Corporate BLawG

Ein Akt richterlicher Willkür: Die Abschaffung des Übernahmerechts durch die Hintertür

17. Dezember 2014

von Ulrich Wackerbarth

IMG_3009cDer zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs urteilt seit jeher unternehmensfreundlich und privilegiert Groß- und Mehrheitsaktionäre gegenüber Kleinanlegern. Damit trägt er dazu bei, dass in Deutschland kaum jemand Aktien kauft. Nun aber hat er es eindeutig übertrieben und in mehreren Entscheidungen die zentralen Regeln des deutschen Übernahmerechts bei Paketgeschäften praktisch abgeschafft.

1. Pflichtangebot und Vorerwerbsregel

Nach dem Wertpapiererwerbs und Übernahmegesetz (WpÜG) muss der Käufer eines Aktienpakets den übrigen Aktionären einer Gesellschaft ein Angebot zum Abkauf ihrer Aktien machen, wenn er mehr als 30% der Stimmrechte erworben hat (sog. Pflichtangebot). Und er muss dafür mindestens den (höchsten) Betrag je Aktie zahlen, den er in einem Zeitfenster von 6 Monaten vor dem Angebot gezahlt hat (sog. Vorerwerbsregel). Damit sollen letztlich die übrigen Aktionäre mit dem Verkäufer des Aktienpakets gleichgestellt werden. Diese Regel war im Gesetzgebungsverfahren lange umstritten, ist aber nun einmal Gesetz geworden. Genau diesen zentralen Regeln hat der BGH jetzt alle Zähne gezogen.

2. Abschaffung der Sanktionen eines unterlassenen Pflichtangebots

Zunächst hat er im vergangenen Jahr in der BKN-Entscheidung die vom Gesetzgeber zur Absicherung der Angebotspflicht in das Gesetz eingefügten Zahlungsansprüche (§ 38 WpÜG) den Aktionären mit einer hanebüchenen und gesetzeswortlautwidrigen Begründung aus der Hand geschlagen (näher hier unter 2.). Übrig blieb neben behördlichen Maßnahmen noch eine einzige Sanktion: Der Rechtsverlust nach § 59 WpÜG, wodurch der Kontrollinhaber, wenn er seiner Angebotspflicht nicht nachkommt, sämtliche Rechte aus den von ihm gehaltenen Aktien verliert. Die Aktionäre sollten also spätere Hauptversammlungs-Entscheidungen anfechten können, die auf den Stimmen des neuen Kontrollinhabers beruhen. Ein Angebot haben sie dann aber noch immer nicht in den Händen (siehe hier unter 2 c).

Aber mit dieser dysfunktionalen Sanktion noch nicht genug, es kommt noch besser. Als nun bei einer Gesellschaft tatsächlich eine Anfechtungsklage gegen einen Dividendenbeschluss erhoben wurde, weil ein Großaktionär angeblich ein Pflichtangebot unterlassen hatte, hat der BGH im April 2014 dieses Ansinnen mit der Begründung zurückgewiesen, die Hauptversammlung entscheide gar nicht darüber, ob der Großaktionär (auch) eine Dividende erhalte (sondern nur über den Gesamtbetrag der Dividende). Zu einer Überprüfung der Angebotspflicht nach dem WpÜG kam es in diesem Fall dann nicht, weil auch ohne die Stimmen des fraglichen Aktionärs eine Dividende beschlossen worden wäre. Damit ist auch die letzte privatrechtliche Sanktion gegen ein unterlassenes Pflichtangebot praktisch beseitigt. Der Kontrollinhaber kann sich beruhigt zurücklehnen, denn es ist –jedenfalls bei nicht ganz offensichtlichen Verstößen – praktisch ausgeschlossen, dass der Vorstand ihm die Dividende verweigert. Eine Anfechtung kann trotz der Anordnung des vollständigen Rechtsverlustes in § 59 WpÜG erst dann erfolgreich sein, wenn es auf die Stimmen des Großaktionärs tatsächlich ankommt.

3. Abschaffung der Mindestpreisregel

Und schließlich hat der zweite Senat Ende Juli 2014 auch die Vorerwerbsregel in seiner Entscheidung zur Postbankübernahme praktisch abgeschafft. Er ermöglicht, was nach dem Gesetz gerade untersagt ist: Dass nämlich der Käufer dem Paketaktionär seine Anteile auch oberhalb von 30% abkauft, ohne den übrigen Aktionären der Zielgesellschaft den gleichen Preis zahlen zu müssen. Dazu ist nach der Entscheidung lediglich erforderlich, dass zunächst ein beliebiger Preis vereinbart wird, sagen wir 10 Euro/Aktie, jedoch die Abwicklung dieses Geschäfts um etwas mehr als eineinhalb Jahre aufgeschoben wird. Nach einem halben Jahr kann der Käufer den übrigen Aktionären ein Übernahmeangebot zu einem Preis von z.B. 6 Euro machen. Auch wenn angesichts des Preises nur ganz wenige Aktien verkauft werden, genügt das, um sich aller weiteren Pflichten aus dem WpÜG zu entledigen. Nach einem weiteren Jahr kann der Paketverkauf dann vollzogen werden. Ergebnis: Der Paketverkäufer streicht die Kontrollprämie allein ein. Der Gesetzgeber hat das nicht gewollt, er wollte derartigen Umgehungen ausdrücklich vorbeugen. Ihm ist hier also kein Vorwurf zu machen, es sind allein die Richter des zweiten Senats, die dies verantworten.

4. Erwartbare Reaktionen in der Literatur

Nunmehr gibt es erste Reaktionen auf das Urteil, die allesamt entweder von Unverständnis oder einseitiger Interessenbindung zeugen. Zunächst zur interessegeleiteten Schreiberei: Drei Autoren geben unumwunden zu, dass der BGH die aufgezeigte Umgehungsmöglichkeit geschaffen hat, begrüßen dies indessen — als Anwälte von Großkanzleien nicht weiter verwunderlich:

Paschos, DB 2014, 2276, 2277 (und fast wortgleich Krause, AG 2014, 833, 836) meint:

“Damit ist klar, dass Aktionäre der Zielgesellschaft regelmäßig nicht an einem im Rahmen einer Option vereinbarten Premium partizipieren, sofern die Optionsvereinbarungen sechs Monate vor einem Übernahmeangebot abgeschlossen und erst ein Jahr nach Beendigung des Angebots i.S.v. § 23 Abs. 1 Sa tz 1 Nr. 2 WpÜG vollzogen wird.”

Diese Worte am Ende des Beitrags stehen für eine beliebte Haltung von Unternehmensvertretern: “Ich kann mit jeder anlegerschützenden Regel gut leben, solange sie nicht für mich gilt. Denn ich weiß, wie ich sie umgehen kann.”

Von Falkenhausen NZG 2014, 1368, 1369 meint zur Begründung, die Pflichtangebotsregelung sei ja auch ein “problematisches Institut” (mit anderen Worten: wenn die gesetzliche Regelung non placet, darf der Richter sie beseitigen). Im Weiteren legt er dar, warum die börsliche Bewertung das einzig wahre sei (und übergeht damit das Gesetz, das eben nicht nur den Börsenkurs, sondern auch die Bewertung der Aktie durch ein Paketgeschäft als mindestpreisbestimmend ansieht). Seine Worte am Schluss beweisen vor diesem Hintergrund – entgegen ihrer Absicht -, dass hier das WpÜG umgangen und nicht etwa vermieden wurde.

“Deswegen ist es nicht missbräuchlich, wenn eine Transaktionsstruktur gewählt wurde, die es der Deutschen Bank erlaubte, ein Übernahmeangebot zu einem Preis zu vermeiden, der durch die Finanzkrise obsolet geworden war”

Drei andere Autoren nehmen das Gesetz nicht zur Kenntnis:

Löhdefink/Jaspers ZIP 2014, 2261, 2269, meinen, der Gesetzgeber habe sich nun einmal

“dafür entschieden, nur solche Preise für berücksichtigungsfähig zu erachten, deren Festlegung in den durch § 31 Abs. 1, 4 und 5 WpÜG (ggf. i.V. m. § 4 WpÜG-AngVO) bestimmten Zeitraum fallen.”

Das ist nachweisbar falsch: Erfolgte die Preisfestlegung zu einem beliebigen Zeitpunkt vor dem Beginn des Referenzzeitraums, liegt der Erwerb des Eigentums an den Aktien jedoch innerhalb des Referenzzeitraums, ist die beliebig lang (!) zurückliegende Festlegung nach Wortlaut des Gesetzes und allgemeiner Meinung ganz klar preisbestimmend.

Witt DStR 2014, 2132, 2134 meint (wie letztlich der BGH selbst in Rn 31 des Urteils),

“Denn würden § 31 Abs. 6 S. 1 WpÜG, § 4 S. 2 WpÜG-AngVO die zeitliche Streckung von der (schuldrechtlichen) Vereinbarung bis zu deren Vollzug erfassen, auch wenn beide Rechtsakte nicht innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Referenzzeitraums lägen, so wäre der Referenzzeitraum Makulatur.”

Auch hier zeigt das bereits zu Löhdefink/Jaspers genannte Gegenbeispiel, dass der Autor die Funktionsweise der Vorerwerbsregel nicht zur Kenntnis genommen hat. Das Gesetz erfasst schon in seinem Standardanwendungsfall den aus Vereinbarung und Vollzug bestehenden Erwerb, erst Recht muss das im Rahmen einer Umgehungsverhinderungsvorschrift gelten. Hinzu kommt: Liegen Vereinbarung u n d Vollzug vor oder nach dem Referenzzeitraum, so liegt kein relevanter Vorerwerb vor. Warum also wird der Referenzzeitraum angeblich Makulatur, wenn man ihn auf Umgehungsgestaltungen wie die im Postbank-Fall anwendete? Eine Antwort auf diese Frage bleibt der Autor schuldig.

5. Fazit

Der bekannte us-amerikanische Rechtswissenschaftler Mark Roe hat einmal gesagt: “wheeler-dealers run rings around the civil judge”, was sinngemäß bedeutet: Mauschel-Geschäftemacher stecken den kontinentaleuropäischen Richter in den Sack und holen ihn wieder heraus, ohne dass er es merkt. Ich habe das noch 2005 in einem Aufsatz für eine Übertreibung gehalten. Mittlerweile bin ich ebenfalls der Auffassung, dass der II. Senat des BGH vollkommen überfordert ist, wenn es um Fragen des Anlegerschutzes, erst Recht um Fragen des Übernahmerechts geht. Angesichts der Stellungnahmen zur Postbankentscheidung habe ich nun auch eine klare Vorstellung davon, wen Roe mit den “wheeler-dealers” gemeint hat.

AGB zwischen Unternehmen – wie mutlos sind Politik und Richter?

23. November 2014

 

von Ulrich Wackerbarth

AGBEin subjektiver Tagungsbericht vom Osnabrücker AGB – Forum. Vorgestern fand unter reger Beteiligung von Wissenschaft und Praxis (ca. 130 Teilnehmer) eine spannende Tagung am OSCAR statt. Lars Leuschner hat – zusammen mit Frederik Meyer – im Auftrag des BMJ eine rechtstatsächliche Studie zur Vertragsabschlusspraxis deutscher Unternehmen erstellt, die er freilich nicht vorstellen durfte – das BMJ hatte es verboten. Das steigert natürlich die Neugier auf die Ergebnisse nur noch. Am Ende des Artikels komme ich darauf zurück.

