung und Dokumentation) im Geheimen bleibt und von keinem Minderheitsaktionär überprüft werden kann.
Aber was glaubt der geneigte Leser: Wie, wenn nicht durch konzerninterne Rechtsgeschäfte, die für die profitable Tochter nachteilig sind, schaffen bestimmte Konzerne es, zB. sämtliche Gewinne im steuergünstigen Irland anfallen zu lassen?

2. Offenlegung des Abhängigkeitsberichts

Die Geheimhaltung des Abhängigkeitsberichts stört zwar auch Habersack, der meint, es läge im Trend, wenn der Abhängigkeitsbericht künftig offengelegt werden müsste. Doch wenn da nicht die einzelnen Transaktionen nebst Preisen drinstehen, wird nach wie vor mit solchen Transaktionen Vermögen verschoben werden können. Insofern verweist Habersack schon auf „vernünftige Vorschläge“ zu den Grenzen der Offenlegungspflichten. Diese wird man sich im Detail anzuschauen haben, wenn die Offenlegung denn je Gesetz würde.

3. Kontrolle der konzerninternen Rechtsgeschäfte durch die Minderheit

Wirklich helfen kann hier nur eine Vorabkontrolle der konzerninternen Rechtsgeschäfte durch die Außenseiter, was die EU will, deren Ansatz aber natürlich gerade in Deutschland zentral bekämpft und bis zur Unkenntlichkeit verwässert wurde. Gerade bei den related party transactions soll künftig wie bisher der Aufsichtsrat entscheiden können, möglicherweise leicht behindert durch ein unabhängiges Mitglied; (vgl. Habersack, aaO. 695). Selbst das ist Zukunftsmusik, der frühere gesetzliche Ansatz eines unabhängigen Mitglieds im Aufsichtsrat in § 100 Abs. 5 AktG ist nunmehr wieder im Corporate Governance Kodex begraben: Ein Schritt vor, zwei Schritte zurück, auch das ist postfaktisches Konzernrecht.

4. Unzulässigkeit qualifizierter Nachteilszufügung?

Habersack erwähnt noch die Unzulässigkeit von solchen Benachteiligungen, die nicht einem Ausgleich (z.B. durch Geldzahlung) zugänglich sind (aaO. 695). Nur kann mit dieser Unzulässigkeit niemand etwas anfangen. In den mehr als 50 Jahren, in denen das Konzernrecht jetzt existiert, hat es nicht einen Fall gegeben, in dem sich Minderheitsaktionäre erfolgreich gegen nicht ausgleichsfähige Benachteiligungen zur Wehr setzen oder die Haftung der Konzernmutter erwirken konnten. Wann immer „nicht ausgleichsfähige“ Nachteile zugefügt wurden, wurden diese Nachteile nämlich zugleich von der Rechtsprechung als „nicht konkret genug dargelegt“ und damit als nicht existent eingeschätzt (ausführlich Wackerbarth, Der Konzern 2010, 261 ff. und 337 ff., insb. 348 mit Nachweisen).

IV. Fazit

Dass das Konzernrecht der §§ 311 ff. AktG heute „im Grundsatz durchaus positiv beurteilt“ würde (Habersack, aaO. 694), stimmt nur, wenn man die richtigen (oder vielmehr gerade die falschen) Leute fragt, es gibt durchaus auch Beiträge, in denen die in diese Vorschriften hineininterpretierte Privilegierung des Mehrheitsgesellschafters gerade nicht hingenommen wird. Wer wissenschaftlich Konzernrecht betreiben möchte, der muss sich auch in postfaktischen Zeiten vor allem mit den durchaus vorhandenen Gegenargumenten auseinandersetzen. Habersack wollte das mit diesem Beitrag offensichtlich nicht.

Si tacuisses… oder: Ungereimtes in einem höchstrichterlichen Aufsatz

18. Juli 2016

von Ulrich Wackerbarth

20160718_101643aGehrlein, seines Zeichens Mitglied des IX. (Insolvenzrechts-)Senats, nimmt in der aktuellen NZI 2016, 561, Stellung zu der Frage, ob im Falle einer Insolvenz einer GmbH „Ansprüche gegen Gesellschafter bei überteuerter Nutzungsüberlassung an insolvente Gesellschaft“ bestehen. Das Recht der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung ist ja bekanntlich durch das MoMiG völlig neu gestaltet worden, um nicht zu sagen abgeschafft worden. Geblieben ist das Recht des Insolvenzverwalters, für die Dauer eines Jahres den vorher überlassenen Gegenstand gegen ein Durchschnittsentgelt weiter zu  nutzen (§ 135 III InsO). Hier stellen sich vor allem zwei Fragen: Wie berechnet man das Durchschnittsentgelt und was geschieht, wenn die Nutzungsüberlassung schon (lange) vor der Eröffnung beendet und der Gegenstand zurückgegeben war?

1. Formalia

Gehrlein wiederholt zunächst noch einmal das Konzept, auf dem die gesetzliche Regelung nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/9737 S. 59) beruht. „Wiederholt“ ist in diesem Falle durchaus wörtlich zu verstehen, denn obschon Gehrlein den Eindruck erweckt, er gebe dieses Konzept mit eigenen Worten wieder, handelt es sich bei III. 1. und 2. seines Aufsatzes um ein wörtliches Zitat der genannten Gesetzesbegründung, wobei Gehrlein offenbar vergessen hat, diese Ausführungen in Anführungsstriche zu setzen. In dieses Bild passt es, dass man in dem Beitrag zweimal den Gliederungspunkt III. und auch zweimal IV. und andere formale Ungenauigkeiten (etwa falsche Seitenangaben bei Zitaten) findet.

2. Treuepflicht als Grundlage des Nutzungsrechts?

Wie dem auch sei: Der Gesetzgeber meint, die Treuepflicht des Gesellschafters gebiete es ihm, in der Insolvenz die für die Fortführung benötigten Gegenstände der Gesellschaft weiter zu überlassen. Mit der gesellschafterlichen Treuepflicht kann freilich nicht argumentiert werden, wenn es um die Frage der insolvenzrechtlichen Behandlung von Nutzungsverhältnissen geht. Denn jedenfalls den Alleingesellschafter trifft gegenüber seiner Gesellschaft keine Treuepflicht, sehr wohl aber gilt § 135 Abs. 3 InsO auch für ihn. Gerade Gehrlein als früheres Mitglied des II. Senats sollte diese ständige Rechtsprechung des Gesellschaftsrechts-Senats (keine Treuepflicht des Alleingesellschafters) kennen, das hätte ihm mindestens Anlass für weitere Überlegungen bieten müssen.

3. Unanfechtbar gezahltes überhöhtes Nutzungsentgelt – ein unglaubhaftes Szenario

Gehrlein fragt weiter, wie man das Durchschnittsentgelt berechnet, wenn ein überhöhtes Entgelt zwischen GmbH und Gesellschafter vereinbart ist. Kann es dazu führen, dass der Insolvenzverwalter das überhöhte Entgelt weiterzahlen müsste? Zu Recht weist Gehrlein darauf hin, dass nur unanfechtbare Zahlungen der GmbH in die Berechnung des Durchschnittsentgelts eingehen. Einige Anfechtungstatbestände der InsO helfen deshalb, den Durchschnitt zu senken.

