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Fortsetzung des Gesellschaftsrechts mit anderen Mitteln?

von Ulrich Wackerbarth

Chris Thomale beschäftigt sich in der aktuellen ZGR 2013, 686 ff. mit dem Delisting-Entscheid des BVerfG (siehe auch hier und hier) und meint, die Macrotron Rechtsprechung (Erfordernis eines HV-Beschlusses vor Antragstellung sowie Pflichtangebot und Überprüfung im Spruchverfahren) könne nach dem Urteil des BVerfG gesellschaftsrechtlich nicht mehr begründet werden. Vielmehr sei der erforderliche Anlegerschutz über § 39 Abs. 2 BörsG, also kapitalmarktrechtlich, sicher zu stellen. Jeder kann natürlich vertreten, was er will, aber offensichtlich hat Thomale meine Vorschläge in zwei Fällen nicht verstanden, was offenbar auch den anonymen Gutachtern/-innen der ZGR entgangen ist.

1. Pflichtverletzung des Vorstands

Zunächst ist Thomale darin zuzustimmen, dass das Erfordernis eines HV-Beschlusses für ein Delisting weder aus § 29 UmwG noch aus den Regeln über den Formwechsel oder anderen Analogien abgeleitet werden kann (aaO, 703 – 708). Jedoch fehlt bereits an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit der von mir gegebenen Reservebegründung (WM 2012, 2077 ff.). Später dann zitiert Thomale mich falsch mit der Aussage, §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 1 und 4 AktG „bewirkten mittelbar“ eine Kompetenz der HV (aaO. 713), um mir anschließend den Mißbrauch dieser Normen vorzuwerfen (aaO 714) . Hier gilt: Wer lesen kann, ist klar im Vorteil. In meinem Aufsatz taucht an keiner Stelle das Wort „mittelbar“ auf, noch habe ich eine Kompetenz der HV behauptet. Alles, was ich vertreten habe, ist, dass der Vorstand eine Treuepflichtverletzung begeht, wenn er den Antrag nach § 39 Abs. 2 BörsG stellt, ohne zuvor seine Aktionäre gefragt zu haben. Die Pflichtverletzung leite ich daraus ab, dass kein Organwalter über die rechtlichen Regeln entscheiden können darf, unter denen er für die Gesellschaft tätig ist. Der Vorstand ist Gutsverwalter, nicht Gutsherr. Und nicht wenige für den Vorstand geltende Regeln hängen von der Börsennotierung ab. Damit setzt sich Thomale nicht auseinander.

Dass der Vorstand natürlich nicht selbst die Notierung widerruft, sondern die zuständige Börsengeschäftsleitung (so das Gegenargument von Thomale, aaO. 714), ändert nichts daran, dass die vorherige Antragstellung ein Akt der Geschäftsführung ist, ohne den es keinen Widerruf gibt und mit dem entscheidender Einfluss auf den Widerruf der Notierung genommen wird. Die Haftung des Vorstands nach § 93 AktG hängt nicht davon ab, ob sein Handeln nun unmittelbar oder aber nur adäquat kausal zu einem Schaden der Gesellschaft geführt hat.

Eine bemerkenswerte Parallele findet sich zur Zeit im Insolvenzrecht. Da entscheidet schließlich auch das Insolvenzgericht, ob es das Verfahren auf einen Antrag der Gesellschaft hin eröffnet  — und doch ist der Geschäftsführer, der lediglich den nach § 18 InsO freiwilligen Eröffnungsantrag stellt, nach ganz h.M. verpflichtet, zuvor eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung einzuholen (OLG München NZG 2013, 742; dazu Saenger NZG 2013, 1201 ff. m.w.N.). Tut er es nicht, haftet er anschließend gem. § 43 Abs. 2 GmbHG für den entstandenen Schaden. Im GmbHG gibt es keine Vorschrift, die diese Entscheidung ausdrücklich den Gesellschaftern zuweist. Nicht anders sollte es sein, wenn der Vorstand einfach einen derartigen Insolvenzantrag stellt, ohne zuvor die Hauptversammlung gefragt zu haben. Das gilt auch dann, wenn man eine entsprechende ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung verneint: Denn selbstverständlich stellt es eine Pflichtverletzung des Vorstands dar, die Gesellschaft durch Stellung eines Insolvenzantrags zu schädigen, zu dem er nicht verpflichtet ist. Streiten kann man allenfalls darum, ob und welcher Schaden tatsächlich auf der Antragstellung beruht.

2. Sondervorteil des Großaktionärs

Auch der von mir angenommene Sondervorteil des Großaktionärs (im Sinne von § 243 Abs. 2 AktG) durch einen Delisting-Beschluss, der nicht Pflichtangebot und Spruchverfahren enthält, ist durch die pauschalen und z.T. falschen Darlegungen Thomales keinesfalls widerlegt:

Dass das Delisting selbst ein Sondervorteil des Großaktionärs sei (aaO. 715), habe ich nicht behauptet; auch hier sollte Thomale bei seinen Recherchen lieber etwas mehr Sorgfalt walten lassen. Vielmehr habe ich dargelegt, dass sich durch ein Delisting zwar Kostenvorteile für die Gesellschaft ergeben, von diesen aber im Ergebnis nur der Großaktionär wirklich profitiert, weil die mit dem Delisting zugleich verbundenen Informationsnachteile ausschließlich die Minderheitsaktionäre treffen. Der Großaktionär bleibt hingegen weiter umfassend informiert. Bei der gebotenen Betrachtung sämtlicher Folgen eines einheitlichen Beschlusses stellt das einen Sondervorteil für den Großaktionär dar.