1. Der Befund

Viele Unternehmen – und die meisten von ihnen waren auf der Tagung wohl vertreten – beklagen sich darüber, dass die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr weit ausgreift und dort bestimmte Verträge, für die in der Praxis ein Bedarf besteht, unmöglich macht. Zwei besonders greifbare Beispiele dafür sind die Bring or Pay – Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2012 sowie das Verbot von summenmäßigen Haftungsbeschränkungen in AGB auch im Verkehr unter Kaufleuten.

Opposition gegen den Befund war kaum zu vernehmen (ich glaube Herr Leuschner meinte, diese seien auf der Tagung nicht anwesend, weil sie dann doch lieber nach Berlin schauten als nach Osnabrück). Die Gegner jedweder Eingriffe in das AGB-Recht (vor allem Mittelstandsvereinigungen siehe z.B. hier), die in der Tat auf der Tagung allenfalls sehr leise zu vernehmen waren, sind der Auffassung, alles solle bleiben wie es ist. Zum einen: man könne die fraglichen Klauseln ja individuell aushandeln. Und zum anderen müsste der Mittelstand vor mächtigen Unternehmen geschützt werden, die sonst unfaire Klauseln durchsetzen könnten. Das sind, wenn ich die neueste Pressemitteilung richtig gelesen habe, übrigens die einzigen Argumente.

Beide treffen freilich nicht zu. Die Anforderungen des BGH an ein Aushandeln sind zu hoch und praktisch nicht zu erfüllen, wie schon der 69. DJT bemängelt hat. Und wenn es um Schutz vor Marktmacht geht, ist die Klauselkontrolle der falsche Ansatzpunkt, da diese eben nicht ein wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern im Auge hat, sondern den Überrumpelungseffekt durch die Vorformulierung.

2. Inhaltskontrolle aus anderen Perspektiven

a) Verfassungsrecht

Jedenfalls begann die Tagung mit sehr interessanten Vorträgen, die den Blick über den Tellerrand ermöglichten. Matthias Cornils aus Mainz hielt einen launigen Vortrag über den Blick des Verfassungsrechts auf die Privatautonomie bzw. die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Inhaltskontrolle. Durch die Bürgschafts- und Handelsvertreter-Entscheidungen hatte sich das BVerfG ja in den 1990er Jahren den Vorwurf einer zu weitgehenden Materialisierung des liberalen Vertragsverständnisses des BGB eingehandelt. Ein paar Seitenhiebe konnte sich Cornils daher nicht verkneifen, so gebe es etwa auch unter den Zivilrechtlern einige, die über die paternalistischen Eingriffe durch das BVerfG noch deutlich hinausgehen und noch viel mehr kontrollieren wollten – und zitiert dafür die oben schon genannte Rechtsprechung des VII. Senats. Diese ist in der Tat kaum zu verstehen:

In der Bring or Pay – Entscheidung hat er nämlich die Wirksamkeit von AGB verneint, durch die ein Lieferant von Gewerbeabfällen gegenüber dem Betreiber einer Müllverbrennungsanlage verpflichtet wurde, das vereinbarte Entgelt auch bei Nichtlieferung der festgelegten Abfallmengen zu entrichten. Das benachteilige den Abfalllieferanten entgegen § 307 BGB unangemessen. Damit kippt der BGH ein ganzes Geschäftsmodell mit einer hanebüchenen Begründung: Mit der gleichen Argumentation dürften dann z.B. Strompakete nicht mehr verkauft werden, bei denen man als Verbraucher 4.000 kwh Strom kauft und das Paket auch dann bezahlen muss, wenn man nur 3.800 kwh im Jahr verbraucht hat. Ich bin gespannt, wann der erste Verbaucher klagt und Recht bekommt.

Richtig spannend wurde es, als Cornils einige Entscheidungen des BVerfG aus den 2000er Jahren vorstellte. Am interessantesten war hier vielleicht BVerfGK 4, 144, in der das BVerfG das “Aushandeln-“-Verständnis des BGH zentral angreift. Ein Zahnarzthonorar war dem OLG Hamm zu hoch und angeblich nicht ausgehandelt worden. Anders das BVerfG: Aushandeln bedeute gerade nicht feilschen. Auch wenn das in der Diskussion in Zweifel gezogen wurde, meinte Cornils, er halte daran fest, dass diese Entscheidung auch auf Fälle übertragbar sei, in denen es nicht um die Höhe der Gegenleistung gehe.

Wenn Cornils aber meint, der heteronome richterliche Eingriff in den Vertrag könne niemals durch die Privatautonomie gerechtfertigt werden (heteronom sei eben das Gegenteil von autonom), so ist ihm zu widersprechen. Privatautonomie und Wettbewerb hängen voneinander ab. Die AGB-Kontrolle von Nebenbestimmungen sorgt dafür, dass sich der Wettbewerb auf Produktqualität und Preis konzentriert und man als Verbraucher die Wahl hat zwischen guten und schlechten Produkten und hohem oder niedrigen Preis. Ohne den (in der Tat: heteronomen) Eingriff hätte der Verbraucher unter Umständen keine Wahl mehr als die zwischen unterschiedlich schlechten Verträgen über ein und dasselbe Produkt. Mindestens mittelbar wird die Privatautonomie, hier verstanden als Wahlfreiheit des Verbrauchers, die sicher ein Teil der Vertragsfreiheit ist, also durchaus gestärkt, wenn man AGB kontrolliert.

b) Kartellrecht

Im Vortrag von Andreas Fuchs ging es um die Frage, ob das Kartellrecht Teile der Inhaltskontrolle übernehmen könnte, wenn man sie im Bereich der B2B-Verträge zurücknähme. Er stellte die Möglichkeiten der kartellrechtlichen Konditionenkontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB dar und betonte

– dass es dabei – im Gegensatz zur AGB-Kontrolle – grundsätzlich um eine Beurteilung des aus Preis und Konditionen bestehenden Gesamtbündels gehe;

– dass genau diese Gesamtkontrolle sehr schwierig sei und im Moment praktisch totes Recht, zumal die Eingriffsschwelle (Marktbeherrschung erst ab 40 -50 % Marktanteil) sehr hoch sei, der Missbrauch evident sein müsse und die AGB-Kontrolle des BGH im Bereich der B2B – Verträge momentan ja alles abdecke.

Im Falle der Zurücknahme dieser Rechtsprechung werde keinesfalls die kartellrechtliche Kontrolle die Lücken kompensieren. Gedacht werden könnte zwar daran, etwa den Konditionenmißbrauch schon dann zu bejahen, wenn bestimmte Klauseln nicht von marktbeherrschenden, sondern von bloß marktstarken Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB verweist zur Zeit nicht auf § 19 Abs. 2 Nr. 2) verwendet werden. Er selbst empfehle aber eine Lückenfüllung durch das GWB nicht. Die AGB Kontrolle sei nun einmal kein Schutz vor Marktmacht, sondern vor situativer Unterlegenheit einer Seite und an der fehle es eben unter Kaufleuten regelmäßig.

c) Rechtsvergleichung

Hans Schulte-Nölke klärte das Auditorium über Internationale Tendenzen der AGB-Kontrolle auf. Man erfuhr ob es ein Spezialregime gibt oder über Generalklauseln kontrolliert wird und wie hoch die Kontrolldichte u.a. in Frankreich, den Niederlanden, der Schweiz, England und Polen ist. Außer in Polen ist Kontrollniveau offenbar auch in der Schweiz deutlich geringer als im Durchschnitt, der Rest Europas liegt wohl nur etwas unter unserem Niveau, das aber tatsächlich europaweit am ausgeprägtesten ist. In allen Ländern ‑ außer Deutschland ‑ ist die angesprochene summenmäßige Haftungsbeschränkung möglich.

3. Die Lösungsmöglichkeiten

Was nun tun? Die denkbaren Antworten standen während der Tagung stets im Raum, leider wurden sie erst im allerletzten Tagungsbeitrag einmal übersichtsweise vorgestellt, was wirklich schade war: Mit dem letzten Vortrag hätte die Tagung beginnen müssen, dann hätte man von Anfang an gewusst, worüber hier geredet werden sollte. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten unterscheiden sich dann doch deutlich:

a) Wertgrenze

Lars Leuschner schlägt vor, Verträge mit einem “Vertragsvolumen” von über 1 Mio. € im B2B-Bereich aus der AGB-Kontrolle herauszunehmen. Meines Erachtens lügt er sich damit in die Tasche: Zwar stimmt es, dass die Transaktionskosten für die Informationsermittlung und Berücksichtigung von AGB irgendwann nicht weiter zunehmen und es sich damit sozusagen „lohnt“, auch auf die Nebenbestimmungen eines Vertrags zu schauen. Leuschner musste auf Nachfrage aber zugeben, dass das Vertragsvolumen nur ein unzulänglicher Stellvertreter für den eigentlich relevanten subjektiven Gewinn ist – und schon das führt dazu, dass der Maßstab verfehlt ist. Im Übrigen: Wie bestimmt man das Vertragsvolumen bei Dauerschuldverhältnissen oder Verträgen, in denen einer Partei ein frei ausübbares Rücktrittsrecht für einen Teil des Vertrages eingeräumt ist? Bezeichnend ist auch, dass Leuschner, wenn das Volumen bei Vertragsschluss nicht feststeht, auf die Erwartung einer Partei abstellen will. Das nimmt der Wertgrenze jeden Wert, da hiermit ein völlig neuer unbstimmter Rechtsbegriff eingeführt wird, der zudem auch noch auf subjektive Tatsachen einer Partei abstellt. Mein Verdikt: unpraktikabel.

b) Klauselkompensation und Rechtswahl

Thomas Pfeiffer erörterte anschließend die Möglichkeiten der erweiterten Abwahl des AGB-Rechts durch Schiedsvereinbarungen. In der Diskussion hielt v. Bar dagegen. Dazu will ich mich hier lieber nicht äußern.

Christian Groß von der DIHK sprach zunächst darüber, dass in den IHKn sowohl Befürworter als auch Gegner einer Änderung der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr vorhanden seien und man sich bis dato nicht auf eine gemeinsame Position habe einigen können. Er erörterte dann die Möglichkeit einer “Flucht ins Schweizer Recht”, das insbesondere ja der Haftungsbegrenzung aufgeschlossener ist als das deutsche Recht.  Neben einer Wertgrenze ähnlich dem Vorschlag von Leuschner erörterte er dann noch die Variante, den derzeitigen § 310 Abs. 1 BGB dahingehend zu ändern, dass die Gerichte stärker als bislang die Balance des gesamten Vertrags berücksichtigen müssten – und nicht einfach nur den Blick auf eine einzelne für unfair gehaltene Klausel richten dürften. Bestimmte Klauseln wären dann deshalb wirksam, weil der Verwender dafür mit dem Preis runtergegangen ist, oder seinerseits eine vom Kunden gewünschte Klausel akzeptiert hat. Mit einer solchen Beurteilung einer vertragsinternen Kompensation wären die Gerichte aber vermutlich überfordert (woher soll das Gericht auch wissen, welche Klausel im Verhandlungsprozess gegen andere “eingetauscht” wurde?), wie auch Lars Leuschner betonte.

c) Aushandeln

Den Tag beschloss Andreas Dietzel mit der bereits erwähnten Übersicht über die Lösungsansätze. Hier noch nicht erwähnt sind die Details der Frankfurter Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, die in § 305 Abs. 1 BGB einen neuen S. 4 anhängen will, der offenbar die Annahme eines Aushandelns erleichtern will, freilich mit einem kaum justitiablen Rechtsbegriff der “selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung”. Ferner soll in § 310 BGB geregelt werden, dass nur grobe Abweichungen von der “guten Praxis” die Annahme einer Unwirksamkeit rechtfertigten. Auch das dürfte kaum der Weisheit letzter Schluss sein.