Dann aber baut Gehrlein ein widersprüchliches Szenario auf: Erst legt er dar (aaO S. 563 unter IV.) dass es insbesondere bei einem nicht (!) an der Geschäftsführung beteiligten Gesellschafter vorkomme, dass keiner der Insolvenzanfechtungstatbestände greife, zumal bei einem solchen Gesellschafter die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände der §§ 130, 131 InsO fehlten. Unmittelbar anschließend meint Gehrlein, dass insbesondere Gesellschaftern einer personalistischen GmbH bei Drittgeschäften überhöhte Vergütungen gewährt würden, da sie dort vielfach „zugleich das Amt des Geschäftsführers bekleiden“ oder mit dem Geschäftsführer in enger Fühlung stehen.

Was stimmt denn nun? Gerade bei demjenigen, der vielleicht unanfechtbar überhöhte Zahlungen kassieren könnte, fehlt es doch nach Gehrleins eigener Aussage regelmäßig an der Nähe zur Geschäftsführung, die es ihm erst ermöglicht, überhöhte Zahlungen durchzusetzen.

4. Unklar: Worum geht es in diesem Beitrag überhaupt?

Es gibt weitere Widersprüchlichkeiten — das eigentliche Thema des Beitrags (oder was ich dafür hielt) handelt Gehrlein nämlich unmittelbar anschließend mit nur einem Satz ab (aaO S. 563 unter IV.):

„Derartige verdeckte Gewinnausschüttungen mindern den aus § 135 III 2 InsO folgenden Entgeltanspruch.“

Und ich dachte, die Berechnung des Durchschnittsentgelts sei gerade der zu problematisierende Gegenstand der Untersuchung. Doch scheint Gehrlein die überhöhten Zahlungen hier selbstverständlich und begründungsfrei für bei dieser Berechnung nicht berücksichtigungsfähig zu halten. Ihm geht es nun um etwas ganz anderes, nämlich wie man vom Gesellschafter die schon vor der Insolvenz bezahlte überhöhte Vergütung zurückerhalten kann. Das kommt im nächsten Satz zum Ausdruck:

„Schwieriger gestaltet sich die Feststellung, ob in der Gestaltung des Nutzungsentgelts eine verdeckte Gewinnausschüttung zu erkennen ist und ob daraus ein Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter folgt.“

Mit der Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes des Aufsatzes in der Einleitung auf S. 561

„Der nachfolgende Beitrag befasst sich […] mit der Frage, ob der Gesellschafter die vereinbarte Vergütung nach Maßgabe des § 135 III 2 InsO auch beanspruchen kann, wenn sie überteuert ist und nicht den Marktverhältnissen entspricht.“

ist das nicht vereinbar. Denn da geht es gerade um die Frage, was der Verwalter zahlen muss. Aber das Verwirrspiel ist noch nicht vorbei. Nach langwierigen Erörterungen zur GmbH-rechtlichen Zulässigkeit verdeckter Gewinnausschüttungen aus freiem Vermögen und deren Folgen (soweit das Stammkapital nicht betroffen ist und die anderen Gesellschafter nicht widersprechen, kann der Gesellschafter das Entgelt behalten) kommt Gehrlein unter IV.3. (S. 564 f.) doch wieder darauf zurück, ob man diese gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit nun auch für die Durchschnittsberechnung des § 135 III 2 InsO akzeptieren müsse.

5. Ungereimtes zur Schenkungsanfechtung

Lässt man diese Volten beiseite, dann haben wir es jetzt also mit einer überteuerten Nutzungsüberlassung zu tun, die allerdings gesellschaftsrechtlich unter Umständen zulässig ist. Die verdeckte Ausschüttung durch überhöhte Nutzungsentgelte hält Gehrlein nun für (Teil-)Schenkungen (in Höhe der Abweichung vom Marktpreis) und daher für gem. § 134 InsO anfechtbar, gleichviel, ob die Zuwendung gesellschaftsrechtlich erlaubt war oder nicht (S. 565). Denkt man näher darüber nach, sind auch die Ausführungen an dieser Stelle nicht konsequent. Gehrlein behauptet einfach, die in der überteuerten Nutzungsüberlassung liegende verdeckte Gewinnausschüttung sei gesellschaftsrechtlich rechtsgrundlos (da kein Gewinnverwendungsbeschluss vorliegt) und damit unentgeltlich. Aber warum sollte insolvenzrechtlich etwas rückgängig gemacht werden, was gesellschaftsrechtlich eine zulässige Gewinnentnahme darstellt? Nur aus formalen Gründen? So etwas liegt gerade dem wertenden Insolvenzanfechtungsrecht fern. M.E. kommt die Schenkungsanfechtung nur in Betracht, wenn die Gesellschaft materiell im Zeitpunkt der Zuwendung schon insolvenzreif war: (Nur) dann darf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit keine Rolle spielen, weil sie auf die Handelsbilanz abstellt und nicht auf Liquidationswerte.

6. Anfechtung gem. § 132 InsO nach Gesellschafterkündigung?

Das Beste aber kommt noch: Gehrlein wendet sich nun der zweiten eingangs genannten Frage zu:  Gesellschafter und GmbH könnten versuchen, die Rechtsfolgen des § 135 III InsO auszuschalten, indem sie das Nutzungsverhältnis vorzeitig beenden und den überlassenen Gegenstand an den Gesellschafter zurückgeben. Diese zweite Konstellation dürfte praktisch deutlich relevanter sein. Denn sie liegt gerade dann nahe, wenn die Nutzungsüberlassung an die GmbH zu billig anstatt zu teuer erfolgte. Gehrlein fragt, ob durch vorzeitige Beendigung das Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters gem. § 135 III InsO praktisch ausgeschaltet werden kann. Bei einer Beteiligung seitens der GmbH scheint die Beendigung – da im Zweifel vorsätzlich – zwar unproblematisch zur Anfechtung durch den Insolvenzverwalter (z.B. nach § 133 und § 134 InsO) zu führen und insoweit wieder rückgängig gemacht werden zu können.

Aber was geschieht, wenn die Beendigung allein auf einer Kündigung des Gesellschafters beruht? Dann fehlt es nämlich an der erforderlichen Rechtshandlung des Schuldners. Allerdings, so Gehrlein, könne nun § 132 InsO helfen (S. 566). Wie das, frage ich mich? § 132 InsO setzt doch ebenso wie § 133 und § 134 InsO eine Rechtshandlung des Schuldners (im Falle des § 132 InsO eben ein Rechtsgeschäft) voraus. Die Lösung des Problems kann also nicht in § 132 InsO liegen und man fragt sich, wie einem Mitglied des IX. Senats ein derartiges Missverständnis unterlaufen kann.

