von Ass. jur. Daniel Rochol

Prof. Prinz von Sachsen Gessaphe beleuchtete in seinem Vortrag die Auswirkungen des „Brexit“ auf Gerichtsstandsvereinbarungen im b2b-Bereich. Einleitend erörterte er die momentane Rechtslage: Nach der europäischen VO 1215/2012 (EuGVVO oder Brüssel Ia-VO) ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichtes eines Mitgliedstaates zulässig, unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthaltsort der Vereinbarenden (Art. 25). Eine in einem Mitgliedstaat getroffene gerichtliche Entscheidung wird in jedem Mitgliedstaat anerkannt und umgesetzt, ohne dass eine erneute Prüfung stattfindet (Art. 36, 39). Wie jedoch sieht die Rechtslage nach Austritt Großbritanniens aus? Zwar existieren einige frühere völkerrechtliche Vereinbarungen. Ob sie wiederaufleben, ist höchst fraglich. Insbesondere das Lugano II Übereinkommen von 2007 ersetzt und beseitigt nach Ansicht des Referenten das frühere Lugano I Abkommen vollständig. Lugano II wurde aber von der EU ratifiziert und nicht von den einzelnen Mitgliedstaaten, insbesondere nicht von Großbritannien. Somit existiert keine das Königreich bindende völkerrechtliche Regelung. Unter der Prämisse der Inkorporation des aktuellen europäischen Rechts in englisches Recht durch die sog. EU (Withdrawal) Bill gilt demnach für die Zeit nach dem Brexit Folgendes:

Wahl eines britischen Gerichtes

Sollte ein Sachverhalt vor ein britisches Gericht gelangen, würde die entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung wegen der EU (Withdrawal) Bill anerkannt und das britische Gericht wäre zuständig.  Problematisch aber ist die Situation, dass derselbe Sachverhalt entweder alternativ oder aber kumulativ vor ein Gericht eines europäischen Mitgliedstaates gelangt. Bei jetziger Rechtslage würde sich das angerufene Gericht zugunsten des britischen Gerichtes für unzuständig erklären. Da ein britisches Gericht nach dem Brexit aber als drittstaatlich zu qualifizieren wäre, wäre die Vereinbarung nach europäischem Recht nicht bindend. Darüber hinaus wäre das angerufene Gericht des Mitgliedstaates nicht zur Aussetzung des Verfahrens gem. Art. 31 Abs. 2 angehalten, um auf die Entscheidung des in der Vereinbarung bestimmten Gerichtes, über die Wirksamkeit der Vereinbarung, zu warten. Eine Aussetzung läge allein im Ermessen des angerufenen Gerichtes (Art. 33, 34).

Anerkennung von Gerichtsentscheidungen

Ähnlich sieht die Situation bei der Anerkennung und Vollstreckung von Gerichtsentscheidungen aus. Geht es um die Umsetzung in Großbritannien, so würden die britischen Gerichte und Behörden wegen der bereits genannten EU (Withdrawal) Bill eine derartige Entscheidung ohne weitere Prüfung anerkennen und umsetzen. Anders dagegen sähe es bei der Anerkennung einer britischen Gerichtsentscheidung in einem Mitgliedstaat der EU aus. Diese wäre nicht automatisch. Eine Anerkennung könnte zwar möglich sein, allerdings nur nach den Regeln des jeweiligen Mitgliedstaates (in Deutschland etwa nach § 328 ZPO). Zudem findet in derartigen Fällen zumeist eine erneute sachliche Prüfung statt, die zeit- und kostenaufwendig sein kann.

Insgesamt ist damit ein asymmetrisches System erkennbar, welches keine rechtssichere Aussagen über Gerichtsstandsvereinbarungen zugunsten britischer Gerichte ermöglicht. Prof. Prinz von Sachsen Gessaphe sprach sich daher für eine detaillierte, noch auszuhandelnde völkerrechtliche Vereinbarung zwischen der  EU und Großbritannien aus. Bis dato sei jedenfalls davon abzuraten, eine derartige Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen.

von Ulrich Wackerbarth

Intellectual Property Law

Der zweite Tag der Konferenz startete paradoxerweise schon am ersten Tag: gestern nachmittag nämlich berichteten Barbara Völzmann und Edwin Parks über die Probleme, die der Brexit im Bereich des Geistigen Eigentums mit sich bringen wird. Barbara Völzmann gab zunächst einen Gesamtüberblick, bevor sie sich auf trade marks & designs und das Patentrecht konzentrierte. Im Bereich der trade marks und der RPC (registered community designs) werden die Europäishen Einheitsmodelle nach einer Übergangsphase für das Königreich nicht mehr gültig sein. Insbesondere für neue Marken & Designs muss dann eine gesonderte Anmeldung nach nationalem Recht in London erfolgen. Natürlich können, neue Kooperationen zwischen Großbritannien und der EU abgeschlossen werden, Vorbild wäre etwa das sog. Montenegro-Modell, das für einen automatischen Eintrag im entsprechenden UK-Register sorgen würde. Spannender sind die Fragen rund um das Europäische Patent. Derzeit gibt es kein einheitliches EU-Patent, sondern nur eine automatische Anerkennung in allen Mitgliedsstaaten. Das sollte das kurz vor der Einführung stehende Unitary Patent (UP) ändern, dass nur in 3 Sprachen bestünde und von einem Einheitspatengericht (UPC) überwacht würde, das seinerseits vom EuGH kontrolliert wird. Bislang ist das noch nicht von allen dafür notwendigen Ländern ratifiziert worden, obwohl auch das Vereinigte Königreich dies durchaus wollte. Mr. Parks erläuterte anschließend, dass an dieser Absicht nicht einmal der Brexit notwendig etwas ändern würde. Zwar war die Rechtsprechungsgewalt des EuGH eines der Motive für den Brexit, aber mit einigen Anpassungen in den Verordnungen kann es künftig durchaus zu der Situation kommen, dass Großbritannien als Nicht-EU-Staat an die entsprechenden Verordnungen zum Einheitspatent gebunden wird und dem EuGH sozusagen durch die Hintertür unterworfen bleibt (jedenfalls in diesem Bereich). Vorbild dafür sei im Übrigen das Schengen Abkommen, das ja bekanntlich mit Island, Norwegen und der Schweiz auch Nicht-EU-Mitglieder hat.

Company Law

Heute morgen wurde die Tagung dann mit Beiträgen zum Gesellschaftsrecht fortgesetzt. Ich will darüber nicht ausführlich berichten, da ich mit zu den Vortragenden gehört habe. Neben dem Wiederaufleben der Sitztheorie im Verhältnis zum Vereinigten Königreich war jedoch eines bemerkenswert: Edwin Parks und dann ausführlicher Bernhard Kresse sahen die Folgen der Sitztheorie (Nichtanerkennung einer Limited in Deutschland) aufgrund von Art. 70 des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens und auch aufgrund allgemeiner Vertrauensschutzüberlegungen als durchaus umstritten an. Sie meinten, insbesondere Gesellschafter, die bei Gründung der Gesellschaft zu Recht auf ihre Haftungsbeschränkung vertraut hätten, könnten nicht einfach nach dem Brexit als unbeschränkt haftende OHG-Gesellschafter behandelt werden. Ich bin anderer Meinung, neben mir auch andere, wie interessante Diskussionen in der anschließenden Kaffeepause ergaben.

Labour law

Im Arbeitsrecht brachte uns zunächst Kerstin Tillmanns nahe, welche Folgen der Brexit für Fragen des Antidiskriminierungsrechts habe. Vor allem konzentrierte sie sich dabei auf die mögliche Vermeidung von Rechtsunsicherheit durch internationale Abkommen, die reziproke Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmern sicherstellen. Sie erläuterte die Unterschiede zwischen Formulierungen, die in verschiedenen Abkommen bereits verwendet werden und plädierte im Verhältnis zu post-Brexit-Großbritannien für die weitreichendste Klausel.