Schließlich erwähnte Dietzel noch die Vorschläge des DAV.  Diese laufen auf ähnliches hinaus wie die Vorschläge der Frankfurter Initiative, sind m.E. deutlich justitiabler formuliert.

4. Was sonst noch so gesagt wurde …

Zum einen kann wohl die Politik hier keinen Blumentopf gewinnen, da die kleinen und die großen Unternehmen hier nicht an einem Strang ziehen. Bezeichnenderweise war trotz der durchaus hochkarätigen Besetzung kein Vertreter aus der Politik anwesend. Am Rande hörte ich, dass etwa die CDU-Mittelstandsvereinigung jeder Änderung beim Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle feindlich gegenübersteht. Offenbar haben hier Sachargumente das Nachsehen hinter Vorurteilen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Weigerung des BMJ, die Ergebnisse der Studie zur Vertragspraxis zu veröffentlichen, vermutlich nur mit Feigheit vor einer offenen Diskussion zu erklären.

Auf die Frage, was denn eigentlich die Klauselkontrolle den kleinen Unternehmen bringt, die sich Großunternehmen mit Marktmacht ausgesetzt sehen, die Ihnen die Verträge einschließlich der Preise diktieren, bekam ich von dem befragten Christian Groß keine Antwort. Dafür hörte ich dann in der Pause: Viel, denn die Rechtsunsicherheit zwinge alle zu Vergleichen, auch das große Unternehmen traut sich dann nicht vor den BGH. Ändert man was, würde das unter Umständen durchgefochten werden, das schade dem Mittelstand. Bislang hatte ich noch nicht gehört, dass Rechtsunsicherheit auch etwas gutes sein könnte. Wenn man das unterschreibt, dann können wir künftig das komplette Haftungs- und Gewährleistungsrecht durch folgende Generalklausel ersetzen: Einigt Euch, denn ansonsten kann der Richter mit Eurem Vertrag machen, was ihm gerade passt. Böse Zungen behaupten übrigens, das sei schon jetzt die wahre Rechtslage.

Ferner wurde auf der Tagung mehrfach gesagt, ein Vorsitzender Richter eines Zivilsenats beim BGH habe gesagt, ohne eine wenigstens marginale Gesetzesänderung werde der BGH seine Haltung zum Aushandeln keinesfalls ändern. Was auf den ersten Blick vielleicht nach einer verständlichen und respektablen Haltung aussieht (im Sinne von: “Wir halten uns an den Willen des Gesetzgebers”), ist auf den zweiten aber verlogen und feige: Schließlich haben wir gerade das Recht der Inhaltskontrolle vor allem der Rechtsprechung zu verdanken, der Gesetzgeber hat 1976 mit dem AGBG nur reagiert. Wenn sich nun herausstellt, dass die Kontrolle im kaufmännischen Verkehr zu weit geht, liegt der Ball in erste Linie im Feld des BGH. Die höchsten Richter machen auch sonst, was sie wollen und scheren sich nicht unbedingt etwas um Gesetz und den Willen des Gesetzgebers – ich persönlich begrüße das, weil dadurch wenigstens ein Gegengewicht zur entscheidungsunfähig gewordenen Politik vorhanden ist. Um so schlimmer, wenn sich die Richter ihrer Verantwortung unter Hinweis auf den Gesetzgeber entziehen wollen. Aber vielleicht war das ja auch nur üble Nachrede und der fragliche Richter hat das alles nicht gesagt oder anders gemeint.

5. Fazit

Insgesamt war es ein sonniger Tag mit leckeren Häppchen und einem konzentrierten Programm, das geeignet war, Interessierte auf den aktuellen Stand der Diskussion zu bringen. Eventuell vorhandene Erwartungen an schnelle Problemlösungen in diesem umstrittenen Bereich wurden allerdings enttäuscht.

Regelkreise bei der Treuhand

28. Oktober 2014

von Ulrich Wackerbarth

TreuhandEin wirklich lesenswerter Beitrag mit dem Titel “Die Treuhand im Gesellschaftsrecht – ein Überblick vertieft anhand von Einzelfällen ” ist Gebke in der aktuellen GmbHR 2014, 1128 ff. gelungen. Wer etwas über treuhänderisch vermittelte Beteiligungen an Gesellschaften erfahren möchte und nicht gleich eine Habilitationsschrift dazu lesen will, dem sei dieser Aufsatz dringend zur Lektüre empfohlen.

Ein Artikel mit ‑ wie man so schön sagt ‑ besonders hoher Informationsdichte. Hier sitzt jeder Satz und man muss aufpassen, dass man vom Informationszug nicht überrollt wird (den Textabschnitt zwischen den Fn. 26 und 31 habe ich dreimal lesen müssen, bis ich ihn nachvollziehen konnte, das lag aber an mir, nicht am Autor). Gebke zeichnet ein differenziertes Bild, ohne unzulässig zu pauschalieren und ohne nicht mehr praktizierbare Komplikationen. Seine Ausführungen könnten Bedienungsanleitung für künftige Urteile sein. Man kann nur hoffen, dass dieser Aufsatz auch von Richtern gelesen und beherzigt wird.

Verf. entwickelt einen eigenen Ansatz, um die schwierigen Probleme bei Treuhandverhältnissen in ein griffiges Konstrukt zu bringen: Je nach Ausgestaltung des Treuhänders als Gesellschaft oder nicht hat man mit dem Treuhandvertrag, dem Gesellschaftsrecht der Hauptgesellschaft und dem Gesellschaftsrecht des Treuhänders bis zu drei sog. Regelkreise. Diese sind rechtlich getrennt, aber wirtschaftlich verbunden. Man kann sich die Regelkreise wie Zahnräder vorstellen, die ineinandergreifen. Mich hat das Denken in “Regelkreisen” vollkommen überzeugt und so ausgearbeitet habe ich das vorher auch noch nicht gelesen (was wiederum an mir liegen mag). Gebkes Ansatz lässt gleichwohl noch Raum für Abwägung und Kontrolle, aber er verbietet bestimmte Gedankensprünge und verlangt also Begründungen, und er gebietet die Berücksichtigung bestimmter Argumente.

Aus der Trennung der Regelkreise folgt etwa: Auch wenn der Treugeber im Regelkreis mit dem Treuhänder Freistellung oder eine Regressmöglichkeit vereinbart hat, falls der Treuhänder von Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommen wird, so besagt das noch nichts für die Frage, ob der Treugeber im Regelkreis der Gesellschaft, nämlich im Innenverhältnis zu Organen der Gesellschaft wie ein Gesellschafter zu behandeln ist.

Wer andererseits als Treugeber in einer bestimmten Hinsicht gerne wie ein Gesellschafter behandelt werden möchte (wieder durch die Einräumung von Freistellungsansprüche an den Treuhänder) und insoweit aktiv den schuldrechtlichen Regelkreis mit dem Treuhänder verlässt und sich in den Regelkreis der Gesellschaft begibt, der darf sich nicht wundern, wenn er später gegen derartige Freistellungsansprüche des Treuhänders nicht Gegenrechte aus dem Treuhandvertrag einwenden kann, z.B. Ansprüche aus Prospekthaftung.

Allerdings übersieht Gebke an dieser Stelle m.E., dass dem “Wechsel des Regelkreises” in den hier einschlägigen Fällen keinerlei formale Hürden im Weg standen (anders als wenn sich der Treugeber unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt, Handelsregister) und das Verlassen des Regelkreises vom Treuhänder ausging. Der Vorgang kann daher nicht allein dem Treugeber in die Schuhe geschoben werden, dem – anders als dem Treuhänder und der Gesellschaft selbst – in aller Regel gar nicht klar ist, das sie “ihren Regelkreis verlassen”. Und, wie in diesem Beitrag bereits näher erläutert, schon gar nicht darf über das Verbot von Aufrechnungsmöglichkeiten die gesetzliche Prospekthaftung eingeschränkt werden.

Aber auch wenn ich Gebke in der Entscheidung dieser Einzelfrage nicht folge, (ihm selbst geht es auch gar nicht um die Fälle selbst) so muss ich doch anerkennen, dass er hier ein hilfreiches Instrumentarium zur Analyse von Treuhandkonstellationen zur Verfügung gestellt hat: Respekt!

Related Party Transactions

22. Oktober 2014

von Ulrich Wackerbarth

Buch3Der momentane Aufreger im deutschen Gesellschaftsrecht sind die Vorschläge der EU Kommission, die sogenannten Related Party Transactions neu zu regeln – mit Folgen für das deutsche Konzernrecht. Dabei geht  es um die konzerninternen Austauschgeschäfte und damit um das zentrale Mittel, mit dem nach deutschem Aktien(un)recht Gewinne zwischen Konzernunternehmen verlagert und Kleinaktionäre um ihren Gewinnanteil betrogen werden können. Diese Transaktionen würden durch die neuen Regeln stark behindert. Dass die Unternehmenjuristen (sprich Interessenvertreter) und Verbände wie DAI oder BDI, BDA, DIHK damit nicht glücklich sind, ist klar (z.B. Seibt, DB 2014, 1910, 1914 f.; DAI; BDI u.a.) Aber auch aus der Wissenschaft gibt es Kritik, die an den zentralen Gesichtspunkten leider vollkommen vorbeigeht. Nach Schneider hat nun Wiersch in der aktuellen NZG 2014, 1131 ff. die Neuregelung kritisiert. Nicht einverstanden ist er mit der vorgesehenen Zustimmung durch die Hauptversammlung, vor allem aber damit, dass künftig der kontrollierende Aktionär (=das herrschende Unternehmen im Konzern) von der Abstimmung ausgeschlossen sein soll, wenn konzerninterne Geschäfte von erheblichem Umfang (> 5%) stattfinden.

1. Zustimmung der Hauptversammlung?

Zunächst ist Wiersch in einer Frage ausdrücklich beizupflichten: Die Hauptversammlung ist und bleibt der verkehrte Ort, um über Related Party Transactions zu entscheiden. Gerade in börsennotierten Aktiengesellschaften kommt dies nicht in Frage. Zu den Argumenten von Wiersch (Notwendigkeit teurer außerordentlicher Hauptversammlungen, Transaktionsunsicherheit und Anfechtungsrisiken) kommen noch weitere hinzu. Es müssten nämlich auf solcher Versammlung z.T. auch Betriebsgeheimnisse erörtert werden, z.B. die näheren Umstände des jeweiligen Geschäfts, da sonst eine sinnvolle ex-ante Kontrolle der jeweiligen Transaktion nicht denkbar ist. Und vor allem kommt das mangelnde Interesse der Aktionäre an Details der Unternehmensführung hier voll zum Tragen: Gerade diejenigen, die dieser Vorschlag schützen soll, werden aus “rationaler Apathie” zu den Abstimmungen erst gar nicht erscheinen . Im Ergebnis wird alles noch schlimmer: Der Kontrollaktionär macht am Ende doch was er will und kann perverserweise darauf verweisen, dass die Minderheit ja beteiligt wurden.