7. Anfechten oder nicht anfechten, das ist hier die Frage

Gehrlein geht aber noch weiter und kommt erneut auf die Treuepflicht zu sprechen. Diese könne es geradezu gebieten, dass der Gesellschafter auf eine Kündigung nebst Verlangen der Herausgabe des Gegenstands verzichtet. Tue er dies doch, so müsse er, falls die Kündigung (analog § 135 I Nr. 2 InsO) innerhalb eines Jahres vor der Insolvenz erfolgt sei, das Nutzungsrecht wiedereinräumen (aaO S. 566).

Dagegen spricht selbstverständlich auch hier erstens, dass der Alleingesellschafter der GmbH keine Treue schuldet (siehe schon oben 2). Aber selbst wenn man davon absähe: der Gesetzgeber hat doch zweitens in § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG mit dem MoMiG sehr deutlich gemacht, dass gerade Gesellschafterleistungen stets zurückgezahlt werden dürfen und es kein Rückzahlungsverbot mehr geben soll. Diese Wertung darf nicht mit einer angeblichen Treuepflicht konterkariert werden.

Und schließlich: Wenn der Gesellschafter das Nutzungsrecht wiedereinräumen müsste, so wäre diese Rechtsfolge letztlich identisch mit einer Anfechtung der Beendigung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, eine Rechtsfolge, die nach der Auffassung Gehrleins wegen der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers doch gerade nicht in Frage kommt (aaO. 565 unter IV 1 b):

„Bei vorzeitiger Rückgabe des Gegenstandes ist für eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO kein Raum, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt sind. Die Nutzungsüberlassung kann nicht als eine einem Darlehen entsprechende Rechtshandlung gewertet werden. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich klargestellt, dass eine Nutzungsüberlassung nicht einer Darlehensgewährung gleichsteht […]. Insoweit ist § 135 Abs. 3 InsO ebenfalls nicht einschlägig, weil er kein Anfechtungsrecht vorsieht […].“

Fazit: Insgesamt enthält der Beitrag so viele Ungereimtheiten, dass man sich wünschte, er wäre nicht von Gehrlein verfasst worden.

No Brexit oder: Das Ende der Nationalstaaten

30. Juni 2016

 

von Ulrich Wackerbarth

 

EUJaja, ich weiß: Schuster, bleib bei Deinen Leisten. Aber nach dem Ausgang des Brexit-Referendums (51,8% für Austritt bei 72 % Wahlbeteiligung) kann ich einfach nicht zur Tagesordnung übergehen. Mich treiben Fragen nach der Zukunft der EU um, die ich in erster Linie für mich selbst in eine Skizze zur Orientierung gebracht habe. Was lehrt uns das Ergebnis des britischen Referendums und wie sind die seit Freitag stattfindenden Diskussionen einzuordnen? Welche Auswirkungen hat die Abstimmung auf das Verhältnis der EU zu ihren Mitgliedsstaaten, wass sollte sich ändern?

I. You can’t have your cake and eat it, too

Die nachteiligen Konsequenzen des Brexit-Votums für das Vereinigte Königreich werden sehr deutlich und sehr klar sein und sie werden schneller kommen als eventuelle Vorteile eines Austritts für die Engländer.

Hier nur eine kleine Auslese von Nachteilen, die ich in den Zeitungen gesammelt habe und die mir nachvollziehbar erscheinen.

  • Es wird keine von der EU geförderten Projekte in England mehr geben
  • Es wird Zölle geben und die Steuern werden steigen
  • England verliert seinen Einfluss auf die EU-Gesetzgebung
  • Das Pfund sinkt, der Import wird für England teurer
  • Insgesamt werden die Lebenshaltungskosten deshalb deutlich steigen
  • Es wird zu einem Anstieg der Arbeitslosigkeit kommen
  • Das europäische Finanzzentrum wird sich von London nach Frankfurt verlagern
  • Es wird Streit über die englische Ratspräsidentschaft in 2017 geben
  • Die Schotten werden Großbritannien verlassen
  • Der Airbus wird künftig vielleicht nicht mehr in England gebaut werden
  • Englisch wird keine EU-Amtssprache mehr sein

Die Liste ließe sich fortsetzen. Demgegenüber scheinen mir nur sehr wenige Vorteile zu stehen, die zudem auch teils nur scheinbar existieren:

  • Es wird keine Mitgliedsbeiträge Englands mehr geben.
  • England kann den Zuzug von EU-Ausländern selbst regeln (keine Freizügigkeit)
  • England kann wieder seine eigenen Gesetze machen.
  • England muss keine Flüchtlinge mehr aufnehmen.
  • Die Mieten in London werden wieder erschwinglicher.

Die drei erstgenannten Vorteile gäbe es freilich nur dann, wenn das Vereinigte Königreich auf die Teilnahme am Binnenmarkt verzichtet. Das aber ist gerade nicht gewollt. Auch die Befürworter eines Brexit wollen weiter Zugang zum Gemeinsamen Markt. Dann allerdings gelten auch die 4 Grundfreiheiten der EU  einschließlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Ähnliches gilt für die Möglichkeit eigener Gesetze: Selbst wenn Großbritannien nur auf den Status eines EFTA-Mitglieds zurückfiele und nur am EWR teilnähme, gälte EU-Recht in ganz erheblichen Umfang und mit den zentralen Regeln weiter im Vereinigten Königreich. Schon die Liste, die nur die einschlägigen Rechtsakte aufzählt (nicht ihren Inhalt!), ist 900 Seiten lang (Register 2016 zur EWR-Rechtssammlung). Und Mitgliedsbeiträge müssen auch bezahlt werden, z.B. in dem Modell, das Norwegen gewählt hat, 4 Mrd. Euro statt bisher 5 Mrd. (siehe hier). Es wird also nichts mit den 390 Millionen Euro, die Nigel Farage  und Boris Johnson ihren Landsleuten jede Woche (!) an zusätzlichen Mitteln für das Gesundheitswesen versprochen haben, die angeblich nach dem Brexit frei würden.

In jedem Fall gilt für die Brexit-Anhänger: You cannot have it both ways

II. No Brexit oder: Das Ende der Nationalstaaten in Europa

1. Kein Brexit und keine Rückkehr in die Vergangenheit

Diese eindeutig erschreckende wirtschaftliche Bilanz (es wird viel zu teuer) und die politische Bilanz (es kommt zu einem Auseinanderbrechen Großbritanniens siehe Schottland, Nordirland, London) werden im Ergebnis den Brexit verhindern – ob nun über ein zweites Referendum, ausgelöst durch die Schotten, über eine anderslautende parlamentarische Entscheidung oder über eine Neuwahl; im äußersten Fall über eine weitgehende Assoziierung des United Kingdom mit der EU, bei der sich dann alle fragen, ob nun überhaupt eine Entscheidung gefallen ist und welche.

In jedem Falle gilt: Eine Rückkehr zu einem System von Nationalstaaten, wie es in Europa vor dem Ersten Weltkrieg bestand, ist praktisch nicht mehr relevant. Selbst Norwegen und die Schweiz können sich der EU im praktischen Ergebnis nicht gänzlich entziehen (EFTA).