Paul Melot de Beauregard erläuterte in seinem trotz des sperrigen Themas sehr anregenden Vortrag, inwieweit Großbritannien durch den Brexit aus den Datenschutzregeln der EU herausfällt und wie man das Land nach einem Brexit wieder in die Anwendung der Regeln hereinholen kann, die Datenweitergabe ermöglichen. Multinationale Unternehmen sind auf die länderübergreifende Datenübertragung auch von Arbeitnehmerdaten angewiesen. Sie verlassen sich nicht darauf, dass Großbritannien, was den Datenschutz angeht, als Land mit vergleichbarem Schutzniveau behandelt wird (das wäre eine Möglichkeit, nach der die entsprechenden europäischen Verordnungen die Datenweitergabe zulassen). Sie investieren schon jetzt viel Geld in eigene Schutzmaßnahmen, die nach den entsprechenden Verordnungen als Auffangmaßnahme greifen, sollte das Königreich (was freilich unwahrscheinlich sei) nicht als vergleichbar anerkannt werden.

von RA Philipp Lucks

European Union Citizens in Post EU Britain

Anne Wesemann behandelte die möglichen Folgen eines Brexits für die EU Bürger, die zur Zeit im Vereinigten Königreich leben. Einleitend erörterte sie, welche Rechte es überhaupt zu sichern galt. So wurden die drei Bestandteile, die die rechtliche Grundlage der EU-Grundfreiheiten eines jeden EU-Bürgers bilden, Art. 20 TFEU, einige Entscheidungen des EuGH sowie die Richtlinie 2004/38 dargestellt. Im Folgenden lieferte sie einige Daten zu den Brexit – Folgen. So war- zumindest aus meiner Sicht- bemerkenswert, dass im Jahr 2007 noch 5520 Anträge zur Erlangung einer UK- Staatsangehörigkeit und in den ersten beiden Quartalen (!) des Jahres 2017 bereits 19056 solcher Anträge gestellt wurden, eine Steigerung um 245 %.
Trotz des angekündigten „settled status“ (Dies meint den Regierungsvorschlag, „Non-UK“ EU-Bürger sollen alle vorher bestehenden Rechte beibehalten- und auch Familienangehörige nachholen dürfen, sofern sie zum Stichtag, der vorbehaltlich anderweitiger Aushandlungen am Tag des 29.03.2019 liegt, mehr als 5 Jahre in der UK gelebt haben) sowie den Versprechungen der Regierung, die einzelnen Rechte der übrigen „Non-UK“ EU-Bürger — insbesondere den Krankenversicherungsstatus sowie die Grundfreiheiten — bestmöglich zu wahren, spiegeln die Einbürgerungsanträge doch die vorherrschende Unsicherheit ob des bevorstehenden Austritts für die im Königreich lebenden EU-Bürger deutlich. Gelungen war im Übrigen die Formulierung der Referentin, die sog. „three milion“ (Name der Gruppe von Bürger aus EU-Mitgliedsstaaten, die in der UK leben- wohl de facto eher 5 Millionen) seien in Wahrheit 70 Millionen (nämlich alle Einwohner Großbritanniens). Ob einer Nachfrage am Ende des Vortrages wurde sodann durch die Vortragende erörtert, dass aus Ihrer Sicht der Brexit eben nicht nur die „three milions“ sondern alle Bürger der UK nämlich 70 Millionen betreffe. Insgesamt wurde deutlich, dass der Brexit nicht absehbare Folgen mit sich bringt und für die in der UK lebende Bevölkerung trotz mehrerer Versprechungen eine große Unsicherheit besteht.

National Citizenship

Etwas losgelöst vom alles überragenden Oberthema des Brexits und wie er selbst sagte etwas philosophischer beschäftigte sich Michiel von Oosterzee mit dem Begriff des „National citizenship“. Seiner Auffassung nach prägende Bestandteile seien die Bürgerschaft, die Nationalität und die Unterworfenheit gegenüber dem souveränen Staat. Für die Bürgerschaft kennzeichnend sei die Mitgliedschaft, d.h. der Wunsch, Teil einer bestimmten Gemeinschaft zu sein. Die Nationalität werde eher anhand ethnischer und kultureller Werte und/oder Sprache und Religion bestimmt und hierbei sei der Begriff der „Zugehörigkeit“ kennzeichnend. Der Staat wiederum definiere sich über sein Territorium, das Gewaltmonopol sowie die von ihm beanspruchte ausschließliche Loyalität der jeweiligen Rechtssubjekte.
Für den Vortragenden ergab sich u.a. die Schwierigkeit, sämtliche vorerwähnten Begriffe in Einklang zu bringen und er wies zudem darauf hin, dass in der täglichen Verwendung des national citizenship die verschiedenen Elemente teils nicht genügend auseinandergehalten würden. Zum Abschluss zeigte Herr von Oosterzee einen Zeitungs-Cartoon, der die Nationalität als schlafendes Monster darstellte, das nunmehr geweckt worden ist.

von RA Malte Menken

Einen interessanten Vortrag hielten Neil Graffin und Juan J. Garcia Blesa. Ihr genaues Thema lautete: Racial profiling at the border: Post-Brexit Northern Ireland and the EU’s External Border in the Western Mediterranean. Sie erläutern zuerst den Begriff des „racial profiling“ erläutert und grenzen ihn zum „ordinary criminally profiling“ ab. Während bei ersterem z. B. Polizeikontrollen nach rassischen, ethnischen, nationalen oder religiösen Merkmalen durchgeführt werden, wird bei letzterem ein Täterprofil erstellt, wobei auch weitere Merkmale berücksichtigt werden.

Die Referenten verweisen auf Untersuchungen, nach denen racial profiling tatsächlich in den Mitgliedstaaten der EU, an den EU-Außengrenzen und vor allem auch an Flughäfen praktiziert wird. U.a. werden Personen für Kontrollen nach den genannten Merkmalen ausgewählt. Die Referenten betrachten racial profiling zwar als Menschenrechtsverletzung, halten es aber gleichwohl für erlaubt, solange es nicht das ausschlaggebende Kriterium für die Kontrolle sei.

An der Grenze Irland/Nordirland können nach dem Brexit verschiedene Probleme entstehen. Zum einen sind Kontrollen dort schwierig einzurichten, da die Landgrenze mehr als 200 Grenzübergänge hat, die überwiegend kaum sichtbar sind (teilweise handelt es sich lediglich um unmarkierte Brücken, über die eine Straße führt). Zwischen Irland und Nordirland besteht ein Abkommen, nach dem die Grenze ohnehin ohne Pass überquert werden kann und es besteht daher die Gefahr, dass Irland genutzt werden könnte, um „durch die Hintertür“ nach Großbritannien einzureisen.

Verschiedene Lösungen kommen in Betracht. Zum einen bestehen die Möglichkeiten einer vollen Grenzkontrolle oder aber der Verzicht auf die Durchführung von Grenzkontrollen. Favorisierter Mittelweg ist eine Hybrid-Lösung, wonach kurze befristete Visa erteilt werden könnten, der Zugang zu Arbeitsmarkt und Wohnraum überwacht werden könnte oder einzelne Kontrollen bzw. Indentitäts-Checks durchgeführt werden könnten. Bei derartigen Kontrollen würde dann das Problem des racial profiling entstehen, da die zu kontrollierenden Personen vermutlich nach ethnischen Kriterien ausgewählt würden. Dies zeigten die Erfahrungen mit der „Operation Gull“, ein bereits bestehendes Programm zur Überwachung von Immigration. Es habe schon häufig Beschwerden gegen Mitarbeiter der Operation Gull gegeben.