Die Beteiligung der Hauptversammlung ist also grober Unfug, es sei denn, es geht wirklich einmal um eine ganz grundlegende Frage, und dafür haben wir schon den § 179a AktG. Unter den gegenwärtigen Verhältnissen ist die Zustimmung der Hauptversammlung freilich “besser als nichts”: Solange es keine Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat gibt, hätte ohne Zustimmung der Hauptversammlung die Minderheit überhaupt keinen Zugriff auf die relevanten Transaktionen.

2. Stimmverbot oder societas leonina?

In einer zweiten Frage ist die Argumentation von Wiersch scharf zurückzuweisen, nämlich was das Stimmverbot des Kontrollaktionärs bei den Related Party Transactions angeht. Hier seine Argumente in NZG 2014, 1136 f. und meine Entgegnung:

“Ungeachtet der Tatsache, dass die Hauptversammlungskompetenz mithin abzulehnen ist, ist darüber hinaus das drastische Instrument des Stimmverbots für an Transaktionen beteiligte Aktionäre fragwürdig. Es würde das AktG partiell auf den Stand vor der Reform von 1937 zurückversetzen. Der Gesetzgeber hat damals das zuvor für Rechtsgeschäfte mit einem Aktionär zu dessen Lasten verankerte Stimmverbot auch deshalb aufgehoben, weil es ihm unangemessen erschien, dass mitunter der Einfluss des bei Weitem größten Aktionärs ausgeschaltet wurde und die Entscheidung bei einer kleinen Minderheit lag.”

Die damalige Streichung des Verbots der Stimmabgabe bei Rechtsgeschäften sollte dem herrschenden Unternehmen vor allem den Zusammenschluss mit beherrschten Gesellschaften zu einem Vertragskonzern ermöglichen (näher Wackerbarth, Grenzen der Leitungsmacht, 2001, S. 276). Bei derartigen Zusammenschlüssen, die einen Sozialakt darstellen, muss der Mehrheitsaktionär mitstimmen können. Das ist letztlich auch durch die § 291ff. AktG bestätigt worden und daran will und sollte niemand rütteln.

Aber ein Stimmverbot für konzerninterne Rechtsgeschäfte hat mit einem solchen Sozialakt nichts zu tun. Hier geht es vielmehr um die Grundfrage des deutschen Gesellschaftsrechts: Wollen wir eine societas leonina als Grundmodell, bei der vornherein klar ist, dass der Kontrollaktionär sich alles holt? Eine Gesellschaft, in der Gewinne eben nicht nach Kapitalanteilen, sondern nach der Willkür des Mehrheitsaktionärs “geteilt” werden? Oder wollen wir einen “fair deal” bei der der Mehrheitsgesellschafter zwar bestimmt, wo es lang geht, die Minderheit aber “Nein” sagen kann, sobald der Mehrheitsgesellschafter versucht, sich über Austauschgeschäfte mit der Gesellschaft mehr als den ihm zustehenden Anteil zuzuschanzen? M.E. ist die Frage rhetorisch, aber eine Auseinandersetzung mit diesen Argumenten findet sich nirgends. Weil diese gesellschaftsrechtliche Grundregel in Deutschland praktisch nicht gilt, kauft eben niemand Aktien, wie man in jedem Börsenblatt nachlesen kann und wie dann scheinheilig vom DAI beklagt wird.

 “Diese Stimmgewichtsverschiebung dürfte angesichts der relativ hohen Konzentration des Aktienbesitzes in Deutschland öfter eintreten als in Mitgliedstaaten wie England mit einem hohen Streubesitzanteil.”

Unter anderen an den eine Vetternwirtschaft und Gewinnverschiebungen im Konzern erleichternden Regeln des Konzernrechts liegt es eben, dass sich in Deutschland (nur) Aktienbesitz mit hoher Konzentration lohnt. Hätten wir vernünftige Regeln, würde gerade die Entstehung eines liquideren Kapitalmarkts mit einem höheren Streubesitzanteil begünstigt (ausführlich hier auf den S. 10 f. , 13 f., 34 ff. nachzulesen).

 “Den übrigen Aktionären das scharfe Schwert des Stimmverbots zu reichen, birgt ein beträchtliches Missbrauchsrisiko.”

Worin besteht denn das angebliche Missbrauchsrisiko? Das “Erpressungspotential” der Minderheit bei einem Vetorecht ist schon von vielen bemüht worden, ohne dabei jedoch den konkreten Verhandlungsprozess zu berücksichtigen. Das herrschende Unternehmen kann stets ausweichen, indem es das fragliche Geschäft nicht selbst abschließt, sondern fremdvergibt. Verlangt die Minderheit also zu viel, so dass sich das Geschäft für das herrschende Unternehmen nicht mehr lohnt, bekommt sie (die Minderheit) überhaupt nichts. Die Verhandlungssituation führt daher im ökonomischen Ergebnis nur zu einer fairen Teilung der Vorteile aus der Transaktion (ausführlich Wackerbarth, Grenzen der Leitungsmacht, 2001, S. 322 ff., 509).

 “Das Stimmverbot nähert die börsennotierte AG ohne zwingenden Grund der GmbH an, in der Gesellschafter von der Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte zwischen ihnen und der Gesellschaft ausgeschlossen sind (§ 47 GmbHG Abs. 4 S. 2 Fall 1 GmbHG). In der GmbH mag das Stimmverbot auch rechtspolitisch überzeugend sein. Da §§ 311 ff. AktG auf eine faktisch abhängige GmbH nach hM keine Anwendung finden, kann das Stimmverbot Minderheitsgesellschaftern im Hinblick auf Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und einem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, die Geschäftsführer zu binden und hierdurch den Einfluss des herrschenden Unternehmens zu begrenzen.”

Was Wiersch hier verkennt ist, dass eine abhängige Aktiengesellschaft, mag sie auch an der Börse notiert sein, eben einer GmbH sehr viel näher ist, als die meisten erkennen wollen (näher Wackerbarth, aaO. S. 277). Der Unterschied liegt nicht im Verhältnis zwischen herrschendem Aktionär und Geschäftsleitung: Der Vorstand einer abhängigen AG hat seine Position als “Leiter der Gesellschaft unter eigener Verantwortung” nur noch formal inne, materiell ist er nicht mehr als ein GmbH-Geschäftsführer, der geschasst wird, wenn er nicht spurt. Der Unterschied liegt allein darin, dass der herrschende Aktionär in der GmbH im Zweifel seine Minderheitsmitgesellschafter kennt, in der börsennotierten AG hingegen nicht. Und deshalb ist zwar eine Abstimmung in der Hauptversammlung Quatsch, nicht aber das Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters.

3. Aufsichtsrat

“Sofern Veröffentlichung und Fairness-Opinion für bedeutende Transaktionen nicht als ausreichende Schutzinstrumentarien erachtet werden, ließe sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren mit Blick auf dualistisch verfasste Gesellschaften wie der deutschen AG erwägen, anstatt der Hauptversammlungskompetenz einen zwingenden Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des (mitbestimmten) Aufsichtsrats zu implementieren. “

Ja, das ist richtig, nur dass insoweit eben ein (mittelbares) Veto-Recht der Minderheit gesichert werden muss: Wir benötigen zwingend einen Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, der zu konzerninternen Geschäften “Nein” sagen kann. Ein ausgearbeiteter Vorschlag dazu kann bei Wackerbarth, aaO. S. 319 ff. nachgelesen werden.

Wenn das Wolfsrudel zweimal klingelt …

30. September 2014

von Ulrich Wackerbarth

Aktionärsaktivismus (shareholder activism) ist in Deutschland ein gerade aufkommendes, äußerst gefährliches Phänomen. Ein Aufsatz von Bunz in der NZG 2014, 1049 ff. informiert nun erstmals höchst eindringlich über die konkreten Gefahren und darüber, wie die Unternehmen sich erfolgreich wehren können, wenn diese räuberischen Minderheitsaktionäre von ihren Rechten Gebrauch machen.

Es ist aber auch ungeheuerlich, was diese Aktivisten so alles treiben: Sie versuchen z.B., auf das Investitionsverhalten der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, die Ausschüttung von Dividenden zu erreichen oder gar Aufsichtsratsmitglieder auszuwechseln (aaO., 1050). Das alles sind natürlich schon für sich betrachtet höchst unfaire Ziele. Sie werden nicht besser, wenn man sich die geradezu mafiösen Methoden anschaut, mit denen sie erreicht werden sollen: Die Aktionäre könnten etwa eine Hauptversammlung einberufen (unerhört!) oder die Tagesordnung ergänzen lassen oder gar – welche Frechheit – andere Aktionäre über das Aktionärsforum ansprechen. Von grenzwertigen Maßnahmen wie der Stellung eines Antrags auf Sonderprüfung oder der Bestellung eines besonderen Vertreters wollen wir hier lieber gar nicht erst reden. All dies kann vom Aktiengesetz einfach nicht erlaubt sein.

Richtig schlimm, geradezu schmutzig wird es aber, wenn zu informellen Einflussnahmen gegriffen wird. Ein Gespräch mit Organmitgliedern zu führen, ist natürlich vollkommen unerträglich, vor allem wenn das in Form eines sog. “one-on-one“-Gesprächs geschieht. Wohin soll das führen, wenn die Frauenquote erste Früchte getragen hat? Außerdem könnte dabei mit einer öffentlichen Kampagne gedroht werden. Denn aktivistische Aktionäre haben meist gute Kontakte zu den Medien und instrumentalisieren sie für ihre Zwecke (anders als die Unternehmen, selbstverständlich). All diese Obszönitäten, die nicht scharf genug gegeißelt werden können, haben lt. Bunz nicht einmal justiziable Grenzen: Treuepflicht und das Verbot des Rechtsmissbrauchs helfen nicht, der Vorstand hingegen steckt in einer Zwangsjacke aus Verschwiegenheitspflicht und Insiderverboten (aaO., 1051). In dieser scheinbar ausweglosen Situation stellt sich die Frage: Was tun?

Bunz hat die Lösung. Ganz nach dem Motto: know your enemy (die Aktionäre sind bekanntlich der natürliche Feind jedes Unternehmens) erläutert uns Bunz, welche (militärischen) Maßnahmen die Unternehmensleitung ergreifen soll. Auf jeden Fall braucht man dazu ein “rapid reaction team“, ein Begriff, der sich z.B. mit special task force ganz gut aus dem Englischen übersetzen lässt. Dieses soll natürlich den Ernstfall proben, und zwar anhand von “mock attacks“, die mit Hilfe des “defense manuals” wirksam und effektiv bekämpft werden.