2. Das Mißtrauensvotum gegen die EU

Freilich heißt das nicht, dass in der EU nun alles in Ordnung ist, man auf dem eingeschlagenen Weg einer fortwährenden Vertiefung einfach weiter voranschreiten könnte und die großartigen Errungenschaften der Union nur den Alten oder Dummen besser vermittelt werden müssten. In der Abstimmung äußert sich vielmehr ein erhebliches Mißtrauen gegen die EU bei ungefähr der Hälfte der Bevölkerung Großbritanniens. Das kann man nicht einfach ignorieren, auch wenn die Kanzlerin erklärt hat, der Vertrag von Lissabon sei eine ausreichende Grundlage. Angesichts des Ergebnisses des Referendums änderte selbst ein unveränderter Verbleib Großbritanniens in der EU nichts an dieser Unzufriedenheit und damit an der Bürgerkriegsgefahr innerhalb Großbritanniens. Und es gibt nicht nur in England nicht Wenige, die mit der EU, so wie sie derzeit ist, aus rationalen und/oder irrationalen Gründen nicht einverstanden sind. Davon legt nicht nur das vorläufige Scheitern der Ratifizierung des Vertrags von Lissabon in Irland Zeugnis ab. Schlechte Kommunikation der Vorteile der EU ist sicher ein Problem der EU – aber bestimmt nicht das Einzige.

Man sollte die berechtigten Sorgen und Nöte der Menschen (nicht aber ihren allfälligen Fremdenhass ernst nehmen (siehe noch unten IV.). Dann aber muss die EU reformiert werden und ein neues System gefunden werden, das kulturelle Identitäten nicht zugunsten einer letztlich nicht vorhandenen „EU-Identität“ aufgibt, sondern wahrt.

3. Keine „United States of Europe“

Manche denken nur an den Superstaat EU und wollen eine ständige Vertiefung und Erweiterung der Union bis hin zu den „United States of Europe“. Auch bei ihnen spielen Ängste eine Rolle, in erster Linie die Angst vor weiteren Kriegen in Europa. Die Vergangenheit und insbesondere die gescheiterten Referenden in Frankreich und den Niederlanden zu einer Europäischen Verfassung, die am Ende zum Vertrag von Lissabon geführt haben, haben allerdings gezeigt, dass ein EU-Superstaat nach dem Vorbild der USA nicht nur in England unerwünscht ist. Man hat es doch immer wieder versucht ‑ und jedes Mal gibt es einen Rücksetzer. Das ist kein Zufall und das sind auch nicht Rückschläge auf einem vorgezeigten Weg zu einem EU-Nationalstaat. Die „USE“ passten letztlich nicht zur Geschichte Europas.

Um gleichwohl zu einem föderalen EU-Staat zu gelangen, genügt auch nicht der Hinweis auf das sog. Subsidiaritätsprinzip. Nach diesem Grundsatz dürfte auf EU-Ebene nur dann etwas geregelt werden, wenn es für das Funktionieren der EU unerlässlich ist, ansonsten aber verbleiben alle Zuständigkeiten bei den einzelnen Mitgliedstaaten. Dieses Prinzip hat in Europa noch nie funktioniert und wurde gar als unselige deutsche Dogmatik gebrandmarkt. Jeder will mehr Nähe zu den Bürgern – aber wie geht das nachvollziehbar und funktional, ohne sich in Details zu verstricken? Selbst innerhalb Deutschlands hat sich der Bund schon als Krake erwiesen, die trotz eines ähnlichen Ausgangspunktes alles an sich gezogen hat. Da fragt man sich, warum das innerhalb der EU besser funktionieren sollte.

Es gibt weitere Anzeichen dafür, dass die „USE“ nicht einmal auf lange Sicht die Lösung aller Probleme wären. Die deutsche Kleinstaaterei ist nicht einmal in Deutschland überwunden (siehe Bayern) – warum sollte das gegenseitige Ausspielen der einzelnen Mitgliedsstaaten in der noch mehr von unterschiedlichen Eigeninteressen der Mitglieder geprägten EU besser funktionieren als bei uns?

Schon innerhalb der Mitgliedsstaaten gibt es Abspaltungstendenzen (Großbritannien – Schottland, Spanien – Katalonien, Italien – Südtirol, um nur einige zu nennen, die Liste ist lang). Ein EU-Nationalstaat verringerte diese Tendenzen keinesfalls. Je weiter die EU vertieft wird, desto eher käme es künftig zu Abstimmungen wie der in Großbritannien mit zweifelhaften Mehrheiten (Stichworte: NExit, Frexit, Italeave).  Und blickt man nur ein wenig über den EU-(Teller)Rand hinaus, so schaffte ein EU-Staat, selbst wenn er funktionieren sollte, doch nur künftige, größere Probleme mit Rußland, Afrika oder Asien.

4. Aber auch kein Zurück

Umgekehrt kann die Zukunft der EU nicht darin liegen, die bisherigen Integrationsschritte einfach rückgängig zu machen und Kompetenzen an die Mitgliedstaaten zurückzugeben. Das wäre nur im Sinne einer die Desintegration Europas betreibenden AfD oder einer ebenso rückwärtsgewandten Alfa. Die generelle Rückverlagerung von Kompetenzen in die nationalen Parlamente ist nicht weniger nationalistisch als der Versuch, zu einem EU-Superstaat zu gelangen. Dass darin eben keine Vision für Europa liegen kann, meine ich, wenn ich vom „Ende der (=aller) Nationalstaaten“ spreche.

III. Die Aufgabe

Ist vor diesem Hintergrund eine Weiterentwicklung der EU überhaupt möglich? Wie kann eine EU funktionieren,

– die den Menschen ihre Identität nicht nimmt und ihnen das Gefühl lässt, die Kontrolle über ihr Leben zu behalten,

– und die zugleich die Vision einer weiteren Vertiefung nicht völlig aus den Augen verliert?

Um diese Fragen zu beantworten, sollte man sich zunächst vor Augen führen, was die zentralen Kritikpunkte an der derzeitigen EU sind.

Weiter geht der Beitrag mit

IV. Einige zentrale Schwächen der EU

V. Prinzipien einer Neuorientierung

VI. Die flexible Union: Ein- und Austritt zu verschiedenen Bereichen der EU

VII. Eine unflexible Notwendigkeit: Die EU-Amtssprache

Licht und Schatten – Delisting aus der Perspektive der ökonomischen Analyse des Rechts

31. Mai 2016

von Ulrich Wackerbarth

 

IMG_20160514_205150Alexander Morell hat in der ZBB 2016, 67 – 88 eine grundlegende ökonomische Analyse der Konfliktlage bei einem beabsichtigten Delisting geliefert, die in vielfacher Hinsicht stimmig ist. Der Artikel mit dem Titel „Gefahr erkannt – Gefahr gebannt? Ist eine Abfindung beim regulären Delisting aus Effizienzsicht überhaupt geboten?“ ist schon deshalb lesenswert, weil er in sehr knapper, aber verständlicher Form die Grundansätze der „law and economics“ – Bewegung und ihrer wichtigsten Vertreter darstellt und sie auf das Delisting überträgt. Vom Coase-Theorem über den Akerlofschen Zitronenmarkt bis hin zur rationalen Apathie der Investoren ist fast alles dabei, was in diesem Bereich überhaupt eine Rolle spielt. Leider werden auch einige Thesen der sog. „Chicago School“ wiederholt, die ich für zentrale Irrtümer der ökonomischen Analyse des Rechts (ÖAR) halte.