Eine Parallele ziehen die Referenten zur Situation der spanischen Exklaven Ceuta und Melilla, die beide eine Landgrenze zu Marokko haben. Dort wurde ein besonderes Grenzregime eingerichtet, das den in den angrenzenden marokkanischen Regionen Lebenden einen Grenzübertritt in die spanischen Exklaven ermöglicht (z. B. zum Arbeiten, Einkaufen, etc), eine freie Weiterreise innerhalb der EU jedoch nicht. Auch hier stelle sich jedoch das Problem des racial profiling, wenngleich nach offiziellen Angaben den dortigen Behörden keine Beschwerden vorliegen würden. Die Nachfrage bei dort tätigen NGOs ergebe jedoch ein anderes Bild.

Zum Abschluss weisen die Referenten darauf hin, dass racial profiling legal sei, solange die „racial criteria“ nicht ausschlaggebend für die Kontrolle sind. Dies sei eine Schwäche im System. Weiter sei eine unabhängige Beschwerdestelle für racial profiling-Fälle an den Grenzen zu den spanischen Exklaven einzurichten, damit nicht weiter so getan werden könne, als gäbe es das Problem dort nicht. Zudem sei – nicht nur an den spanischen Exklaven – ein entsprechendes Training der Polizei erforderlich. Es müsse das Bewusstsein für die eigene Entscheidungsfindung gestärkt werden, aber auch darauf hingewiesen werden, dass racial profiling – nachweislich – kontraproduktiv sei. Es verschwende Ressourcen, könne den Blick für den wahren Täter verstellen und ganze Bevölkerungsgruppen vor den Kopf stoßen, was das Zusammenleben erschwere.

von Ulrich Wackerbarth

Der Vormittag des ersten Tages der Konferenz ist vorbei – und einige spannende und z.T. auch überraschende Fragen sind erörtert worden. Nach einigen welcome adresses und beschrieb zunächst Peter Schiffauer Details des Austrittsprozesses. Michael Lawrence stellte Bezüge zwischen Brexit und der Wahl Donald Trumps zum US-Präsidenten her. Beides sei Ausfluss von Populismus-Tendenzen, deren Erfolg sich auch daran zeige, dass es zunehmend eine „Regierung durch Referendum“ gebe. Dabei habe man nur auf den ersten Blick den Eindruck von mehr direkter Demokratie, in Wahrheit würden Manipulationen, Polarisierung und dem unbedachten Bauchgefühl statt der Ratio zu viel Raum gegeben. Auch warnte er davor, Donald Trump zu unterschätzen. Er schloss mit der Abwandlung eines hoffnungsvollen Zitats Martin Luther Kings: „The ark of history is long but it bends toward justice“.

A fine mess
Im ersten Panel erfuhren wir dann von Edwin Parks und Carol Howells einiges über die Kompetenzverteilung im Vereinigten Königreich, das man sich eben nicht wie einen Bundesstaat aus 4 Ländern (England, Wales Scotland, Nothern Ireland) vorstellen darf. Howells beschrieb es eher als einen Prozess, bei dem im Momentanzustand (anders noch als beim Beitritt in den 70er Jahren) viele Kompetenzen bei den einzelnen Regionen liegen und auch die Rechtssysteme durchaus unterschiedlich sind (Schottland etwa hat keine common law Tradition). Viele Regionalzuständigkeiten betreffen aber (wie etwa Landwirtschaft, Fischerei, Umweltschutz) Fragen, die zur Zeit von der EU geregelt werden. Es ist nach Edwin Parks vollkommen offen und wird auch durch die sog. EU (Withdrawal) Bill keineswegs geregelt, ob, wann und wie die Kompetenzen nach dem Brexit in die Regionen zurückgegeben werden. Zur Zeit sieht die EU (Withdrawal) Bill vor, dass das EU-Recht in nationales UK-Recht transformiert wird und anschließend die Regierung (!) Änderungen vornehmen kann. Typisch britisch (ironisch zurückhaltend) bezeichnet Edwin Parks diesen Zustand als „a fine mess“, in den die Politik das Vereinigte Königreich gebracht habe.

Brexit und EWR
Spannend war auch der zweite Vortrag von Dominik Steiger über Fragen des Internationalen öffentlichen Rechts. Launig mit Zitaten von Tina Turner begann er seinen Vortrag und erläuterte uns anhand der Wiener Vertragsrechtskonvention, welche Folgen ein harter Brexit für die Bindung des Vereinigten Königreichs an wohlerworbene Rechte bzw. an Verträge des EU mit Drittstaaten habe. Überraschend für mich war seine Argumentation, dass das Vereinigte Königreich gem. Art. 70 der WVRK auch nach einem harten Brexit jedenfalls keine vollständige Freiheit habe, mit den bereits in Großbritannien ansässigen EU Bürgern zu machen was es will. Dominik Steiger ging sogar so weit, UK in Bezug auf solche Personen nach wie vor an EU-Recht gebunden zu sehen. Ob das im Königreich selbst auch so gesehen wird, ist fraglich, immerhin gibt es englischen Gerichten die Möglichkeit einer Kontrolle von post-Brexit Regulierungen zulasten von dort ansässigen EU-Bürgern. Und der Refernet wies überzeugend darauf hin, dass Großbritannien auch nach einem Brexit nach wie vor an sämtliche völkerrechtlichen Verträge gebunden bleibe, die die EU mit Drittstaaten geschlossen habe, solange das Königreich – aus welchen Gründen auch immer – selbst auch (neben der EU) als Vertragspartei genannt ist. Das gilt etwa (ohne dass die explizit erwähnt wurde) auch für den Vertrag über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) – denn auch hier ist UK ausdrücklich neben der EU als Vertragspartner genannt. Ohne gesondert erklärten Austritt bliebe UK dann auch nach dem 29.3. 2019 Mitglied im gemeinsamen Markt und der Brexit wäre in Wahrheit keiner. Mal schauen, ob wir darüber noch näher diskutieren werden.

von Ulrich Wackerbarth

Heute abend um 19.00 h startet — mit einem Get-together — unsere Tagung zum Brexit in Kooperation mit der Open University in Milton Keynes sowie mit unseren Partneruniversitäten in den Niederlanden und in Spanien. Auch die transatlantische Perspektive wird durch die Michigan State University vertreten sein. Über die nächsten zwei Tage findet sich ein straffes Programm, das einen breiten (juristischen) Horizont abdeckt:

Wir werden im Panel I über verfassungsrechtliche Fragen, die nordirische Grenze, Gibraltar und den Status der EU-Bürger in Großbritannien sowie der britischen Bürger in der EU sprechen. Panel II wird praktisch alle relevanten wirtschaftsrechtlichen Fragen abdecken, vom Recht des geistigen Eigentums über das Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht bis hin zum Arbeitsrecht. In den Panels III und IV schließlich werden das Umweltrecht, ferner die Gerichtstandsverordnung und Fragen der Schiedsgerichtsbarkeit behandelt.

Über die ausgewählte Erkenntnisse aus einzelnen Runden werden meine Mitarbeiter und ich in den nächsten beiden Tagen an dieser Stelle Kurzberichte einstellen, so dass die Tagung auch von außen verfolgt werden kann.

von Ulrich Wackerbarth

In genau einem Monat, am 16.4.2017, wird in der Türkei über 18 Vorschläge zur Änderung der Verfassung der Republik Türkei abgestimmt. Was hat das türkische Referendum mit (privatem) Gesellschaftsrecht zu tun? Viel! Zwar nicht unbedingt mit irgendeinem nationalen geschriebenen Gesellschaftsrecht, wohl aber mit Prinzipien eines fairen Gesellschaftsrechts und mit den Besonderheiten der Corporate Governance von Publikumsgesellschaften. Zunächst ist an das Grundprinzip einer Publikumsgesellschaft zu erinnern, nämlich die Herrschaft der Mehrheit. Die Mehrheit bestimmt, welche konkreten Maßnahmen zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes ergriffen werden müssen und die Minderheit muss sich beugen. In erster Linie kommt dieses Prinzip darin zum Ausdruck, dass sich die Mehrheit „ihren“ Geschäftsleiter aussucht, so wie die Mehrheit der Türken Recep Tayyip Erdo?an zum Präsidenten gewählt haben.