Kommt es dennoch zum worst case scenario (der aktivistische Aktionär ruft wie befürchtet tatsächlich an – diesen Horror muss man sich erst einmal bildhaft vor Augen führen, um das ganze Ausmaß zu erahnen!), so soll das betroffene Organmitglied überhastete Reaktionen möglichst vermeiden, Ruhe bewahren und das rapid reaction team informieren (aaO. 1052). Dieses wird dann eine Strategie entwickeln und dabei den “track record” des aktivistischen Aktionärs genau im Auge behalten.

Das wichtigste aber: Niemals vergessen, was man allgemein von Aktionären zu halten hat. Aktionäre rotten sich nämlich entweder zu gefährlichen “wolf packs” zusammen (!), das gilt vor allem für Hedgefonds. Oder es sind nur “die übrigen, oft ahnungslosen Aktionäre”, die in der Gefahr stehen, auf die Seite dieses Wolfsrudels gezogen zu werden. Dagegen hilft nur die dritte Kategorie: der freundlich gesinnte Ankeraktionär. Mit dem darf man auch ohne rapid reaction team sprechen und ihn bitten, auf der Hauptversammlung einen Gegenpol zu bilden (aaO., 1052). Vermutlich hat Bunz nicht einmal etwas dagegen, wenn das in Form des sonst so gefährlichen one-on-one-Gesprächs geschieht.

Welches Leid droht hier?

31. August 2014

von Ulrich Wackerbarth

Mit seinem Editorial in der aktuellen EuZW 2014, 641 “Europarechtlicher Schutz vor nachteiligen Transaktionen mit nahe stehenden Unternehmen und Personen?” wettert U. H. Schneider gegen Pläne der Kommission zur Änderung der Aktionärsrichtlinie. Diese könnten Folgen für die deutsche Corporate Governance und vor allem für das Konzernrecht haben. Schneider meint, durch die Vorschläge drohe “rechtspolitisches Leid”.

Börsennotierte Unternehmen müssen nach Art. 9c des Vorschlags künftig Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen (z.B. mit dem Großaktionär) schon zum Zeitpunkt ihres Abschlusses öffentlich bekannt machen, wenn sie mehr als 1 % ihres Vermögens betreffen. Ferner ist eine Kontrolle durch einen unabhängigen Dritten erforderlich („fairness opinion“). Erfasst werden praktisch alle konzerninternen Geschäfte (über 1%).

Das bedeute, so Schneider, nachteilige Transaktionen seien künftig unzulässig, ihre gleichwohl erfolgende Verwirklichung eine Pflichtverletzung durch den Vorstand des abhängigen Unternehmens und (so Schneider wörtlich) “das Schlimmste”: sie seien gar eine Untreue. Die Privilegierung nach deutschem Konzernrecht entfalle.

“Ja und?”, möchte man rufen – endlich tut mal einer was gegen Raub und Betrug in Konzernen, etwas gegen steuervermeidende Gewinnverschiebung nach Belieben innerhalb von Konzernen und unfaire Benachteiligung von Minderheitsgesellschaftern, vor allem von Kleinaktionären. Denn der deutsche Gesetzgeber und der II. Senat des BGH sind dazu traditionell nicht in der Lage.

Nach Schneider aber kommt es noch “schlimmer” (ohne das man zuvor erfahren hätte, was denn nun an mehr Transparenz schlimm wäre): Sollten die nämlichen Geschäfte gar 5% des Vermögens betreffen, dann müsse sogar die Hauptversammlung der Gesellschaft zustimmen, und zwar ohne dass der herrschende Aktionär dabei mitstimmen dürfe.

Eine solche Regel würde im deutschen Recht ‑ endlich ‑ für den Einzug von ein wenig Fairness sorgen, denn sie hält etwas fest, das selbstverständlich sein sollte, es in unserem verkorksten Corporate Governance-System aber leider nicht ist. Das ist ganz einfach einzusehen: Man stelle sich eine Gesellschaft aus zwei Leuten vor, an der einer mit 60% und entsprechenden Stimmrechten beteiligt ist, der andere nur mit 40%. Beide haben vorher ausgemacht, dass man auch die Gewinne 60/40 teilt. Wenn nun der 60%-Gesellschafter versucht, sich mehr als die ihm zustehenden 60% aus der Gewinnkasse zu nehmen, muss der 40%-Gesellschafter “Nein” dazu sagen können (Wem dieses Regel nicht einleuchtet, der kommentiere bitte den Beitrag, ich stehe für Auseinandersetzungen zur Verfügung). Nicht anders verhält es sich, wenn der Mehrheitsaktionär ein Austauschgeschäft mit der Gesellschaft abschließen will. Die Minderheitsgesellschafter müssen “Nein” sagen können, weil sonst die Gefahr besteht, dass sie übervorteilt werden. Das ist eine Selbstverständlichkeit, weil das Gesellschaftsrecht eben gerade Zusammenarbeit zwischen den Gesellschaftern anordnet und nicht die Selbstbedienung des Mehrheitsgesellschafters: Auch er hat nicht das Recht auf mehr als seinen Anteil.

U.H. Schneider aber leuchtet das offenbar nicht ein. Er meint (und damit endet sein Beitrag):

“Zu rechtspolitischem Leid führt der zweite Vorschlag. Die Verschiebung der Zuständigkeiten des Vorstands für Maßnahmen der Geschäftsführung hin zur Hauptversammlung und die vorgesehene alleinige Zuständigkeit der Minderheitsaktionäre bei Transaktionen mit nahe stehenden Unternehmen und Personen ist wahrlich keine gute Idee – mögen auch die genannten Schwellenwerte das Schlimmste verhüten. Der Vorschlag widerspricht allen Erfahrungen von guter Corporate Governance.”

Welches rechtspolitische Leid Schneider jetzt genau meint, wird wohl auf ewig sein Geheimnis bleiben. Man kann aber auf die Idee kommen, dass “gute” Corporate Governance nach Schneiders Vorstellungen darin besteht, dass die Konzernmutter zusammen mit dem Tochtervorstand die Minderheit betrügen darf, wie sie will. Der Tochtervorstand begeht dadurch keine Untreue, weil das deutsche Konzernrecht ja die Verschiebung von Vermögen privilegiert. Und da all das auch geheim bleiben kann, weil es ja nach geltendem Recht nicht offenzulegen ist, wird wohl auch niemand herausfinden, dass der “hohlklingendste aller Allgemeinplätze” nicht (wie Schneider meint) in dem Kommissionsvorschlag zu finden ist, sondern in § 311 AktG, wonach nachteilige Maßnahmen bis zum Ende des Geschäftsjahres auszugleichen sind.

Die fehlende Unabhängigkeit des Aufsichtsrats-“Experten”

29. Juli 2014

von Ulrich Wackerbarth

In seinem Aufsatz “Unabhängigkeit im Aufsichtsrat” in der aktuellen NZG 2014, 801 ff., beschäftigt sich Hoffman-Becking mit Unabhängkeitspostulaten an den Aufsichtsrat. Es handelt sich um die schriftliche Fassung einer “Christian Wilde-Gedächtnisvorlesung” an der Bucerius Law School. Ich greife mir hier das Thema Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär (aaO. 804 ff.) heraus, das auch Hoffmann-Beckings Hauptthema zu sein scheint, da es jedenfalls den emotionalen Höhepunkt seines Aufsatzes bildet. Hoffman-Becking stellt hier eine Menge rhetorischer Fragen die freilich in der Literatur längst beantwortet wurden…

Die entscheidende Frage nach der Lektüre ist: Für wie blöd hält Hoffman-Becking die überwiegende Mehrzahl der Gesellschaftsrechtler in Deutschland? Glaubt er allen Ernstes, sie durchschauten seine Versuche nicht, die aufgebauten Machtstrukturen in deutschen Aktiengesellschaften vor Angriffen durch Wettbewerb und Fairness zu retten? Glaubt er, mit seiner Berufung auf “klangvolle Namen” (aaO., 805, von denen er anschließend, S. 806 noch einige desavouiert, weil sie offenbar zu besseren Einsichten gekommen sind) könnte er die Denklöcher in seiner Argumentation unbemerkt zuschütten?

Der Gedankengang von Hoffman-Becking lautet (aaO. 806): Der kontrollierende Aktionär ist am Wohlergehen seiner Aktiengesellschaft interessiert. Und dieses Interesse sei umso stärker, je höher er sein Vermögen in Aktien der Aktiengesellschaft angelegt hat. Man könne sogar sagen: “Die Deckungsgleichheit der Interessen wächst mit der Beteiligungsquote”. Allenfalls wenn der Mehrheitsaktionär auch anderweitige wirtschaftliche Interessen verfolge, können das Unternehmensinteresse der Tochter und das Interesse des Mehrheitsaktionärs in Konflikt geraten, und dafür gebe es nun einmal schon das Konzernrecht. Folgte man Hoffmann-Becking, so könnte man meinen, dass es sich bei Großaktionären um Wohltäter der Menschheit handelt, die möglichst unbehelligt von jeder Kontrolle tun und lassen können sollten, wonach ihnen gerade ist.

Bei seinen Behauptungen unterschlägt Hoffmann-Becking die für jeden leicht nachvollziehbare Tatsache, dass der kontrollierende Aktionär – auch wenn er kein herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts ist – stets ein Interesse daran hat, mehr als den ihm gebührenden Anteil aus der Gesellschaft herauszuholen und damit seine Mitgesellschafter zu schädigen. Die Deckungsgleichheit der Interessen ist also eine glatte Lüge. Und die Ausbeutung der Mitgesellschafter erfolgt am geschicktesten über Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft, z.B. durch überteuerte Beraterverträge, die die AG mit dem Mehrheitsaktionär abschließt, und durch Geschäfte mit “guten Freunden”, über die Gewinne des Unternehmens an den Großaktionär fließen, ohne dass er sie mit seinen Mitgesellschaftern teilt.

Diejenigen, die diese Raubzüge verhindern könnten, sind nun einmal nicht die Aufsichtsratsmitglieder, die der kontrollierende Aktionär bestellt hat und die von ihm abhängig sind, sondern allein die Minderheitsgesellschafter. Und genau ihnen will Hoffmann-Becking jeden Zugang zum Aufsichtsrat verbieten – ohne dass er dafür auch nur irgendein Argument anführt.

Hoffman-Becking fragt weiter (aaO, 806):

“Wie soll sich der Mehrheitsaktionär dann noch im Aufsichtsrat der mitbestimmten Tochter durchsetzen können, wenn er nicht einmal in der Lage sein soll, die Hälfte der Aufsichtsratssitze mit seinen Vertretern zu besetzen?”

Damit unterstellt er, aus dem Unabhängigkeit-Postulat folge notwendig, dass der Kontrollaktionär seine Mehrheit im Aufsichtsrat verliere. Dem ist indessen nicht so! Die Empfehlungen der EU-Kommission und der Regierungskomission Corporate Gobvernance verlangen keine Mehrheit unabhängiger Mitglieder, sondern nur eine ausreichende Anzahl! Und selbst in paritätisch mitbestimmten abhängigen Gesellschaften ist ein Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat denkbar, dem nur ein Veto-Recht bei den erwähnten Transaktionen mit dem Kontrollaktionär und seinesgleichen zukommt. Für alle anderen Geschäfte bestimmt der Kontrollaktionär über die von ihm abhängigen Aufsichtsratsmitglieder weiter die Unternehmenspolitik der Gesellschaft.