Zunächst zu den stimmigen Aussagen

1. Sondervorteil des Großaktionärs

Morell legt abstrakt aber detailliert die Vor- und Nachteile eines Delistings aus Sicht des in Deutschland allgegenwärtigen Ankeraktionärs (Haupaktionär, Großaktionär) und der konfligierenden Sicht der Anlegeraktionäre (außenstehenden Aktionäre) dar. Zu Recht zeigt er auf, dass und wie beide Gruppen ungleich von einem Delisting betroffen sind (aaO. S. 70 – 72).

Z.B. betrifft der mit einem Delisting verbundene Verlust von Marktliquidität vor allem die Inhaber kleinerer Aktienpakete. Oder die mit dem Börsenrückzug verbundene verringerte Publizität und Transparenz erleichtern es dem Hauptaktionär, nunmehr unbeobachtet gewinnverlagernde Transaktionen vorzunehmen und sich private Vorteile zu sichern, er profitiert also vom „going dark“. Schließlich verteuert der Börsenrückzug naturgemäß die Erlangung von Informationen über das Unternehmen – aber nur für die außenstehenden Aktionäre, nicht für den typischerweise im engen Kontakt zum Vorstand stehenden Großaktionär. Dieser hat genügend andere Informationsquellen braucht die Börsenpublizität daher nicht.

Ähnliche Überlegungen haben mich 2012 veranlasst, ein voraussetzungsloses Delisting als mit Sondervorteilen für den Großaktionär verbunden anzusehen und daher an § 243 AktG zu messen. Der BGH ist dem bekanntlich nicht gefolgt, ohne sich ernsthaft damit auseinanderzusetzen. Wie der Beitrag von Morell zeigt, verschwinden Argumente aber nicht durch ihre Missachtung.

2. Informationsasymmetrien und Kollektivhandlungsprobleme

Zuzustimmen ist Morell darin, dass diese Probleme auch nicht so einfach durch Verhandlungen zwischen dem Großaktionär und den außenstehenden Aktionären zu beseitigen sind (aaO. S. 74 – 76). Zwar wäre solches in einer idealen Welt ohne Transaktionskosten einfach möglich (sog. Coase Theorem), aber nicht in der realen Welt mit Informationsasymmetrien zwischen den beiden Aktionärsgruppen. Diese Asymmetrien führen zu spieltheoretischen Überlegungen, mit denen Morell zeigt, dass eine effiziente Verhandlungslösung praktisch unmöglich ist (aaO., S. 74 f.). Das daneben bestehende Kollektivhandlungsproblem weist darauf hin, dass Investoren Einzelkämpfer sind und daher – anders als der Hauptaktionär – unüberwindbaren Koordinationsproblemen unterliegen. Auch lohnt es sich für sie angesichts des vergleichsweise geringen Werts ihrer individuellen Investition nicht, in die Informationsbeschaffung Zeit und Geld zu investieren, sie warten ab und profitieren lieber von denjenigen, die es trotzdem tun (Trittbrettfahrer, rationale Apathie). Auch dies verhindert die angezeigten Verhandlungen mit dem Hauptaktionär über die Verteilung von Vor- und Nachteilen aus einem Delisting – einfach weil die übrigen Aktionäre nicht mit einer informierten Stimme sprechen. Das Recht muss also helfen.

3. Keine Abfindungslösung bei Unternehmen im Streubesitz

Im Ergebnis plädiert Morell (nach berechtigter Kritik an den bislang vorliegenden empirischen Untersuchungen zum Delisting (siehe auch hier) auf den S. 76 – 81) weitgehend für die (nun in § 39 BörsG nur mit deutlichen Abstrichen umgesetzte) Abfindungslösung. Er erwägt aber eine Ausnahme für solche Unternehmen, die sich weitgehend im Streubesitz befinden (= der größte Aktionär hält nicht mehr als 10 % der Stimmrechte). Das trifft offenbar auf ca 20% der Unternehmen zu, die im Prime Standard gelistet sind (aaO. S. 85).

Diese Ausnahme ist bedenkenswert, sie könnte Sanierungen erleichtern. Wenn es nicht um den Konflikt zwischen Mehrheit und Minderheit geht und niemand da ist, der die anderen auskaufen könnte, sollte ein Delisting in der Tat möglich bleiben – allerdings würde ich auch in diesen Fällen nicht dem Vorstand allein eine solch weitreichende Entscheidung überantworten. Vielmehr sollte dann eine einfache Hauptversammlungsmehrheit ohne Abfindungspflicht erforderlich sein, aber auch genügen; das erwägt Morell leider nicht.

 

Und jetzt zu den erwähnten Irrtümern der der ÖAR (aus meiner Sicht)

4. Die Todsünde des Gesellschaftsrechts

Die schon erwähnte Entnahme privater Vorteile durch den Hauptaktionär könnten aus Sicht der ÖAR möglicherweise dadurch gerechtfertigt sein, dass der Hauptaktionär das Management überwache und seine diesbezügliche Übersicht ja auch den übrigen Aktionären zugutekomme (aaO. S. 72 in Fn. 53, Morell macht sich dieses Argument nicht zueigen, lehnt es aber auch nicht ab).

Dieses Pseudo-Kompensations-Argument der ÖAR übergeht den geschlossenen Gesellschaftsvertrag. Dort sind dem Hauptaktionär solche privaten Vorteile gerade nicht versprochen. Der Hauptaktionär leistet auch letztlich nichts zugunsten der anderen Aktionäre. Seine Übersicht übt er im eigenen Interesse aus, sie kommt den übrigen Aktionären allenfalls als Reflex zugute. Umgekehrt leisten sie etwas für ihn, denn er hat offensichtlich nicht genügend Geld, um das Unternehmen selbst – ohne die außenstehenden Aktionäre – zu finanzieren (sonst gehörte es ja ihm allein).

Derartige Leistungs- und Gegenleistungsüberlegungen gehen im Übrigen aber auch an einer ganz einfachen Tatsache vorbei: Eine Kompensation für etwaige Übersichtstätigkeit des Hauptaktionärs könnte in Form eines Gewinnvorzugs für ihn ganz einfach vereinbart werden. Dann wüssten alle, worauf sie sich einlassen. Das Vereinnahmen privater Vorteile ohne vorherige ausdrückliche Vereinbarung ist demzufolge nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag und kann damit keine guten Seiten haben. Vielmehr führt schon die durch derartige Argumente der ÖAR genährte bloße Befürchtung, dass solche Vorteile tatsächlich bestehen und zum Großaktionär fließen, zur Abwertung der Aktien.

