Die fehlende Unabhängigkeit des Aufsichtsrats-„Experten“

von Ulrich Wackerbarth

In seinem Aufsatz „Unabhängigkeit im Aufsichtsrat“ in der aktuellen NZG 2014, 801 ff., beschäftigt sich Hoffman-Becking mit Unabhängkeitspostulaten an den Aufsichtsrat. Es handelt sich um die schriftliche Fassung einer „Christian Wilde-Gedächtnisvorlesung“ an der Bucerius Law School. Ich greife mir hier das Thema Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär (aaO. 804 ff.) heraus, das auch Hoffmann-Beckings Hauptthema zu sein scheint, da es jedenfalls den emotionalen Höhepunkt seines Aufsatzes bildet. Hoffman-Becking stellt hier eine Menge rhetorischer Fragen die freilich in der Literatur längst beantwortet wurden…

Die entscheidende Frage nach der Lektüre ist: Für wie blöd hält Hoffman-Becking die überwiegende Mehrzahl der Gesellschaftsrechtler in Deutschland? Glaubt er allen Ernstes, sie durchschauten seine Versuche nicht, die aufgebauten Machtstrukturen in deutschen Aktiengesellschaften vor Angriffen durch Wettbewerb und Fairness zu retten? Glaubt er, mit seiner Berufung auf „klangvolle Namen“ (aaO., 805, von denen er anschließend, S. 806 noch einige desavouiert, weil sie offenbar zu besseren Einsichten gekommen sind) könnte er die Denklöcher in seiner Argumentation unbemerkt zuschütten?

Der Gedankengang von Hoffman-Becking lautet (aaO. 806): Der kontrollierende Aktionär ist am Wohlergehen seiner Aktiengesellschaft interessiert. Und dieses Interesse sei umso stärker, je höher er sein Vermögen in Aktien der Aktiengesellschaft angelegt hat. Man könne sogar sagen: „Die Deckungsgleichheit der Interessen wächst mit der Beteiligungsquote“. Allenfalls wenn der Mehrheitsaktionär auch anderweitige wirtschaftliche Interessen verfolge, können das Unternehmensinteresse der Tochter und das Interesse des Mehrheitsaktionärs in Konflikt geraten, und dafür gebe es nun einmal schon das Konzernrecht. Folgte man Hoffmann-Becking, so könnte man meinen, dass es sich bei Großaktionären um Wohltäter der Menschheit handelt, die möglichst unbehelligt von jeder Kontrolle tun und lassen können sollten, wonach ihnen gerade ist.

Bei seinen Behauptungen unterschlägt Hoffmann-Becking die für jeden leicht nachvollziehbare Tatsache, dass der kontrollierende Aktionär – auch wenn er kein herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts ist – stets ein Interesse daran hat, mehr als den ihm gebührenden Anteil aus der Gesellschaft herauszuholen und damit seine Mitgesellschafter zu schädigen. Die Deckungsgleichheit der Interessen ist also eine glatte Lüge. Und die Ausbeutung der Mitgesellschafter erfolgt am geschicktesten über Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft, z.B. durch überteuerte Beraterverträge, die die AG mit dem Mehrheitsaktionär abschließt, und durch Geschäfte mit „guten Freunden“, über die Gewinne des Unternehmens an den Großaktionär fließen, ohne dass er sie mit seinen Mitgesellschaftern teilt.

Diejenigen, die diese Raubzüge verhindern könnten, sind nun einmal nicht die Aufsichtsratsmitglieder, die der kontrollierende Aktionär bestellt hat und die von ihm abhängig sind, sondern allein die Minderheitsgesellschafter. Und genau ihnen will Hoffmann-Becking jeden Zugang zum Aufsichtsrat verbieten – ohne dass er dafür auch nur irgendein Argument anführt.

Hoffman-Becking fragt weiter (aaO, 806):

„Wie soll sich der Mehrheitsaktionär dann noch im Aufsichtsrat der mitbestimmten Tochter durchsetzen können, wenn er nicht einmal in der Lage sein soll, die Hälfte der Aufsichtsratssitze mit seinen Vertretern zu besetzen?“

Damit unterstellt er, aus dem Unabhängigkeit-Postulat folge notwendig, dass der Kontrollaktionär seine Mehrheit im Aufsichtsrat verliere. Dem ist indessen nicht so! Die Empfehlungen der EU-Kommission und der Regierungskomission Corporate Gobvernance verlangen keine Mehrheit unabhängiger Mitglieder, sondern nur eine ausreichende Anzahl! Und selbst in paritätisch mitbestimmten abhängigen Gesellschaften ist ein Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat denkbar, dem nur ein Veto-Recht bei den erwähnten Transaktionen mit dem Kontrollaktionär und seinesgleichen zukommt. Für alle anderen Geschäfte bestimmt der Kontrollaktionär über die von ihm abhängigen Aufsichtsratsmitglieder weiter die Unternehmenspolitik der Gesellschaft.

Auf seine rhetorischen Fragen gibt es also Antworten, die bereits publiziert sind und deren Vorhandensein uns der Autor aber verschweigt. Gegenargumente zu verschweigen ist nun gerade eine Methode, die Hoffman-Becking unmöglich in seinem Jura-Studium gelernt haben kann, selbst wenn er Vorlesungen nur bei weniger großen Namen gehört haben sollte als denen, die er als Unterstützer seiner Position anführt. Aus meiner Sicht hat sein Vorgehen Methode: Man regt sich über Forderungen und Entwicklungen auf, deren Sinn und Zweck man zunächst bewusst falsch versteht oder übertreibt, um dann die Fehler, die nichts anderes als das eigene Fehlverständnis sind, besonders laut anzuprangern. Man ist zwar von Unternehmensjuristen aus Großkanzleien nichts anderes gewohnt. Schlimm ist es aber, wenn so etwas den angehenden „Elite-Juristen“ der Bucerius Law School noch als Vorbild dienen soll.

Am Ende lernen wir aus der Christian Wilde-Gedächtnisvorlesung von Hoffmann-Becking nur eines: Wer in einer Rechtsfrage selbst nicht unabhängig ist, weil er stets nur eine bestimmte Position (die der Kontrollaktionäre) vertritt, der versucht alles, um bestehende Machtstrukturen zu erhalten, auch wenn die eigene Position in der Sache nicht haltbar und bereits widerlegt ist. Lernen kann man auch etwas über Mittel zum Machterhalt: Man behaupte unter Berufung auf große Namen die Überlegenheit des status quo und ignoriere und verschweige die Argumente der Gegner. Auf die Spitze treibt man es (und dann ist es besonders perfide), indem man die Gegenposition übertreibt, um sie dann umso vernichtender wegschlagen zu können. All dies waren schon immer die probaten Mittel des Machterhalts, seit jeher übrigens auch sichere Indizien für die Arroganz der Macht. Unabhängig denkende Juristen sollten das durchschauen, der künftigen Elite seien solche Vorlesungen allenfalls als Möglichkeit zur Schulung eigenständigen Denkens empfohlen.

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