Dieses Mehrheitsprinzip wird aber ergänzt und begrenzt durch weitere Prinzipien und Regeln. Zum einen gehört dazu ein Vetorecht der Minderheit bei einem Interessenkonflikt der Mehrheit. Versucht die Mehrheit, sich mehr als den ihr zustehenden Anteil aus der Gesellschaftskasse zu nehmen, dann hat die Minderheit das Recht, „Hayir“ dazu zu sagen und die Mehrheit darf insoweit nicht mit abstimmen. Dieses zweite Prinzip ist weniger bekannt als das erste und wird im Gegensatz zu diesem auch nicht überall konsequent beachtet, auch nicht in ansonsten leidlich funktionierenden Rechtsstaaten wie etwa Deutschland. Das zugrundeliegende Problem tritt freilich vor allem dann auf, wenn die Mehrheit institutionalisiert ist, wie etwas das herrschende Unternehmen in einem Konzern.

In Publikumsgesellschaften ohne einen solchen herrschenden Gesellschafter – also vor allem wenn wie in einer Demokratie nicht nach Kapitalanteilen, sondern nach Köpfen abgestimmt wird — ist das zentrale Problem ein anderes. Hier geht es darum, dass der einmal gewählte Geschäftsleiter sich verselbständigt und nicht mehr im Interesse der Gesellschafter, sondern im eigenen Interesse handelt. Dieses Problem des quasi-autonomen Vorstands ist beschrieben schon von Wiedemann (GesR I, 1980, S. 352) und exemplifiziert an der Holzmüller-Entscheidung des BGH. Dafür, dass Erdo?an genau dieser quasi-autonome Vorstand der Türkei geworden ist und seine Macht weiter stärken will, gibt es eine Reihe von Indizien (siehe hier, hier, hier,  und hier). Gegen die Verselbständigung des Vorstands zu kämpfen, ist schwierig. Das zeigt bereits die Tatsache, dass das us-amerikanische Gesellschaftsrecht in der Kontrolle der Geschäftsleiter seine zentrale (ungelöste) Aufgabe sieht (vgl. dazu Wackerbarth, ZGR 2005, 686, 704 ff., pessimistisch Wiedemann, aaO). In Betracht kommt jedoch u.a., in bestimmten Fällen die Zuständigkeit der Hauptversammlung zu stärken. Im Falle der Türkei geschieht das durch die Volksabstimmung am 16.4.2017.

Und es gibt ein weiteres Prinzip: Sollen die Spielregeln geändert werden, nach denen die Gesellschaft funktioniert, so benötigt man dafür eine qualifizierte Mehrheit, z.B. eine 2/3-Mehrheit oder 3/4 der Stimmen, oder gar Einstimmigkeit. Denn schließlich haben sich die Gesellschafter irgendwann einmal auf Spielregeln geeinigt, diese Regeln hätten keine Bedeutung, wenn sie nicht auch für die — einfache — Mehrheit gälten, sondern einfach zu ihrer Disposition stünden. Im jetzt anstehenden Referendum kommt dieses Prinzip indirekt darin zum Ausdruck, dass eine Verfassungsänderung nach türkischem Recht grundsätzlich – ähnlich dem deutschen Recht in Art. 79 Abs. 2 GG – eine 2/3-Mehrheit im Parlament voraussetzt. Die jetzige Volksabstimmung wird überhaupt nur deshalb abgehalten, weil im türkischen Parlament bei der Abstimmung für die Verfassungsänderung die 2/3-Mehrheit nicht erreicht wurde, sondern nur etwas mehr als 3/5 der Abgeordneten für die Änderung gestimmt haben (vgl. hier).

Nur wenn neben dem Mehrheitsprinzip auch die genannten weiteren ergänzenden und begrenzenden Regeln in einer Gesellschaft gelten, nur wenn also die Gesellschafter nicht rechtlos stehen, falls die Mehrheit oder der Geschäftsleiter übergriffig werden, dann besteht eine ausreichende Machtbalance in der Gesellschaft. Dies wusste schon Alexander Hamilton, als er formulierte: „Give all power to the many, they will oppress the few. Give all power to the few, they will oppress the many. Both therefore ought to have power so that each may defend itself against the other.” Diese Balance besteht freilich nur dann, wenn die Gesellschafter von ihrem Recht, „Nein“ zu sagen, im richtigen Zeitpunkt auch tatsächlich Gebrauch machen. Ohne ein Mindestmaß an Aktivität funktioniert keine Gesellschaft.

Es bleibt deshalb zu hoffen, dass sich unsere türkischen Mitbürger und die türkischen Wähler insgesamt nicht von einem Despoten scherzhaft in die Irre führen lassen. Auch wenn die Umwandlung der Republik Türkei in eine Diktatur schon weitgehend fortgeschritten sein mag: 1989 haben die Einwohner der damaligen „DDR“ vorgemacht, wie man  gegen alte Männer kämpfen kann, die wahrheitswidrig von einer Demokratie reden und ihre eigene Macht meinen. Unsere deutschen Mitbürger haben damals friedlich „nein“ gesagt, weil sie sich von Demagogen und Verbrechern weder haben blenden noch Angst einjagen lassen, und sie hatten damit Erfolg. 28 Jahre nach dem deutschen Beispiel für einen erfolgreichen friedlichen Widerstand ist es nun an der Zeit, dass die Türken beweisen, dass sie reif sind für eine Teilnahme an unserem gemeinsamen friedlichen Europäischen Projekt. Es ist nicht gleichgültig, wie jeder einzelne Gesellschafter sich verhält. In diesem Sinne: „Hayir“.

von Ulrich Wackerbarth

Alle paar Jahre finden deutsche Parteien, dass Vorstände von Aktiengesellschaften zu viel Geld verdienen – und wissen sich in trauter Gemeinsamkeit mit fast allen Stammtischen in Deutschland. Nachdem zuletzt im Jahr 2009 das Thema auf der Tagesordnung stand (dazu bereits hier), glaubt die SPD nun, ihren diesjährigen Wahlkampfschlager gefunden zu haben. Nicht durchdacht, aber dafür schlecht gemacht, so könnte man den Gesetzesentwurf zur Begrenzung der Managervergütung kurz zusammenfassen, den die SPD „zusammengezimmert“ hat.

I. Das wahre Problem: Neid reloaded

Schon die Problemanalyse, mit der der Entwurf beginnt, ist verquer: Eine denkbare Orientierung von Managern am kurzfristigen Unternehmenserfolg hat mit „Anreizen zu übermäßiger Risikobereitschaft“ nichts zu tun. Beides sind voneinander unabhängige Probleme. Und mit einer Begrenzung der Vorstandsgehälter würden sie beide nicht gelöst. Wenn der Entwurf zusätzlich anführt, dass es Probleme bei der Sanktion von „Schlechtleistung und regelwidrigem Verhalten“ von Managern gibt, mag das zwar sein. Es hat aber ebenfalls nichts mit überhöhter Vergütung von Vorständen sondern mit ihrer Haftung zu tun. Man fragt sich, ob eine Gehaltsverringerung künftig zusätzlich zur Haftung die Konsequenz von Fehlern der Geschäftsleitung sein soll (verdient die Gesellschaft dann an Vorstandsfehlern?) oder wie sich die SPD sonst das Zusammenspiel von Haftung und Vergütung denkt.