5. Diversifikation rechtfertigt keine schlechten Verteilungsregeln

Insbesondere Easterbrook und Fischel als berühmte Vertreter der Chicago Law School haben bereits Anfang der 80er Jahre in mehreren Aufsätzen vorgetragen, Aktionäre seien notwendig diversifiziert und würden daher ex ante solche Regeln bevorzugen, die ihnen nicht notwendig im Einzelfall, sondern bloß im Durchschnitt helfen. Deshalb komme es nicht auf eine zutreffende Verteilung von Vorteilen im Einzelfall an, entscheidend sei die Wohlfahrtsmaximierung der Aktionäre im Durchschnitt. Dies wiederholt Morell schon ganz am Anfang seiner Untersuchung (S. 68 f.). An dieser Überlegung hat mich schon immer gestört, dass hier eine möglicherweise schlechte Verteilung im Einzelfall damit gerechtfertigt werden soll, dass man bei mehrfacher Spiel-Teilnahme das eine Mal auf der Gewinnerseite, ein anderes Mal auf der Verliererseite stehe. Die damit verbundene Loslösung vom Einzelfall erweckt kein Vertrauen.

Das Diversifikationsargument läuft auf eine Bestrafung derjenigen außenstehenden Investoren hinaus, die nicht diversifiziert sind. Wenn man jedoch von einer auch nur eingeschränkten Treuepflicht jedes auch noch so kleinen Aktionärs ausgeht (siehe den berühmten Girmes-Fall), so darf man nicht diejenigen Aktionäre schlecht behandeln, die sich besonders treu verhalten und ihr verfügbares Investment-Vermögen nur in einer Gesellschaft anlegen. Daran ändert es nichts, dass aus ökonomischer Sicht des einzelnen Anlegers alles für ein diversifiziertes Portfolio spricht. Denn ob fehlende Diversifikation aus gesamtwirtschaftlicher Sicht tatsächlich ineffizient ist, ist meines Wissens noch ungeklärt. Im Übrigen wird mit diesem Argument der Aktionär zum reinen Anleger degradiert und das geht an der Tatsache vorbei, dass ihm oder ihr neben dem Dividendenrecht auch Verwaltungsrechte zustehen. Es werden nun einmal nicht nur Vorzugsaktien an der Börse gehandelt.

Takeover-Wars, Episode IV – A New Hope oder: Hier bekleckert sich die BAFin nicht mit Ruhm

15. April 2016

von Ulrich Wackerbarth

 

TakeoverwarsLuke Skywalker wäre entsetzt: Da hatte doch die Republik, bedroht von den Machenschaften der Handelsföderation, den neu gegründeten Bladerunner-Ausschuß für Finanzverbrecher (BAFin) gebeten, Luke in seinem Kampf für ein faires Übernahmerecht zu unterstützen und die Replikanten unter den Bietern gnadenlos aufzuspüren und zu bestrafen. Doch einer der Bladerunner, die doch eigentlich im Interesse eines funktionierenden Kapitalmarktes Umgehungen des WpÜG verhindern sollen, scheint gerade auf dem Weg zur dunklen Seite der Macht zu sein.

1. A New Hope

Was ist geschehen? Bekanntlich verlangt das WpÜG vom Bieter, den Aktionären der Zielgesellschaft u.a. mindestens den höchsten Preis für ihre Aktien zu zahlen, den er selbst in bestimmten zeitlichen Grenzen vor und nach dem Übernahmeangebot anderen für den Erwerb der Aktien gezahlt hat. Und in der Umgehungsschutzvorschrift des § 31 Abs. 6 stellt das WpÜG dem dinglichen Erwerben solche schuldrechtliche Vereinbarungen gleich, aufgrund derer die Übereignung von Wertpapieren nur verlangt werden kann. Der BGH hat sich in seiner hier kritisierten Entscheidung als „dunkle Bedrohung“ des WpÜG erwiesen und diese Grundregel des WpÜG praktisch beseitigt. Dem wirft sich in einer aktuellen Entscheidung das OLG Frankfurt nach Jedi-Art entgegen und hat in seinem Beschluss begründet, warum das Wort Vereinbarung in § 31 Abs. 6 WpÜG entgegen der Vorinstanz weit zu verstehen ist. Darunter sollen unter bestimmten Bedingungen auch Vereinbarungen über den Erwerb von Wandelanleihen fallen, wenn sie letztlich zu einem Aktienerwerb durch den Bieter führen.

Diese Entscheidung wird zwar wahrscheinlich vom II. Senat (anhängig unter II ZR 37/16) wieder aufgehoben, dem der Schutz der Aktionäre der Zielgesellschaft nicht am Herzen liegt, doch immerhin begründet die Entscheidung die Hoffnung, dass irgendwann einmal eine Umkehr in der kapitalmarktfeindlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung stattfinden könnte.

2. Von Wortlaut, Zeiten und Äonen

In seiner Anmerkung zur Entscheidung des OLG Frankfurt (jurisPR-HaGesR 3/2016 Anm. 1) schreibt nun Oberregierungsrat Michael Hippeli, Mitarbeiter der BAFin, entgegen dem OLG habe das LG Frankfurt als Vorinstanz mit seinem engen Verständnis des § 31 Abs. 6 WpÜG Recht. Die Norm meine nur Verträge, die einer Seite einen unmittelbaren Übereignungsanspruch verschaffen. Was er zur Begründung schreibt, erinnert mich sehr an die Märchen von George Lucas: Es sei nämlich nicht zufällig das WpÜG im gleichen Jahr wie die Schuldrechtsreform in Kraft getreten. Auch wenn der Wortlaut von § 433 BGB und § 31 Abs. 6 WpÜG voneinander abwichen, müsse man wegen der Zeitidentität ihres Inkrafttretens gleichwohl den Text des § 31 Abs. 6 WpÜG genauso verstehen wie den des § 433 Abs. 1 BGB. Wörtlich:

„Zwar ist der Wortlaut „durch den Kaufvertrag“ nicht völlig identisch mit „Vereinbarung, aufgrund derer“, allerdings spricht schon die zeitliche Nähe der Schaffung des WpÜG und der zur Umgestaltung auch des § 433 BGB führenden Schuldrechtsmodernisierung dafür, dass eine gewisse Bezugnahme aufeinander nicht von der Hand zu weisen sein dürfte.“

Hallo? Habe ich mich verlesen? Was an dem Wortlaut der beiden Normen ist, wenn schon nicht völlig, so doch offenbar mindestens annähernd identisch? Richtig: Nichts. Überhaupt nichts. Die beiden Gesetze stimmen in keinem Wort (nicht in einem einzigen!) überein. Und: zwar hat die Schuldrechtsreform alles Mögliche geändert, doch gerade nicht geändert hat sie eben den Wortlaut des Satzes im BGB, auf den Hippeli sich bezieht. Er ist seit über 100 Jahren identisch. Nur wenn man in größeren Zeiträumen, also etwa in Jahrtausenden oder Jahrmillionen denkt, kann man hier eine zeitliche Nähe konstruieren. Man möchte die Hände über dem Kopf zusammenschlagen: Wenn das die Argumente sind, die künftig von den Wächtern über unseren Kapitalmarkt zu hören sind, dann kann man nur noch auf den „Return of the Jedi“ hoffen.