Auf seine rhetorischen Fragen gibt es also Antworten, die bereits publiziert sind und deren Vorhandensein uns der Autor aber verschweigt. Gegenargumente zu verschweigen ist nun gerade eine Methode, die Hoffman-Becking unmöglich in seinem Jura-Studium gelernt haben kann, selbst wenn er Vorlesungen nur bei weniger großen Namen gehört haben sollte als denen, die er als Unterstützer seiner Position anführt. Aus meiner Sicht hat sein Vorgehen Methode: Man regt sich über Forderungen und Entwicklungen auf, deren Sinn und Zweck man zunächst bewusst falsch versteht oder übertreibt, um dann die Fehler, die nichts anderes als das eigene Fehlverständnis sind, besonders laut anzuprangern. Man ist zwar von Unternehmensjuristen aus Großkanzleien nichts anderes gewohnt. Schlimm ist es aber, wenn so etwas den angehenden “Elite-Juristen” der Bucerius Law School noch als Vorbild dienen soll.

Am Ende lernen wir aus der Christian Wilde-Gedächtnisvorlesung von Hoffmann-Becking nur eines: Wer in einer Rechtsfrage selbst nicht unabhängig ist, weil er stets nur eine bestimmte Position (die der Kontrollaktionäre) vertritt, der versucht alles, um bestehende Machtstrukturen zu erhalten, auch wenn die eigene Position in der Sache nicht haltbar und bereits widerlegt ist. Lernen kann man auch etwas über Mittel zum Machterhalt: Man behaupte unter Berufung auf große Namen die Überlegenheit des status quo und ignoriere und verschweige die Argumente der Gegner. Auf die Spitze treibt man es (und dann ist es besonders perfide), indem man die Gegenposition übertreibt, um sie dann umso vernichtender wegschlagen zu können. All dies waren schon immer die probaten Mittel des Machterhalts, seit jeher übrigens auch sichere Indizien für die Arroganz der Macht. Unabhängig denkende Juristen sollten das durchschauen, der künftigen Elite seien solche Vorlesungen allenfalls als Möglichkeit zur Schulung eigenständigen Denkens empfohlen.

Sesamstraße verkehrt: … und wer fragt, ist dumm?

30. Mai 2014

von Ulrich Wackerbarth

 

Ein Urteil, das die Frage der Rechtsmißbräuchlichkeit sowohl des Verhaltens des einen wie auch das des anderen Beteiligten falsch einschätzt, ist selbst doppelt rechtsmißbräuchlich. So verhält es sich mit einer aktuellen Entscheidung des XI. Senats zu einem angeblich widersprüchlichen Verhalten eines Anlegers.

1. Der Fall

Dieser fragte seinen Bankberater nach der Höhe der Rückvergütung, die die Bank erhalte, wenn sie ihm eine bestimmte Anlage verkaufe, nämlich die Beteiligung an einem Filmfonds. Eine Auskunft darüber verweigerte der Berater jedoch.

Merke: Nach der inzwischen ständigen Rechtsprechung ebendieses Senats (zuletzt hier) muss die Bank an und für sich ungefragt (!) über die Tatsache und Höhe einer erhaltenen Rückvergütung Auskunft erteilen, egal wie hoch sie ist, es gibt keine Mindestschwelle. Grund dafür ist, dass der Anleger sonst im Unklaren über einen Interessenkonflikt der Bank ist, die ihm die Anlage möglicherweise nicht aus Qualitätsgründen, sondern eben wegen der Rückvergütung empfiehlt. Man lese dazu auch § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, der auf Filmfonds zwar nicht anwendbar ist, aber diese Rechtsprechung geprägt hat.

Der fragende Anleger kaufte trotzdem und später stellte sich heraus, dass die Bank die nicht unerhebliche Summe von über 35.000 € für die Anlageempfehlung kassiert hatte. Seine Klage auf Rückabwicklung aus c.i.c. hielt der XI. Senat für rechtsmißbräuchlich. Der Anleger verhalte sich widersprüchlich, wenn er Schadensersatz verlange, obwohl er gekauft habe, nachdem der Anlageberater sich ausdrücklich geweigert habe, ihm die Höhe der Rückvergütung mitzuteilen.

2. Widersprüchliches Verhalten des Anlegers?

Auf den ersten Blick leuchtet das ein. Wenn der Berater sagt: “Zur Größe meines Interessenkonflikts sage ich nichts”, dann sollten die Alarmglocken beim Anleger angehen. Wer dennoch kauft, scheint nicht schützenswert. Doch wie laut läutet denn ein Alarm, wenn der Berater sagt: Wir verdienen übrigens an Ihrer Anlage 35.000 Euro, einfach so, nur weil wir Sie das hier über uns kaufen? Und wie laut läuten die Glocken, wenn er nur sagt: “Dazu sage ich nichts?” Leiser, nicht wahr? Der Anleger handelt deshalb keineswegs widersprüchlich, wenn er sich später auf die fehlende Auskunft beruft. Er konnte zwar vermuten, dass ihm hier eine größere Summe verschwiegen wird. Aber über das Ausmaß des Interessenkonflikts war er nach wie vor nicht informiert, weshalb die Anfechtung nicht wundert, wenn er später davon Kenntnis erlangt.

Letztlich wird hier einem Anleger der vom Recht gegebene Schutz allein deshalb versagt, weil er ausdrücklich um die Auskunft gebeten hat, die der Anlageberater von Rechts wegen schon ungefragt hätte erteilen müssen. Wenn hier irgendjemand widersprüchlich argumentierte, so war es daher bestimmt nicht der Kläger (sondern der XI. Senat).

3. Vertrauensgrundsatz im Rechtsverkehr

Alle, mit denen ich über das Urteil gesprochen habe und die die Entscheidung verteidigen, werfen dem Anleger am Ende nicht die Klageerhebung trotz des Kaufs vor, sondern den Kauf selbst trotz der Informationsverweigerung des Verkäufers. Indessen: Genau dieser Vorwurf ist unberechtigt und untergräbt den Vertrauensgrundsatz im Privatrechtsverkehr. Der besagt, dass man grundsätzlich auf die Redlichkeit des Gegenübers vertrauen darf und (und das ist das Entscheidende) gar nicht erst nachfragen muss. Man darf deshalb niemandem vorwerfen, einen Vertrag trotz erfolgloser Nachfrage geschlossen zu haben. Anders gesagt: Der Vertrauensgrundsatz schließt es auf der einen Seite aus, einem Vertragschließenden vorzuwerfen, er habe auf die Redlichkeit seines Geschäftspartners vertraut, ohne sie durch Nachfragen in Zweifel zu ziehen. In gleicher Weise muss er dann spiegelbildlich den Vorwurf ausschließen, man habe einen Vertrag geschlossen, obwohl der andere Informationen verweigert habe, zu denen er verpflichtet war.

4. Pflichtenänderung

Insofern steckt in dem Urteil in Wahrheit nicht nur eine Verkennung des § 242 BGB, sondern darüber hinaus auch noch eine versteckte Rechtsänderung: Künftig ist die Bank eben nicht mehr zur ungefragten Offenbarung der Höhe solcher Rückvergütungen verpflichtet, sondern nur noch zur Ablehnung jeglicher Auskunftswünsche von beratungswilligen Anlageinteressenten.

Wenn man das einmal fortdenkt, so wird sich bald in jeder Bank ein gut sichtbares Schild finden: “Aus Haftungsgründen geben wir keine individuellen Auskünfte über Rückvergütungen!”

Das hätte im Übrigen noch weitere Folgen, wenn der XI. Senat auch für das Kaufrecht zuständig wäre: In keinen AGB über einen Gebrauchtwagen darf künftig der Satz fehlen: “Wir geben keine individuellen Auskünfte mehr über schwere Unfälle. Machen Sie sich selbst ein Bild!”

Entscheidend spricht an dieser Stelle gegen das Urteil: Man kann sicher sein, dass gewiefte Verkäufer es schaffen, die Auskunftsverweigerung so zu überspielen, dass der Käufer dennoch Vertrauen aufbaut und die Anlage kauft. Wer einmal aus erster Hand die Diskrepanz zwischen dem erlebt hat, was im Beratungsprotokoll steht, und dem Blauen, das Anlageberater mündlich vom Himmel versprochen haben, der weiß, wovon ich spreche (mancher Gebrauchtwagenhändler kann das übrigens auch).

5. Informationsökonomie – volkswirtschaftliche Erkenntnisse

Im Übrigen verstößt die neue Regel gegen grundlegende volkswirtschaftliche Erkenntnisse, die sogar dem deutschen Gesetzgeber nicht verborgen geblieben sind, wie folgende Gesetzesbegründung zeigt: (BT Drucks. 16/1408, S. 7 zum Verbraucherinformationsrecht)

“Unzureichender Informationszugang ist auch aus volkswirtschaftlichen Gründen nachteilig. Verbraucherentscheidungen sind in der Marktwirtschaft ein entscheidender Faktor für die Steuerung des Gesamtsystems. Beruhen die Kaufentscheidungen vieler Verbraucherinnen und Verbraucher regelmäßig auf falschen oder unvollständigen Informationen, so verliert das Marktsystem seine Lenkungskräfte und damit seine besondere Effizienz bei der Allokation der Ressourcen. Im extremen Fall können Informationsdefizite zum weitgehenden Zusammenbruch von Märkten führen und erhebliche volkswirtschaftliche Schäden zur Folge haben. Maßnahmen zur Verbesserung der Verbraucherinformation dienen daher auch dem besseren Funktionieren der Märkte.”

Hinzuzufügen ist, das Informationen als öffentliches Gut leider die Tendenz innewohnt, ohne gesetzliche Anreize nicht “vom Markt” selbst prodziert zu werden. Gegen diese Erkenntnisse verstößt die Entscheidung, da sie die frühere Aufklärungspflicht (mittels derer ja die Information über die Höhe der Rückvergütung positiv “in die Welt” kommt) durch eine Pflicht zur ausdrücklichen Informationsverweigerung ersetzt. So werden allenfalls noch Vermutungen über die Rückvergütung veranlasst, konkrete Zahlen kommen nicht mehr “in die Welt”. Diese Entwicklung geht eindeutig in die falsche Richtung. Aber, wie schon in meinem letzten Beitrag (unter 3.) festgestellt: Volkswirtschaftliche Erkenntnisse brauchen Richter nicht zu erschüttern, sie bilden sich lieber juristisch als wirtschaftswissenschaftlich fort. Und gegen die dort unter 4. a) b) c) gegebenen Empfehlungen verstößt die Entscheidung – natürlich – auch.

6. Berufung der Bank auf eigenes rechtwidriges Verhalten

Nach dem Grundsatz nemo turpitudinem suam allegans auditur wird niemand vor Gericht gehört, der sich auf sein eigenes rechtswidriges Handeln beruft. Anders aber der XI. Senat. Er erlaubt der Bank hier, sich darauf zu berufen, dass sie ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt hat. Damit verkennt das Gericht nicht nur die fehlende Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Anlegers, sondern darüber hinaus die Rechtsmißbräuchlichkeit des Verhaltens der Bank. Ein doppelt rechtsmißbräuchliches Urteil also.