Durch zu hohe Vorstandsgehälter belastet werden in erster Linie die Aktionäre. Das deutsche Aktienrecht entmachtet die Aktionäre und hat dem Machtknäuel aus Vorstand und Aufsichtsrat nichts entgegenzusetzen (siehe dazu ausführlich Roth/Wörle, ZGR 2004, 565 ff). Wenn die SPD also meint, die hohen Managergehälter stellten ein Problem dar, dann müsste sie den Aktionären die Macht über das System zurückgeben. Tut sie aber nicht, siehe unten III. Nein, die SPD will lieber selbst entscheiden, wie viel Vorstandsvergütung genug ist, nämlich 500.000 Euro im Jahr. Mit Vernunft und Anstand hat all das nichts zu tun, es ist nichts anderes als „alter Neid in neuen Schläuchen“.

II. Die Steuerregelung: Geklaut, getestet und — gescheitert

Die Möglichkeit, die Kosten für Vorstandsgehälter von der Steuer abzusetzen, will die SPD also auf den von ihr für richtig gehaltenen Betrag von 500.000 Euro begrenzen (daneben soll die Beitragsbemessungsgrenze auch den Abzug von Ruhebezügen beschränken). Das ist keine neue Idee, vielmehr hat die SPD den Vorschlag u.a. von der „Linken“ geklaut, die ihn explizit schon 2009 gemacht hat (siehe hier). Allerdings war die Linke damals großzügiger als die SPD heute und wollte noch 1 Mio. Euro zulassen, ein Indiz dafür, wie nötig die SPD offenbar gerade ein „Profil“ hat.

Das Problem überbordender Vorstandsgehälter, das vor allem in Publikumsgesellschaften ohne beherrschenden Aktionär auftritt, kennen die Amerikaner schon sehr viel länger als wir (und haben es bis heute nicht zufriedenstellend gelöst). Immerhin analysieren sie die Ursachen besser als die SPD und geben zu, dass gegen die Entwicklung kaum ein Kraut gewachsen ist (siehe etwa hier, hier und hier, die Beiträge sind Legion). Auch die Beschränkung des Betriebskostenabzugs haben die Amerikaner ausprobiert, und zwar in verschiedenen Varianten, zuletzt in Section 162 (m) IRC, eingeführt von Bill Clinton im Jahr 1992. In der von der SPD vorgeschlagenen Schärfe mit einer geringen absoluten Grenze haben sie es zwar noch nicht versucht, aber die in den USA getesteten Varianten haben sich allesamt als wirkungslos erwiesen und es gibt deutliche Hinweise, dass die Unternehmen die Regelung einfach ignorieren, falls sie sie nicht umgehen können:

Seemingly tax-sophisticated corporations seem not to care about the restrictions on deductions and continue to pay nondeductible executive salaries. The number of executives receiving salary exceeding the maximum deductible threshold of $1 million actually increased from 563 in 2007 to 594 in 2010. (Steve Balsam, Taxes and executive compensation, Aug 14 2012, EPI)

Die Steuer-Regel trifft daher ausschließlich die Aktionäre, deren Dividende sie verringert. Man fragt sich: Wollte die SPD das nicht wissen oder hat sie ihren Vorschlag vollkommen unbeleckt von jeder Recherche veröffentlicht?

Zudem bestehen akute Probleme mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (dazu der passende Kommentar von Holger Steltzner in der FAZ), die dafür sorgen, dass die Regelung letztlich am BVerfG scheitern wird. Auch hier die Frage: Interessiert das die SPD nicht – oder rechnet sie ohnehin nicht mit der Umsetzung ihrer Vorschläge?

Am Ende belastet der begrenzte Betriebskostenabzug nur die Unternehmenskasse, ohne das angestrebte Ziel einer Eindämmung der Gehälter erreichen zu können. Mehr Geld für den Staat brauchen wir momentan aber nicht, bei 24 Mrd. Euro Überschuss für die öffentlichen Kassen in 2016 (hier).

III. Die Festlegung einer Obergrenze durch Aufsichtsrat und Hauptversammlung

1. Ungleiches möglichst gleich behandeln

Ein zweiter Kernpunkt des Entwurfs ist die Anordnung einer relativen Höchstgrenze durch die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrates.

§ 87 I 2 AktG-E lautet: „Die einzelne Vergütung darf eine Höchstgrenze, die aus dem Verhältnis zwischen Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder und dem durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen des jeweiligen Unternehmens vom Aufsichtsrat vorzuschlagen und von den [sic] Hauptversammlung zu beschließen ist, nicht überschreiten.“

Aber welchen Aussagewert hat dieses „Verhältnis“? Liegt es nahe, dass zwei gleich fähige und gleich hart arbeitende Vorstände unterschiedlich hoch bezahlt werden sollen, weil der eine ein Unternehmen in einem Industriezweig leitet, in dem sehr viele Geringverdiener beschäftigt werden (etwa in der Baubranche mit vielen Hilfsarbeitern), während der oder die andere eine Versicherung oder Bank leitet, bei der das Durchschnittsgehalt der Angestellten deutlich höher liegt? Was, wenn in einer Holding überhaupt keine Arbeitnehmer beschäftigt werden? Abgesehen davon produzierte die Ermittlung des nötigen Durchschnittswerts bei Gesellschaften mit teilweise mehr als 1000 Arbeitnehmern und hoher Fluktuation einen vermeidbaren Verwaltungsaufwand. Aber Gleichmacherei schreckt halt vor nichts zurück.

2. Ungewollte Nebenwirkungen, z.B. die Vermehrung von Leiharbeit

Egal wie das Verhältnis festgelegt wird, im Nachhinein wird sich kaum noch an dem beschlossenen Bruch (1:20; 1:50?) drehen lassen. Kann aber möglicherweise der Vorstand selbst später das Verhältnis verändern? Ja, er kann, er muss nur die geringverdienenden Arbeitnehmer auf eine Tochtergesellschaft outsourcen und dann konzernintern an die eigene AG verleihen – und schon zählen sie nicht mehr mit bei der Ermittlung des Durchschnittsgehalts. Wenn ich Vorstand wäre, würde ich mein Unternehmen nötigenfalls zur arbeitnehmerlosen Holding umstrukturieren – und schon kann mir das ehedem beschlossene Verhältnis wurscht sein. Denn eine konzernweite Zurechnung sieht der Gesetzesentwurf nicht vor. Aber selbst mit einer solchen Zurechnung bleibt immer noch die Möglichkeit, die Arbeit innerhalb des Unternehmens umzustrukturieren, so dass sich einige Arbeitnehmer — und zwar nicht die mit den bestbezahlten Jobs – künftig vermutlich an der gleichen Stelle im Unternehmen, aber als Angestellte einer Leiharbeitsfirma wiederfinden. Also ein typischer SPD-Gesetzesentwurf – gut gemeint, aber in den praktischen Folgen gerade zu Lasten der Schwächsten. Viel Arbeit auch für findige Anwälte, für deren Honorarvermehrung die SPD sich offensichtlich gleich mitverantwortlich fühlt. Ohnehin wird der Aufsichtsrat der Hauptversammlung kaum eine wirksame Begrenzung vorschlagen. Und der Entwurf lässt völlig offen, ob die Hauptversammlung überhaupt vom Vorschlag des Aufsichtsrates abweichen und ein anderes Verhältnis beschließen darf.

Der Wortlaut des Entwurfs

„… vom Aufsichtsrat vorzuschlagen und von den [sic] Hauptversammlung zu beschließen …“

legt es jedenfalls nicht nahe.

Übrigens: Das in Deutschland angeprangerte Verhältnis zwischen durchschnittlicher Vorstandsvergütung (übrigens nur in den DAX 30 Unternehmen) und dem durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen (in Höhe von 57:1) würde in den USA nur ein müdes Lächeln hervorrufen: Dort verdienen Vorstände das 335 fache ihrer Angestellten, wie die Hans-Böckler-Stiftung berichtet (hier, S. 9 des pdf-Dokuments).