3. Hä, hä, ätschibätsch!

Zum Schluss legt Hippeli noch dar, welche praktischen Grenzen die Entscheidung des OLG Frankfurt hat. Zum einen kann der Bieter natürlich die vom BGH zu Unrecht eröffnete Möglichkeit der zeitlichen Streckung von Wandelanleihekauf und Wandlung nutzen und so die Preisrelevanz der Vereinbarung verhindern. Zum anderen weist Hippeli darauf hin, dass die Entscheidung des OLG nicht inter omnes wirke und schon gar nicht für die Aktionäre, die das Angebot nicht angenommen haben. Wer also profitieren wolle, müsse das falsch bepreiste Angebot annehmen, was riskant sei, da „regelmäßig nicht bekannt sein dürfte, was die Bieterin für gekaufte Wandelanleihen bezahlt hat“.

Man möchte diese Ausführungen am liebsten noch um ein „hä, hä“ ergänzen. Kein Wort dazu, dass die BAFin die Offenlegung des Wandelanleihekaufs verlangen kann. Keine Überlegungen dazu, ob hier vielleicht eine analoge Anwendung des Andienungsrechts nach § 39c WpÜG oder eine Wiedereröffnung der Annahmefrist durch die BAFin oder eine Haftung des Bieters nach § 826 BGB in Betracht kommt. Mir scheint, hier sei insgesamt eine recht einseitige Anmerkung durch einen Mitarbeiter der BAFin geschrieben worden, die, persönliche Meinungsäußerung hin oder her, nicht gerade auf Neutralität der BAFin in Übernahmeangelegenheiten schließen lässt.

Eins, zwei, drei. Immer schön im Ringelreih.

30. November 2015

von Ulrich Wackerbarth

DreipersonenDreipersonen-Verhältnisse eignen sich nicht zum Bloggen, ich versuche es trotzdem. Schließlich geht es um Geld, das interessiert vielleicht. Wenn man es ausgibt, dann manchmal über eine Bank per Überweisung. Hier sollte knapp die Hälfte einer Rechnung (5.000 von 11.900 Euro) überwiesen werden, mehr nicht. Am Schluss aber erhielt der Empfänger doch (fast) alles. Und das kam so: Nach dem Auftrag, den der Zahler dem Empfänger durch die Bank auch noch ankündigen ließ, stellte irgendjemand fest, dass Kontonummer und Name des Empfängers nicht übereinstimmten. Also keine Überweisung, sondern Anruf beim Bankkunden (Zahler). Der sagte: „Storniert das mal, ich überweise selbst“. Damit war die Bank einverstanden. Womit der Zahler, der daraufhin den Betrag von 5.000 € online selbst überwies, nicht rechnete: der Empfänger, der ja schon wusste, dass das Geld auf dem Weg zu ihm war, rief bei der Bank an und fragte, wo die Überweisung bleibe. Die (über das Storno nicht informierte) Beraterin am Telefon: „Oh, das ist ein Versehen, das ist irgendwie bei uns hängen geblieben, ich überweise es ihnen gleich.“ Und so war der Betrag von 5.000 Euro im Ergebnis dann doch zweimal zum Empfänger gelangt.

Nun sagt aber § 675u BGB: Die Bank darf ihrem Bankkunden die 5.000 Euro nicht belasten, da der Zahlungsvorgang von ihm „nicht autorisiert“ war. Ergo klagte die Bank auf Rückzahlung gegen den Empfänger. Und der sagte: Nö, es ist doch alles in Ordnung, ich hatte ja sogar 11.900 Euro zu bekommen, ihr kriegt nichts zurück. Und im Übrigen sah es für mich doch so aus, als hätte mein Schuldner, Euer Bankkunde, gezahlt.

Tja, diesen Einwand ließ der BGH nun, anders als früher, nicht mehr gelten. Der Empfänger müsse der Bank die 5.000 Euro zurückgeben, da ihm gegenüber gerade keine Leistung des Bankkunden anzunehmen sei. § 675u schließe die Annahme einer Leistung aus, wenn ein nicht autorisierter Zahlungsvorgang vorliege und das sei hier der Fall. Ergo sei der Empfänger im Verhältnis zum Bankkunden so zu behandeln, als sei nicht bezahlt (den muss er dann halt auf Zahlung verklagen); der Bank aber müsse er den irrtümlich gezahlten Betrag erstatten (§ 812 BGB). Wie zu erwarten war, hat das Urteil in der Literatur ein „geteiltes“ Echo erfahren. Die einen finden das Ergebnis gut, die Begründung aber schlecht ( z.B. Jansen, JZ 2015, 952; Lorenz, LMK 2015, 373997), weitere begrüßen Ergebnis und Begründung (Wösthoff, BB 2015, 2068; Foerster, BKR 2015, 470, 471), wieder andere weder das eine noch das andere (so wohl Kiehnle, NJW 2015 3095 f.; sehr enttäuscht Omlor, EWiR 2015, 595 f.). Ich gehöre eher zu den Letzteren.

1. Was besagt § 675u BGB?

Die einen (etwa Wösthoff, BB 2015, 2068; Foerster, BKR 2015, 470, 471) meinen mit dem BGH: § 675u BGB schließt alle Ansprüche der Bank gegen ihren Kunden aus, wenn der Zahlungsvorgang wie hier „nicht autorisiert“ im Sinne des § 675j BGB war, also auch Bereicherungsansprüche der Bank. Dann kann sie im Ergebnis natürlich nur gegen den Empfänger vorgehen.

Die anderen (etwa Omlor, EWiR 2015, 595 f.; vgl. auch Jansen, JZ 2015, 952, 954; tendenziell auch Lorenz, LMK 2015, 373997) meinen auch nach der Entscheidung des BGH: § 675u BGB schließt lediglich einen Aufwendungsersatzanspruch aus, d.h. einen schuldvertraglichen Anspruch, während bereicherungsrechtliche Ansprüche von dieser Norm – die auf die Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie zurückgeht – unangetastet blieben.

2. Wie ist nach beiden Ansichten rückabzuwickeln?

Der zentrale Unterschied zwischen beiden Lagern liegt nicht etwa in der Frage, wer am Ende gegen wen klagt, sondern mehr darin, was vorgetragen werden muss, um die Klage zu gewinnen.

Nach den Vertretern der h.M. muss die Bank hier nur sagen: wir waren zur Überweisung nicht autorisiert und haben uns geirrt – und schon kriegt sie ihr Geld vom Zahlungsempfänger zurück, der sich allenfalls noch auf § 818 Abs. 3 BGB berufen könnte. Nach der Mindermeinung hätte die Bank hingegen nur die Möglichkeit, aus dem abgetretenen Recht ihres Bankkunden gegen den Empfänger vorzugehen (Kondiktion der Kondiktion). Sie müsste deshalb

– erstens einmal sich eine Rückzahlungsforderung des Kunden gegen den Empfänger abtreten lassen

– und zweitens dann dem Empfänger gegenüber geltend machen, dieser habe keinen Anspruch auf das erhaltene Geld und habe es daher zurückzuzahlen.