Dass sich dieser Sondervorteil „nicht direkt aus dem Delisting“ ergeben soll (aaO. 715), trifft nicht zu, da die Abschaffung der Publizitätspflichten börsennotierter Gesellschaften nun einmal unmittelbare Folge eines Delistings ist. Und im Unterschied zu der von Thomale in Fn. 172 zitierten BGH-Entscheidung ist dieser Vorteil aus dem Delisting auch nicht etwa „in der individuellen Person“ des Großaktionärs begründet (wie etwa Steuervorteile), sondern in dessen überlegenem Informationszugriff aufgrund seiner Beteiligung und damit gerade doch in einem „Verhältnis zur Gesellschaft“. Im Übrigen hat der BGH gerade in der Steuervorteile-Entscheidung auch darauf abgestellt, dass die Minderheit ja vor Nachteilen beim Formwechsel über die ihr angebotene Abfindung nebst Spruchverfahren ausreichend geschützt sei.

Und wenn Thomale sich auf eine Entscheidung des OLG München von 2001 beruft, dann wird die Qualität der Quelle deutlich, wenn man sich den einschlägigen Wortlaut der Entscheidungsgründe ansieht:

„Auch ein Wissensvorsprung des Mehrheitsaktionärs ist entgegen der Auffassung der Kläger durch die Ermächtigung zum Delisting nicht eingetreten. Der Einwand der Beklagten, der Großaktionär habe über seine Beteiligung am Aufsichtsrat bereits vor dem Delisting einen Informationsvorsprung gegenüber den Minderheitsaktionären gehabt, der sich durch das Delisting nicht vergrößert hat, ist plausibel.“

Diese Äußerung des OLG München ist nachgerade eine Bestätigung für den Sondervorteil: Sicher hat der Großaktionär auch vor dem Delisting einen Informationsvorsprung vor den Minderheitsaktionären gehabt, daran besteht kein Zweifel. Aber ebensowenig bestehen Zweifel daran, dass sich dieser Vorsprung durch das Delisting vergrößert, weil nunmehr genau die gesetzliche Publizität wegfällt, deren Zweck es ja gerade ist, die Anleger mit Informationen zu versorgen. Der Einwand ist also entgegen dem OLG München unplausibel, um nicht zu sagen: Unsinn – kein Wunder, dass gerade diese Entscheidung durch die Macrotron – Entscheidung des BGH aufgehoben wurde.

 

3. Mit aller Gewalt: Kapitalmarktrecht gegen Gesellschaftsrecht

Geradezu hanebüchen wird es, wenn Thomale gegen die h.M. und gegen das Gesetz (§ 15 Abs. 6 BörsG) den Börsen und damit den Verwaltungsgerichten eine Pflicht zum Individualschutz der Anleger aufoktroyiert, indem er behauptet, § 39 Abs. 2 S. 2 BörsG beweise ein vom Grundsatz des § 15 Abs. 6 BörsG abweichendes gesetzliches Konzept (aaO. 719). Die Regierungsbegründung zum 3. FFG kennt jedoch an den entscheidenden Stellen (BT –Drucks. 13 /8898 S. 57, 75) kein solches abweichende Konzept, von einem beabsichtigten Individualschutz ist dort nirgends die Rede. Deshalb hat das VG Frankfurt ein individuelles Klagerecht auch bereits ausdrücklich abgelehnt und dabei auch, anders als Thomale in Fn. 194 meint, nichts verkannt. Vielmehr ist Thomale seiner Argumentationslast angesichts des § 15 Abs. 6 BörsG nicht nachgekommen.

Auch entbindet eine Berücksichtigung des „Anlegerschutzes“ iSd. § 39 Abs. 2 BörsG nicht von der gesellschaftsrechtlichen Frage, was der Vorstand darf und was nicht. Und insoweit hätte Thomale lieber auf die von ihm mehrfach zitierten Vollmer/Grupp hören sollen, die in der ZGR 1995, S. 474, festgehalten haben:

„Bereits diese grobe Skizze der Interessenkonflikte macht deutlich, daß es beim Börsenaustritt zum einen um den Schutz der Gesellschafter gegenüber dem Vorstand, insbesondere aber um einen Schutz der Minderheitsaktionäre gegenüber den Großaktionären geht. Das sind genuin gesellschaftsrechtliche Schutzprobleme. Erst soweit darüber hinaus die Interessen des allgemeinen Anlegerpublikums berührt sind, handelt es sich um börsenrechtliche Schutzprobleme.“

§ 39 Abs. 2 BörsG ist also gerade keine „Fortsetzung des Gesellschaftsrechts mit anderen Mitteln“, sondern eine rein kapitalmarktrechtliche Regelung, die mit den innergesellschaftlichen Organisationsfragen nicht konkurriert. Der (gordische) Knoten, den Thomale gern zerschlagen möchte (aaO. 720) — existiert also gar nicht.

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