3. Schlecht gemacht

Aber auch da, wo der Gesetzesentwurf wenigstens ansatzweise in die richtige Richtung geht, nämlich bei der Frage, ob die Aktionäre künftig ein „say on pay“ erhalten, gibt es Anlass zur Kritik. Handwerkliche Mängel ist man vom modernen Gesetzgeber zwar schon gewohnt, aber ungereimt bleibt ungereimt, da helfen keine Pillen: In § 119 I Nr. 4 und 5 AktG-E erwähnt der Gesetzesentwurf zwei neue Rechte der Hauptversammlung. Während die Zuständigkeit zum Beschluss über eine Höchstgrenze in § 119 I Nr. 4 zuvor in § 87 Abs. 1 AktG-E nahegelegt wird (nämlich der Beschluss über das vom AR vorzuschlagende Verhältnis von Vorstandsvergütung zum durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommen), findet sich für das andere Recht (Beschluss der HV über die vom Aufsichtsrat gefundene Gesamtvergütung in § 119 I Nr. 5) keine Entsprechung in § 87 AktG-E. Ist die fehlende Änderung in § 87 AktG auf dem langen Weg des Entwurfs durch die SPD-Gremien verloren gegangen? War es der SPD am Ende doch zu heiß, die Aktionäre über die (Gesamt-)Bezüge abstimmen zu lassen und sie hat nur vergessen § 119 I Nr. 5 des Entwurfs zu streichen? Oder ist es einfach nur ein Versehen? Vermutlich werden wir es im Laufe des weiteren Verfahrens noch erfahren. Herr Oppermann geht jedenfalls davon aus, dass der genannte Beschluss tatsächlich zu erfolgen hat (siehe dieses Video bei 0:40 min).

In welchem Verhältnis der in § 119 Nr. 5 AktG-E erwähnte Beschluss über die Gesamtvergütung zu dem Beschluss über das Gesamtvergütungssystem gem. § 120 Abs. 4 AktG steht, klärt der Entwurf nicht und man darf getrost davon ausgehen, dass sich die SPD-„Rechtsexperten“ weder darüber Gedanken gemacht haben noch das Konkurrenzproblem überhaupt gesehen haben.

Gruselig ist auch die Erwähnung der „einzelnen Vergütung“ in § 87 I 2 AktG-E. Damit ist hoffentlich die Gesamtvergütung eines einzelnen Mitglieds und eben nicht die einzelne Vergütung gemeint, sonst wäre die dort gesetzte Grenze vollständig obsolet. Man könnte so etwas natürlich auch sprachlich korrekt in ein Gesetz schreiben – wenn man der deutschen Sprache mächtig wäre.

IV. Auch geklaut und überflüssig: das Unternehmensinteresse

Ach ja – ganz nebenbei will die SPD auch noch die Verpflichtung der Vorstände auf das Unternehmensinteresse in einem veränderten § 76 AktG festschreiben, ohne den umfangreichen Streit in der Literatur zu diesem  Problem auch nur zu erwähnen. Geklaut ist das offenbar von den Vorschlägen des DGB aus dem Jahr 2009 (siehe meinen Beitrag hier ). Mir persönlich ist es gleich, was in § 76 AktG steht (dazu bereits hier), aber angesichts des sehr grundlegenden Streits zum Unternehmensinteresse gehört schon einige Chuzpe dazu, dies nicht nur „mal eben so“ in das Gesetz zu schreiben sondern auch noch zu behaupten, der Aufsichtsrat könne die Grenze für die Unanständigkeit von Gehältern nun leichter bestimmen, wenn er weiß, dass der Vorstand bei der Leitung der Gesellschaft auch die Interessen der Arbeitnehmer und das Gemeinwohl zu berücksichtigen hat. Ich frage den verehrten Leser: Können Sie aus derartigen „Konkretisierungen“ entnehmen, um wieviel Euro und Cent das Gehalt des Vorstands nun höher oder niedriger liegen darf? Ich kann es nicht, aber mir fehlt auch die Fantasie, die da mit den Genossen offenbar durchgegangen ist.

V. Der menschliche Makel

Vorstandsgehälter wirksam begrenzen können letztlich nur diejenigen, die ein eigenes neidloses Interesse an einer solchen Eindämmung haben. Aber es läge der SPD fern, denen zu vertrauen, die es allein angeht, was ihr Vertreter verdient – nämlich den Aktionären. Der Prozess, mit dem die Höhe von Vorstandsgehältern festgelegt wird, ist makelbehaftet, aber nicht, weil die Aktionäre bislang nicht unmittelbar über diese Vergütung befinden dürfen. Vergütungsverhandlungen kann man nicht in die (Aktionärs-)Öffentlichkeit tragen, sie müssen in vertrauensvoller Umgebung stattfinden, schließlich kann ein ins Auge gefasster Vorstand bei zu geringer Vergütung die Übernahme der Stellung auch ablehnen. Nein, vielmehr ist es ein zentrales Problem der aktienrechtlichen Corporate Governance, dass die Aktionäre in Publikumsgesellschaften ohne Großaktonär ihre eigenen Repräsentanten nicht ordentlich aussuchen können: Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder funktioniert einfach nicht so, wie es sollte. Im praktischen Ergebnis sucht der Vorstand sich die Aufsichtsratsmitglieder aus, die später sein Gehalt festlegen. Dass dies nicht der Weisheit letzter Schluss ist, sollte jedem  einleuchten. Vorschläge, es zu ändern, gibt es (siehe etwa hier bei der Antwort zur zweiten Frage). Wenn aber die Politik nach wie vor zulässt, dass der Vorstand mittelbar sein Gehalt selbst festlegt, dann wird sich im Ergebnis nichts ändern.

von Ulrich Wackerbarth

In der Doppelinsolvenz von (Mehrheits-)Gesellschafter und GmbH kämpfen in aller Regel Not und Elend gegeneinander. Elend, hier repräsentiert vom Insolvenzverwalter einer GmbH, musste sich gegen Not, den Verwalter des ebenfalls bankrotten Gesellschafters, zur Wehr setzen. Dieser hatte im Jahr 2006 zwei Gesellschafterdarlehen gegeben, die gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Insolvenzfall nachrangig sind. Das wollte Not aber nicht wahrhaben und meinte, da das Darlehen in der Krise gegeben sei, handele es sich – sozusagen weil der Gesellschafter ja wusste, dass sein Rückzahlungsanspruch dem Nachrangeinwand ausgesetzt sein werde – nicht um ein entgeltliches Geschäft zwischen ihm und seiner GmbH, sondern um eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des § 134 InsO. Und deshalb könne der Rückforderungsanspruch eben doch nicht nachrangig sein. Denn die Gläubiger des insolventen Gesellschafters müssten schließlich davor geschützt werden, dass dieser sein Vermögen an seine Gesellschaft „verschenke“.

1. Das endgültige „Aus“ für das Kapitalersatzrecht

Dieser im Grunde genommen grotesken Argumentation ist der IX. Senat des BGH mit Urteil vom 13.20.2016 nun zu Recht entgegengetreten. Zwar sei der Begriff der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO weit auszulegen, setze insbesondere eine Einigung über die Unentgeltlichkeit – wie bei § 516 BGB – nicht voraus (Rn. 13). Unentgeltlichkeit iSd § 134 InsO sei gegeben, wenn

„ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben werde, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll.“

Der Mittelüberlassung durch den Gesellschafter stehe aber – neben einer etwaigen Verzinsung des Darlehensbetrages – als vereinbarte Gegenleistung der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§ 488 Abs. 1 S.  2 BGB) gegenüber. Zwar sei dieser Anspruch durch die Anordnung des Nachrangs im Insolvenzfall mit einem erhöhten Ausfallrisiko behaftet. Das rechtfertige jedoch nicht die Annahme einer Unentgeltlichkeit. Eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung scheide daher aus. Das gelte selbst dann, wenn das Darlehen innerhalb eines Jahres vor Insolvenz der Gesellschaft gegeben wird (Tz. 26), womit der Senat insbesondere Altmeppen widerspricht.