7. Wo war Wiechers?

Inhalt und Richtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hängen heute viel stärker als noch vor einigen Jahren von den im Senat tätigen Personen ab denn vom geschriebenen Recht. Man schaut lieber, was die Vorsitzenden der Senate veröffentlicht haben, welche Tendenz ihre noch als Oberlandesrichter gefällten Urteile hatten, kurz: wes Geistes Kind sie sind, wenn man voraussehen will, wohin die Reise geht. Bei der Rechtsprechung des XI. Senats hat man in den vergangenen fünf Jahren insofern gute Erfahrungen mit dem Vorsitzenden Ulrich Wiechers machen dürfen.

Nachdem ich das Urteil gelesen habe, war ich deshalb sehr verwundert – und richtig, unterschrieben hat Wiechers diese Fehlentscheidung nicht. Wiechers ist 1949 geboren, sehr lange werden wir also leider nicht mehr auf ihn als Vorsitzenden des XI. Senats bauen können. Wenn die hier kritisierte Entscheidung ein Zeichen für die künftige Rechtsprechung des XI. Senats sein sollte, erwarten die Anleger vor dem Bankensenat schwere Zeiten.

Arme Richter in der ach so komplizierten Wirtschaftswelt

30. April 2014

von Ulrich Wackerbarth

Strohn, seines Zeichens Bundesrichter am II. Zivilsenat des BGH, schwadroniert in der aktuellen ZHR 2014, 115 ff. unter dem Titel “Der Richter als Allround-Genie?” über die “Rechtsfortbildung durch Anwendung nicht juristischer Fachbegriffe”. Das ist nun ein spannendes Thema, sind doch gerade Wirtschafts- und Rechtswissenschaften vielfach verwoben und gibt es nicht erst seit der ökonomischen Analyse des Rechts auch die Notwendigkeit einer normativen Analyse betriebswirtschaftlicher Realitäten. Wer sich über außerjuristische Fachbegriffe auslässt, sollte freilich seinerseits begriffliche Schärfe walten lassen.

1. Außerjuristische Fachbegriffe?

Was Strohn unter “nicht juristischen Fachbegriffen” versteht, entpuppt sich hingegen als bestenfalls weit hergeholt. Schon die ersten Beispiele (aaO 116) lassen für die weitere Lektüre nichts Gutes ahnen: Wieso ist “Regeln der Technik” ein außerjuristischer Fachbegriff? Was ist daran Fachbegriff und aus welchem Fachgebiet stammt er?

Strohn meint weiter, die Regeln der Business Judgment Rule seien voller außerjuristischer Fachbegriffe (und zwar aus dem “Wirtschaftsleben”, ein mir ganz unbekanntes Fachgebiet), Fachbegriffe etwa wie “vernünftigerweise annehmen dürfen” und “angemessene Information”. Ist Strohn sich hier sicher, dass er nicht den juristischen terminus technicus “unbestimmter Rechtsbegriff” mit “außerjuristischem Fachbegriff” verwechselt?

Auch das nächste Beispiel überzeugt nicht: Der “more economic approach” ist kein außerjuristischer Fachbegriff, unter den ein Jurist Sachverhalte subsumieren müsste. Das räumt Strohn auch sofort ein, wenn er davon spricht, dass damit eher eine wirtschaftspolitische (genauer: wettbewerbspolitische) Zielsetzung gemeint ist (aaO 117). Der neue “approach” habe aber Eingang in den neuen § 36 GWB gefunden, indem dort nunmehr auch von einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung gesprochen werde. Nun mag insbesondere der Begriff “Wettbewerb” tatsächlich ein Fachbegriff sein, den sich jedenfalls Juristen und Volkswirtschaftler (nicht: Betriebswirtschaftler, aaO 117) teilen. Aber der Begriff ist nun schon seit jeher Teil des Kartellrechts, was hat er mit dem “more economic approach” zu tun?

Wenig ein leuchtet mir auch die Behauptung, der Gesetzgeber setze mit den zitierten Rechtsbegriffen noch kein “unmittelbar anwendbares Recht” (aaO 118). Das habe ich im Studium anders gelernt: Auch unbestimmte Rechtsbegriffe sind unmittelbar anwendbar, der Richter muss sie auslegen. Zustimmen will ich Strohn aber darin, dass sie dem Richter viel Spielraum bei der Auslegung lassen, wobei ich selbst mich mittlerweile frage, welche Rechtsbegriffe eigentlich nicht “unbestimmt” sind. Letztlich gibt es bei der Subsumtion unter jedes Tatbestandsmerkmal stets Randunschärfen und damit Gestaltungsmöglichkeiten für den Richter.

2. Die  richterliche Lösung eines unklares Problems

Bisher helfen dem Richter bei der Auslegung außerjuristischer Fachbegriffe zum einen Sachverständige, die freilich, das merkt auch Strohn (aaO 119 f.), zur Auslegung der von ihm als Fachbegriffe missverstandenen unbestimmten Rechtsbegriffe nichts beizutragen haben. Wie genau amici curiae (aaO 120 f.) auf die Auslegung solcher Begriffe Einfluss nehmen, wird nicht klar, aber Strohn findet deren Beiträge zur “entscheidenden Materie” offenbar ganz gut. Dann endlich wird es juristisch: Strohn erklärt (aaO 121 ff.), was Richter in der Praxis tun. Allerdings hat man das als Jurastudent schon im ersten Semester gelernt: Der unbestimmte Rechtsbegriff wird “aufgeschlüsselt”, d.h. definiert und konkretisiert, im Ergebnis durch mehrere andere Begriffe beschrieben, unter die dann eine Subsumtion einfacher ist. Dass dem Richter auch hier Gestaltungsspielraum bleibt, ist klar.

Weniger klar und wenig schön ist es allerdings, wenn Strohn nun (aaO 123) darauf verweist, dass am Ende dem Richter nichts anderes bleibe, als aus dem “Inbegriff seiner Erfahrung” und “psychologischen Vorfestlegungen” zu entscheiden und dabei Arbeiterkinder als Richter andere Akzente setzen als solche, deren Vater Geschäftsführer war. Ich habe immer gedacht, dass derartige psychologische Erkenntnisse Kritik und Anreiz zur Verbesserung sind. Strohn hingegen sieht sie als Faktum an; mir wäre das zu wenig.

3. Ver(schlimm)besserungsvorschläge

Nicht ganz zufrieden mit derartiger “Irrationalität” sucht auch Strohn nach Wegen, das ökonomische Fingerspitzengefühl der Richter zu stärken. Ich selbst wäre sofort versucht, die aktuellen Richter auf eigene Bemühungen um besseres ökonomisches Fachwissen, gar ein Selbst-Studium zu verweisen.

Die Vorschläge von Strohn vermeiden solche Eigenanstrengungen aber vorbildlich. Man kann sich ja den ökonomischen Sachverstand durch ehrenamtliche Richter (aaO 124) oder amici curiae (aaO 126) in das Gericht holen [und so seine Verantwortung an andere abgeben, Anm. d. Verf.]. Kostengünstig und “ohne zusätzliche Arbeit” [für die Richter, Anm. d. Verf.] ist auch die Möglichkeit der Spezialisierung, d.h. die in Handelssachen einmal eingearbeiteten Richter nicht mehr rotieren zu lassen (aaO 127). Richtig, mir nach den vorangegangenen Ausführungen freilich unverständlich, findet es Strohn (aaO 128) dagegen, wenn es bei richterlicher Fortbildung überwiegend um juristische Themen geht. Denn erst wenn der Richter sein eigenes Fachgebiet beherrscht, kann er sich außerjuristischen Themen zuwenden [in der Praxis also nie, Anm. d. Verf.].

Effizient wäre es vielleicht, nur noch Juristen mit einem Doppelstudium (Volkswirtschaft, nicht Betriebswirtschaft) und Praxiserfahrung in der Wirtschaft zu Richtern des Gesellschaftsrechtssenats des BGH zu machen. Eine in diese Richtung gehende Praxis in England (aaO 128) hält Strohn freilich nicht für den “Königsweg”. Seine Argumentation ist dabei für die Praxis richterlicher Entscheidungsfindung im II. Senat beispielhaft, indem sie nämlich an der Sache einfach meilenweit vorbeigeht: Ein “Studium der Altertumswissenschaft” [über das nach Strohn Lord Wilberforce in England verfügte, Anm. d. Verf.] führe nicht notwendig zu einem Gespür für ökonomische und soziale Problemlagen. Und die Tätigkeit als Barrister ermögliche auch kaum echte Praxiseinblicke. Kein Wort zum Vorsprung in der Lebenserfahrung oder dazu, dass man ja eben auch ein Studium der Volkswirtschaftslehre oder eine bestimmte Praxistätigkeit für eine Tätigkeit als Richter im Gesellschaftssenat verlangen könnte.

Neben einer Ermöglichung der Rotation in die Privatwirtschaft (aaO 129 f.) erhofft sich Strohn als “Ausblick” noch eine Verbesserung in der juristischen Ausbildung: Etwas mehr studium generale tue not und Einblick in die Praxis durch Praktika. Fragt sich nur, welche Praxis – und ob mich ein Praktikum während des Studiums dazu befähigt, später als Richter das Rechtsschutzsystem des WpÜG zu beurteilen, frage ich mich auch.

4. Leitlinien für die Rechtsfortbildung

Gegenüber dem wenig zielführenden Sammelsurium von Strohn schlage ich hier einige einfache Regeln für rechtsfortbildende Entscheidungen vor, deren Beachtung auch den Berufsrichtern ohne Doppelstudium möglich ist.

a) Folgenorientiertes Entscheiden

Der Richter soll stets auf die Konsequenzen der ins Auge gefassten Rechtsfortbildung achten. Dazu gehört zunächst eine Rückschau: Wird eine bislang anerkannte Regel aufgehoben, gerät ein bestehendes Gefüge aus dem Lot, die Kautelarjurisprudenz wird sich fragen, ob die übrigen zum System gehörenden Regeln weiter Geltung beanspruchen oder ob auch sie zu Diskussion stehen. Jede Rechtsfortbildung trägt Rechtsunsicherheit in das System.

b) Vermeidung von Dummenrecht

Zur Folgenabschätzung (dazu auch hier unter 2 c) gehört aber auch eine Vorschau: Welche Anreize löst die Entscheidung für die Rechtsunterworfenen aus, wie werden sie auf die Entscheidung reagieren? Können sie die aufgestellte Regel durch abweichende Gestaltung vermeiden? Gilt die neue Regel dann am Ende nur für “Dumme”, die die Rechtslage nicht kennen oder nicht durch Fach- und Kautelarjuristen beraten sind? Hier braucht es etwas gesunden Menschenverstand und Erfahrung und gerade nicht das ökonomische Fachwissen, wie Strohn aber offenbar glaubt. Eine Entscheidung soll stets so ausfallen, dass ihr tragender Rechtsgedanke nicht durch abweichende Gestaltung umgangen werden kann. Die Entstehung von Dummenrecht ist zu vermeiden.

c) Ausführliche Entscheidungsbegründung (Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten)

Der Richter soll seine Entscheidung begründen. Nur eine begründete Entscheidung schafft Rechtsfrieden und hat Aussicht auf Bestand, nur sie beinhaltet neben der gesetzten Regel auch zugleich ihre eigenen Grenzen. Dabei soll sich seine Begründung nicht an die Parteien richten: Wer gewinnt, braucht die Begründung nicht und wer verliert, will sie in aller Regel nicht verstehen. Seine Begründung soll sich vielmehr richten an andere Richter und neutrale juristische Experten.