Nach der Mindermeinung könnte die Bank also nur fremdes Recht, nämlich das ihres Kunden geltend machen. Die Vertragsbeziehungen blieben in diesem Falle gewahrt und würden nicht durch eine Direktkondiktion durchbrochen. Die Bank müsste viel mehr vortragen als bloß: „wir haben uns geirrt“, sie müsste letztlich anstelle ihres Kunden die Auseinandersetzung im Valutaverhältnis führen. Für die Bank ist das natürlich wenig angenehm, vor allem, wenn ihr Kunde schon seine eventuellen Ansprüche gegen den Empfänger nicht abtreten will. Dann muss sie ihn nämlich zuvor auch noch auf Abtretung verklagen. Aber schließlich hat sie den Fehler ja auch verursacht, da ist Mitleid nicht angebracht.

3. Wie geht der Ringelreih dann weiter?

Nach der Mindermeinung ist die Angelegenheit für die Bank nach der Klage aus abgetretenem Recht nur dann vorbei, wenn die Bank ihr Geld zurück erhält. Dann dürfte auch im Verhältnis zwischen Empfänger und Bankkunde geklärt sein, dass die Zahlung eben nicht geschuldet war, der Spuk ist vorbei. Verliert die Bank jedoch und erhält ihr Geld nicht zurück, weil der Empfänger im Verhältnis zum Bankkunden das Geld behalten darf, ist guter Rat teuer. Es kann ja nicht  sein, dass der Ringelreih nun vorbei ist und die Bank als weinender Dritter dasteht, die Vertragshelfer für Zahler und Empfänger gespielt hat. Das Geld muss vom Zahler zur Bank, auch wenn § 675u BGB das noch so sehr ausschließen will.

Nach der Mimei hat die Bank in diesem Falle einen weiteren Anspruch gegen ihren Kunden, nämlich wiederum den aus Leistungskondiktion, da sie mit ihrer Zahlung ja auch im Deckungsverhältnis an ihren Kunden leistete. Nachdem feststeht, dass der Kunde im Valutaverhältnis zahlen musste, hat er den Wert der erlangten Befreiung von dem Anspruch des Empfängers herauszugeben. M.a.W.: Die Bank erhält dann doch das Geld von ihrem Kunden.

Nach der h.M. ist die Angelegenheit für die Bank nach der Klage in jedem Falle vorbei, wenn sie das Geld zurückerhalten hat. Hat sie verloren, dann nur, weil eben doch eine Überweisung autorisiert war, dann kann sie ihrem Kunden den Betrag auch belasten. In einer weiteren Klage des Empfängers gegen den Kunden wird geklärt, ob der Kunde eben noch zahlen muss oder nicht.

4. Die Konsequenzen der h.M. betreffen künftig alle Überweisungsempfänger!

Die h.M. scheint eine einfache und daher vorzugswürdige Lösung gegenüber den Abtretungs- und Regresserfordernissen der Mindermeinung zu bieten. Dennoch bestehen ernstzunehmende Bedenken, die vor allem von Jansen, JZ 2015, 954 f. formuliert sind: Zunächst weist er darauf hin, dass die h.M. die Bank mit dem Insolvenzrisiko einer ihr fremden Person belastet (des Emfängers), was man freilich noch mit dem Irrtum der Bank rechtfertigen könne, dessen Konsequenzen sie zu tragen habe.

Wichtiger ist der zweite Einwand: Die Empfänger einer (jeder!) Überweisung können sich künftig nicht mehr darauf verlassen, dass das Geld, das bei ihnen ankommt, tatsächlich eine Leistung ihres Vertragspartners respektive Schuldners war. Das greift weit aus und kann nicht nur bei der Frage von Rückforderungen sondern auch dann eine Rolle spielen, wenn der Empfänger angesichts einer Überweisung seinerseits Leistungen erbringt, um dann überraschend zu erfahren, dass die Zahlung gar keine war. Die Tatsache, dass dem Horizont des Zahlungsempfängers künftig keine (!) Bedeutung mehr zukommen soll, kann u.U. auch zu Missbrauch (Kollusion) führen. Das kann nicht richtig sein! Zwar ist einzusehen, dass erkennbar ungerechtfertigte Beträge, die auf meinem Konto landen, einer Gefahr der Rückforderung ausgesetzt sind. Damit kann ich umgehen. Aber mich als Empfänger gehen doch Probleme im Schuldverhältnis zwischen Bank und Kunde (die „Autorisierung“ der Überweisung im Deckungsverhältnis) nichts an.

Und was wertungsmäßig gar nicht geht, auch darauf weist Jansen aaO hin: Die Forderung des Empfängers gegen den Zahler kann bereits verjährt sein, wenn sich der Irrtum der Bank nur etwas zu spät herausstellt. Dann muss er erstatten, ohne jemals Anlass zur Klageerhebung gehabt zu haben. Und was ist mit angefochtenen Autorisierungen? Was mit nachträglich einverständlich aufgehobenen? Möglicherweise gibt es noch weitere Beispiele, die allesamt eins zeigen: Die Lösung des BGH macht den Erfolg der Klage der Bank gegen den Empfänger allein von einem fremden Vertragsverhältnis (dem Deckungsverhältnis) abhängig, ohne das es auf die Sichtweise des Empfängers ankäme. Mir scheint das ein Verstoß gegen das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse zu sein

5. Ein dritter Weg?

Ein dritter, vermittelnder Weg ist vielleicht noch nicht genau durchdacht: Könnte man etwa die Reichweite des § 675u BGB noch mal etwas genauer betrachten? Möglicherweise schließt er zwar nicht nur vertragliche Ansprüche, sondern auch die Leistungskondiktion der Bank gegen ihren Kunden aus. Denn immerhin will die Zahlungsdiensterichtlinie den vermeintlichen Zahler im Falle fehlender Autorisierung vollständig aus der Abwicklung fehlgeschlagener Zahlungsvorgänge heraushalten; dem widerspräche eine sofortige Inanspruchnahme durch die Bank. Andererseits geht es um den notwendigen Vertrauensschutz des Empfängers. Dem widerspräche der pauschale Rückforderungsanspruch der Bank aus eigenem Recht (vgl. zu dem Konflikt ausführlicher MüKo/Casper § 675u BGB Rn. 22f.) Die von Casper geforderte möglichst späte Einbeziehung des Zahlers könnte gewahrt werden, indem man der Bank (nur) noch eine subsidiäre Nichtleistungskondiktion (die Rückgriffskondiktion) gegen ihren Kunden belässt, wenn sich bei der Klage gegen den Empfänger aus abgetretenem Recht herausstellt, dass er das Geld behalten darf. Diesen letzten Bereicherungsanspruch wollte der (deutsche oder europäische) Gesetzgeber bestimmt nicht ausschließen. Kommentare von interessierter Seite willkommen!