Noch im Jahr 2015 hat der gleiche Senat — noch in Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts — insoweit vertreten, wer als Gesellschafter der GmbH in der Krise Geld gebe, der wisse, dass er es nicht zurückbekomme, und also verschenke er es quasi (siehe hier in Rn. 15). Im Verhältnis zu den Gläubigern des Gesellschafters war die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs gem. § 134 InsO anfechtbar. Auch unter Geltung des MoMiG wurde Gleiches noch in der Literatur vertreten, teilweise wurde sogar angenommen, das jedes (!) Gesellschafterdarlehen wegen des Nachrangs in der Insolvenz nach § 134 InsO anfechtbar gewährt wurde (Nachweise finden sich in der Entscheidung des BGH in Rn. 17). Damit ist nun Schluss, der IX. Senat schüttelt nun auch noch die letzten Reste des alten Eigenkapitalersatzrechts ab.

Wenn der Gesellschafter etwas zu verschenken hat, dann verschenkt er es, gibt er ein Darlehen, dann verschenkt er zunächst einmal nichts. Dem ist zuzustimmen. Damit ist zwar durchaus eine gewisse Naivität in der Herangehensweise verbunden, die aber der beste Ausgangspunkt für die weitere Rechtsentwicklung sein dürfte. Die teilweise bestehende Doppelbödigkeit der Überlegungen in der Literatur, mit denen vermutlich vor allem Mißbrauchsmöglichkeiten abgeschnitten werden sollen, trägt der IX. Senat durchaus Rechnung, indem er sich eine abweichende Beurteilung Fälle vorbehält, in denen ein verlorener Zuschuß formal als Darlehens gegeben wird.

2. Mißbrauchsmöglichkeiten?

„Schenkt“ der Gesellschafter der GmbH tatsächlich Mittel, dann können seine Gläubiger dies in der Tat anfechten. Doch ermöglicht das dem Gesellschafter zunächst kein Manipulationspotential. Ein gewolltes Darlehen wird er nicht als Schenkung qualifizieren. Denn wenn nur die GmbH insolvent ist (er aber nicht), besteht gerade kein Rückzahlungsanspruch, weil vertraglich ausgeschlossen.

Umgekehrt kann der Gesellschafter allerdings unter bestimmten Umständen veranlasst sein, einen verlorenen Zuschuss als Darlehen auszugeben. Denkbar ist insbesondere in Konzernsituationen, dass der Mehrheitsgesellschafter Gläubiger einer bestimmten Tochtergesellschaft bevorzugen will: Wenn V, der Vorstand der Obergesellschaft O, absehen kann, dass sowohl Tochter-GmbH  T als auch Enkel-GmbH E insolvent sein werden, könnte er veranlassen, dass T der E unentgeltlich noch vorhandene liquide Mittel zur Verfügung stellt, um die Gläubiger von E gegenüber denen von T zu bevorzugen. Um zugleich zu vermeiden, dass die Gläubiger von T die Mittelüberlassung über § 134 InsO anfechten, lässt O die T diesen Zuschuss der E formal als Darlehen geben. Dann unterläge der Rückforderungsanspruch dem Nachrang und die Anfechtung durch Gläubiger der T wäre ausgeschlossen, die Gläubiger von E wären wie gewünscht bevorzugt.

Solchen besonderen Situationen ist letztlich nur im Einzelfall mit der Mißbrauchskontrolle beizukommen. Mit Recht hat der IX. Senat eine solche Kontrolle ausdrücklich für möglich gehalten (Rn. 14).

3. Entgeltlichkeit zinsloser Darlehen?

Schließlich kann man fragen, wie genau zinslose Darlehen künftig gehandhabt werden. Auch bei diesem gibt es ja einen Rückzahlungsanspruch. Der BGH hält auch in diesem Falle eine Entgeltlichkeit für gegeben, wie sich aus Rn. 14 und 19 ergibt. Ich glaube allerdings nicht, dass der IX. Senat in einem solchen Fall die Unentgeltlichkeit vollständig verneinen würde. Es dürfte in solchen Fällen vor allem darum gehen, in welcher Höhe ein Vermögenswert ohne Gegenzufluss durch den Gesellschafter „aufgegeben“ wurde. Ein zinsloses Darlehen dürfte deshalb zwar unentgeltlich, aber eben nicht vollständig unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO sein. In Höhe des marktüblichen Zinssatzes liegt durchaus eine unentgeltliche Zuwendung vor, nicht aber in der vollständigen Überlassung der Mittel.

Die Vergabe zinsloser Darlehen durch den Gemeinschuldner an seine später insolvente Gesellschaft sollte also teilweise angefochten werden können. Das hätte zur Folge, dass ein Anspruch in Höhe des marktüblichen Zinses ohne Nachrang zur Tabelle angemeldet werden kann. Am Nachrang des Rückzahlungsanspruchs im Übrigen ändert es nichts.

von Ulrich Wackerbarth

Grunewald legt in NZG 2016, 1121 ff. dar, warum sie den Regress gegen Geschäftsführer oder Vorstand für ausgeschlossen hält, wenn gegen die Gesellschaft ein Bußgeld, z.B. wegen eines vom Organ begangenen Kartellverstoßes, verhängt wurde. Die Frage ist im Zuge einer Entscheidung des LAG Düsseldorf v. 20.1.2015 derzeit sehr umstritten. Im Kern läuft die Argumentation von Grunewald auf S. 1122 darauf hinaus, dass ein Regress mit dem Zweck der Bußgeldtatbestände unvereinbar wäre. Der Nonchalance, mit der Grunewald den Regress ablehnt, kann ich mich nicht anschließen.

1. Prävention des geschäftsführenden Organs oder „des Unternehmens“?

Zum einen schreibt sie sinngemäß (aaO, 1122), zwar könne ein Bußgeld vor allem dann Präventionswirkung entfalten, wenn es (im Wege des Regresses) am Ende den Verantwortlichen (das Organ) treffe. Oberflächlich spreche das für die Möglichkeit des Haftungsregresses gegen Vorstand oder Geschäftsführer. Jedoch müsse bei „genauerer Betrachtung“ die Präventionswirkung der Bußgeldvorschriften „das Unternehmen“ treffen. Dieses nämlich soll durch die Höhe des Bußgeldes veranlasst werden, Präventionsmaßnahmen zu entwickeln. Daher sei letztlich ein Regress mit dem Schutzzweck der Bußgeldvorschriften unvereinbar.

Gegen diese Überlegung werde zwar geltend gemacht, mangels ausreichenden Vermögens des Geschäftsleiters, um die oft sehr hohen Bußgelder zu ersetzen, bzw. angesichts von Beweisproblemen im Regressprozess werde in aller Regel die Gesellschaft ohnehin einen erheblichen Teil des Bußgelds aus eigener Tasche zahlen müssen. Die Abschreckungswirkung des OWi-Tatbestandes bleibe also erhalten, auch wenn man den Regress zuließe. Diesen Einwand lehnt Grunewald zu Recht als ungenügend ab. Schließlich kann es ja im Einzelfall auch anders liegen und tatsächliche Möglichkeiten ändern nichts an rechtlichen Schutzzwecküberlegungen.