Soweit es um eine noch nicht anerkannte Regel geht, steht sie meist nicht im leeren Raum, sondern wird bereits in der Literatur diskutiert. Die Begründung soll sich mit den vorgetragenen Argumenten auseinandersetzen. Diese Anforderungen sind geringer, als man angesichts der Massen juristischer Aufsätze und “Fachliteratur” auf den ersten Blick denken mag. Denn keinerlei richterliche Aufmerksamkeit braucht der Richter ca. 99 % der pseudo-juristischen Aufsätze von interessierter Seite zu schenken. Wer freilich als Richter unterschiedslos Meinungen zählt und aneinanderreiht und dabei auch noch falsch zitiert, der hat vor derartigen professionellen Notwendigkeiten schon längst überfordert die Segel gestrichen.

Gegen diese einfachen Anforderungen verstößt der II. Senat übrigens regelmäßig, wie in diesem Blog mehrfach kritisiert. Viele seiner Entscheidungen sind deshalb wenig wert, nur Ausdruck willkürlicher Machtausübung, und es kommt deshalb nicht von ungefähr, wenn die Autorität deutscher Richter mit der angelsächsischer Richter wenig vergleichbar ist.

 

Zeit, dass sich was dreht

31. März 2014

von Ulrich Wackerbarth

Mitten in meine Neubearbeitung des Arbeitsrechts in der Holding für die Neuauflage des Holding-Handbuchs von Lutter/Bayer (erscheint demnächst) platzt heute der Aufsatz “Tendenz-SE” meines verehrten Kollegen Volker Rieble in AG 2014, 224 ff. Ihn schätze ich unter anderem wegen seiner Scharfzüngigkeit und seiner Tendenz zu klaren Aussagen sehr.

1. Mitbestimmungsvermeidung führt zu Reformbedarf

Dass Rieble kein besonderer Freund der Unternehmensmitbestimmung ist, hat sich vermutlich weithin herumgesprochen. In diesem Aufsatz zeigt er einmal mehr auf, wie wenig konsistent das System der Unternehmensmitbestimmung in Deutschland mittlerweile ist. Durchlöchert wie ein Schweizer Käse ist noch das freundlichste, was man dazu sagen kann. Dabei war gerade das MitbestG von 1976 mit seinen Regeln über die Konzernzurechnung ursprünglich darauf angelegt, die Unternehmensmitbestimmung weitgehend unabhängig von der rechtlichen Organisation durchzusetzen.

Während in den 90er Jahren noch ausländische Unternehmen als Konzernspitze eingesetzt werden mussten (und wurden), um eine Obergesellschaft eines Konzerns mitbestimmungsfrei zu halten, wird heute gerne die SE verwendet, um den “Mitbestimmungsbesitzstand” der Arbeitnehmer auf einem niedrigen Stand einzufrieren. Anhand der Umwandlung der Axel Springer AG in eine SE zeigt Volker Rieble auf, wie die SE zusammen mit dem Tendenzschutz dazu verwendet werden kann, den Besitzstand “Null” einzufrieren und damit die Mitbestimmungsfreiheit auf alle Zukunft zu sichern. Das gilt selbst dann, wenn der Konzern bzw die Obergesellschaft vielleicht später einmal seinen Tendenzschutz verliert.

Nicht nur diese, sondern auch andere Organisationsmöglichkeiten zur Mitbestimmungsvermeidung und die tendenzielle EU-Rechtswidrigkeit des Systems (Ausschluss ausländischer Tochtergesellschaften von der Arbeitnehmerzurechnung und deren Arbeitnehmer von der Wahl der Arbeitnehmervertreter), machen eines klar: Wenn die Unternehmensmitbestimmung nicht irgendwann in der Mottenkiste der Geschichte verschwinden will, ist eine weitgehende Reform angezeigt.

2. Tendenzzurechnung im Konzern

Daneben äußert sich Rieble auch zur Frage der Tendenzzurechnung im Konzern, d.h. zu der Frage, ob und wo es mitbestimmte Aufsichtsräte gibt, wenn nur ein Teil der zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften dem Tendenzschutz unterliegt. Zustimmen möchte ich ihm darin, dass aus dem Kriterium der “Unmittelbarkeit” des § 1 Abs. 4 MitbestG die Notwendigkeit folgt, jede einzelne Gesellschaft auf ihre Tendenzverfolgung zu untersuchen und nicht “den Konzern” insgesamt (aaO. 226). Der Obergesellschaft kann nicht einfach die Tendenzverwirklichung durch Tochtergesellschaften “zugerechnet” werden, zumal die Zurechnungsvorschrift des Mitbestimmungsgesetzes (§ 5) nur Arbeitnehmer zurechnet und keine Zweckverfolgung. Bei der Obergesellschaft ist allerdings auch die Leitung der Töchter als eigene unmittelbare Tätigkeit mit in den Blick zu nehmen.

Richtig erscheint mir auch, das “Überwiegen” der Tendenzverfolgung durch eine Gesellschaft schlussendlich nach quantitativen Gesichtspunkten und zwar nach Arbeitszeitvolumina zu bemessen, um einer “Kryptorationalität” (aaO. 228, danke für diese schöne Wortschöpfung) qualitativer Argumente vorzubeugen, sprich für ein wenig Vorhersehbarkeit zu sorgen. Im Ergebnis läuft das freilich darauf hinaus, das Überwiegen der Tendenzverfolgung bei der Mutter eben doch danach zu bemessen, ob mehr als 50% der Arbeitszeitvolumina in der von ihr geleiteten Unternehmensgruppe der Tendenzverwirklichung dienen. Warum diese Betrachtung mit dem Unmittelbarkeitserfordernis konfligieren soll (aaO. 230), leuchtet mir nicht ein. Rieble will das Überwiegen bei der Mutter daran messen, ob die Arbeitszeitvolumina der tendenzbezogenen Leitung oder der tendenzfreien Leitung überwiegen. Das kann man indessen nicht rechtssicher feststellen. Vor allem wenn nur der Vorstand selbst leitet, sollte auf dessen “Arbeitszeit”  im Sinne einer “vorhersehbaren” Entscheidung lieber nicht abgestellt werden. Ansonsten leistet man Manipulationen Vorschub (ich höre schon die Zeugenaussage: “Natürlich habe ich viel mehr Zeit auf die Leitung der Tendenzgesellschaften in der Unternehmensgruppe verwendet als auf die übrigen”). Das Abstellen auf die Arbeitszeitvolumina im Konzern erfordert gegen Rieble auch keine komplexe Aufschlüsselung: man kann die Arbeitszeitvolumina unternehmensübergreifend genauso gut oder schlecht addieren wie im einzelnen Konzernunternehmen.

Vor allem aber ist keineswegs ausgemacht, was Rieble zu Unrecht als “unproblematisch” bezeichnet: Dass nämlich eine Muttergesellschaft mit eigenem tendenzverfolgendem Geschäftsbetrieb in beliebigem Umfang tendenzfreie Tochtergesellschaften führen dürfe, ohne selbst ihren Tendenzschutz zu verlieren (S. 228 a.E.). Vor dem Hintergrund, dass die Muttergesellschaft tendenzgeschützt sein kann, weil ihre Konzernleitung sich überwiegend auf gruppenangehörige Tendenzunternehmen bezieht, ist diese Aussage nicht nachvollziehbar. Sie folgt dem Prinzip: Wenn in der Unternehmensgruppe überwiegend tendenzgeschützte Unternehmen tätig sind, dann ist auch die Obergesellschaft mitbestimmungsfrei, weil ihre Leitungstätigkeit ja überwiegend tendenzbezogen ist; überwiegt im Konzern aber die Tendenzfreiheit, kommt es nur auf die Tendenzverfolgung durch die Obergesellschaft selbst an. Das klingt nicht wirklich ausbalanciert, um es freundlich zu formulieren. Weniger freundlich: Hier wird mit zweierlei Maß gemessen.

Entgegen Rieble sind auch keineswegs “nahezu alle” (aaO. 228) seiner Auffassung. Schon in der Rechtsprechung widerspricht ihm mindestens die Entscheidung des LG Hamburg v. 24. 6. 1999 – 321 T 86/98 NZA-RR 2000, 210. Denn das Gericht hätte das Überwiegen der Tendenzverfolgung in der Unternehmensgruppe nicht geprüft, wenn bereits die festgestellte Tendenzverfolgung durch die Mutter für die Mitbestimmungsfreiheit genügt hätte. Wie hier sieht es etwa auch Wißmann in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht § 279 Rn. 24 m.w.N.). Auch sind die Aussagen mancher (zwar nicht von Rieble, aber von anderen) als weitere Verfechter der hier abgelehnten Auffassung Zitierter (z.B. Raiser/Veil § 1 MitbestG Rn. 18 f.; MüKoAktG/Gach Anh § 117 AktG § 5 MitbestG Rn. 27) in Wahrheit unschlüssig, weil sie sich gerade nicht eindeutig zur Frage äußern, wie denn die Tendenzverfolgung durch die herrschende Gesellschaft zu bestimmen ist.

3. Bessere Corporate Governance ohne Mitbestimmung?

Im Moment schwingt das Pendel klar in eine mitbestimmungsfeindliche Richtung und die Gewerkschaften befördern dies noch durch Beharren auf die Scheinparität des MitbestG. Es ist wirklich “Zeit, dass sich was dreht”. Die Mitbestimmung deutscher Prägung ist ein Hemmschuh für europäische Harmonisierung, sie führt zu Diskriminierung (vor allem von EU-ausländischen Belegschaften), sie hat lange Zeit die SE verhindert und ist Hemmnis für weitere supranationale Rechtsformen. Aber zu weit sollte das Pendel auch nicht schwingen.

Aus eigenen vertraulichen Gesprächen mit Konzernjuristen weiß ich, dass die Aussage des von Rieble aaO. S. 225 zitierten Anwalts keineswegs “zynisch?” ist: Unternehmenslenker können mit Hilfe der Mitbestimmung manche Maßnahmen schneller und ohne nennenswerte Widerstände umsetzen, weil sie die Belegschaft von vornherein mit “im Boot” haben: Die Erfahrungen der Unternehmensleiter sind also möglicherweise nicht so einheitlich mitbestimmungsavers, wie uns Rieble glauben machen will.

Und schließlich glaube ich nicht, dass ein gänzlich mitbestimmungsfreier Aufsichtsrat zu einer besseren Corporate Governance führte, wie Rieble am Ende des Beitrags behauptet. Wenn die Mitbestimmung fiele, verlagerte sich das Entscheidungszentrum der Unternehmen automatisch mehr in den Aufsichtsrat. Nimmt man den Arbeitnehmern durch die Reduktion der Mitbestimmung auf einen Konsultationsrat oder Wirtschaftsausschuss den “acces to real decisionmakers”, dann führt das bestimmt nicht zu reibungsloseren Abläufen, sondern im Gegenteil zu Protesten und größeren Reibungsverlusten durch Gegenkräfte in der Befehlskette. Der Zugang zu unmittelbarer Information im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat sollte den Arbeitnehmern daher nicht abgeschnitten werden.