Man muss also vorher ansetzen. M.E. geht die Schutzzwecküberlegung insgesamt fehl. Wie, so ist zu fragen, können denn „Unternehmen“ durch OWi-Tatbestände überhaupt von einem unerwünschten Tun abgehalten werden? Unternehmen sind keine Menschen und haben keinen eigenen Willen, sondern werden von Menschen gelenkt. Diese muss man also erwischen, wenn man Verhalten steuern will. Und welche Anreize hat denn etwa ein Vorstand(!), „Präventionsmaßnahmen zu entwickeln“, wenn nicht er, sondern „das Unternehmen“, im Ergebnis also die Aktionäre sein Fehlverhalten bezahlen?!

Diese Überlegung wirft freilich die Frage auf, warum dann Bußgelder nicht stets nur und unmittelbar gegen den verantwortlichen Geschäftsleiter verhängt werden, sondern i.a.R. gegen „das Unternehmen“, d.h. die jur. Person. M.E. liegt es daran, dass den staatlichen Behörden nicht zugemutet werden kann, die Innenorganisation der Aktiengesellschaft oder GmbH auf tatsächliche Aufgaben- und Verantwortungsteilung zu untersuchen. Es könnte ja auch sein, dass der Vorstand in einer kleinen Aktiengesellschaft z.B. auf Weisung der Hauptversammlung gehandelt hat oder in Wahrheit der Aufsichtsrat die treibende Kraft war. In diesen Fällen scheidet ein Regress oder eine Haftung des Vorstands aus. Die Innenverhältnisse der juristischen Person stellen aber für die Bußgeldbehörden gleichsam eine uneinsehbare Blackbox dar. Deshalb auferlegt die Behörde das Bußgeld der Gesellschaft.

Die Strafe anschließend den tatsächlich verantwortlichen Personen zuzuweisen, ist Aufgabe des Unternehmens selbst, ultima ratione die Aufgabe der Gesellschafter, um deren Unternehmen es sich handelt und deren Vermögen durch das Bußgeld gemindert wird, da es ja von der jur. Person bezahlt wird.

Den Gesellschaftern vollständig zu verbieten, sich dieses Geld von den Verantwortlichen zurückzuholen, wird der Sachlage daher nicht gerecht, mögen sie sich den Geschäftsleiter auch seinerzeit ausgesucht haben. Managerverträge sind notwendig unvollständige Subordinationsverträge mit unbestimmten Treuepflichten. Man kann schon angesichts der Unmöglichkeit einer lückenlosen Überwachung der Manager nicht zu den Gesellschaftern sagen: „Hättet ihr Euch einen anderen Manager ausgesucht, wäre das alles nicht passiert“.

2. Unwirksamkeit vertraglicher Übernahme von Bußgeldern als Argument?

Grunewald schreibt zur Untermauerung ihrer Auffassung weiter, die Vereinbarung der Übernahme von Bußgeldern werde von allen für unwirksam (z.B. sittenwidrig) gehalten. Wenn es aber unwirksam sei, mit dem Vorstand zu vereinbaren, dass er das der AG auferlegte Bußgeld zahle, dann dürfe nun nicht diese unwirksame vertragliche Regel im Ergebnis (im Wege des Haftungsregresses) einfach aus dem Gesetz abgeleitet werden. Denn:

„Es kann nicht sein, dass eine vertragliche Regel, die das wiederholt, was ohnehin gilt (jeder Angestellte, der ein Bußgeld des Unternehmens durch sein Handeln herbeiführt, hat dem Unternehmen das Bußgeld zu ersetzen), unwirksam ist.“

Für die Unwirksamkeit der nämlichen Vereinbarungen zitiert Grunewald in Fn. 13 eine Reihe Literatur und Rechtsprechung. In den Quellen aber finden sich ausschließlich Stellungnahmen, die die Übernahme von gegen das Organ oder Arbeitnehmer der Gesellschaft verhängten Bußgeldern durch die Gesellschaft betreffen! Deren Unwirksamkeit nun wiederum ist klar, weil sonst ja ein Anreiz für die natürlichen Personen geschaffen würde, Ordnungswidrigkeiten zu begehen (da ihnen das Bußgeld ja ersetzt wird). Solche Anreize sind indes im hier gegebenen Fall ausgeschlossen: Das Unternehmen an sich unterliegt keiner Anreizstruktur, sondern wiederum nur der für das Unternehmen handelnde Geschäftsleiter!

Vielmehr wird umgekehrt ein Schuh daraus: Letztlich schaffte ein generelles Regressverbot Anreize für Geschäftsleiter, Ordnungswidrigkeiten zu begehen, da sie dann jedenfalls für denjenigen Teil des von ihnen verursachten Schadens nicht mehr haften, der auf gegen die Gesellschaft ergangene Bußgeldbescheide zurückgeht. Und so hat der BGH bereits 1957 (NJW 1957, 586) festgehalten, dass zwar eine zivilrechtliche Abwälzung von Bußgeldern auf den „wahren Verantwortlichen“ nicht die Regel ist, aber sehr wohl dann zu bejahen ist,

„wenn ein Dritter den Täter zu seiner Straftat nicht nur durch einen unverbindlichen Rat oder durch eine unerlaubte Handlung veranlaßt hat, sondern durch schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung, deren Inhalt dahin ging, den Täter vor der Begehung einer solchen Straftat durch Warnungen oder ähnliche Hinweise zu schützen.“

Und wird man es nicht gerade als einen wesentlichen Teil der (Loyalitäts-) Pflichten des Geschäftsleiters ansehen müssen, dass er seine Gesellschaft (als Täter im Sinne des BGH-Zitats) davor beschützt, durch von ihm selbst ausgeführte Handlungen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu begehen und dadurch geschädigt zu werden? Ein Regreßverbot ist deshalb auch mit der Vermögensbetreungspflicht der Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften unvereinbar.

3. „Weitergabe“ von Vertragsstrafen?

Schließlich – mit dem bislang Gesagten nur äußerst mittelbar zusammenhängend — äußert sich Grunewald (aaO., 1124) noch zu den vom BGH mehrfach entschiedenen Vertragsstrafen-Subunternehmer-Fällen. Die gehen so: Wenn der Hauptunternehmer die Werkerstellung einem Subunternehmer überlässt und dieser das Werk verschuldet zu spät erstellt, so kann der Hauptunternehmer vom Subunternehmer auch den Ersatz von Vertragsstrafen verlangen, die er (der Hauptunternehmer) mit dem Auftraggeber vereinbart hat (sog. Haftungsschaden, BGH NJW 1998, 1493; ebenso Rieble, DB 1997, 1165 f.; a.A. dagegen z. B. OLG Dresden, NJW-RR 1997, 83). Auf diese Art und Weise kann die Vertragsstrafe auf den Subunternehmer abgewälzt werden. Der BGH verlangt insoweit nur, dass der Hauptunternehmer den Subunternehmer über die Vertragsstrafe informiert und überhöhte Vertragsstrafen abwehrt.

Aber beides genügt – entgegen Grunewald – nicht für den notwendigen Schutz des Subunternehmers. Die Entscheidung des BGH lässt nämlich in weitem Umfang Verträge zulasten Dritter zu: Wenn der Subunternehmer bei Vertragsschluss mit dem Hauptunternehmer nichts von der Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Hauptunternehmer wusste, dann verstößt die vom BGH zugelassene „Weitergabemöglichkeit“ gegen das Relativitätsprinzip. Den Subunternehmer gehen Vereinbarungen seines Vertragspartners mit Dritten im Grundsatz nichts an. Anders ist es nur dann, wenn der Subunternehmer bei Vertragsschluss auf dieses Risiko hingewiesen wurde, aber dann beruht seine Inanspruchnahme schlußendlich auf seiner Zustimmung.

Freilich darf man das Argument mit dem Relativitätsprinzip nicht zu weit treiben, sonst könnte ja der Hauptunternehmer auch etwa einen entgangenen Gewinn aus Geschäften mit Dritten vom säumigen Subunternehmer nicht ersetzt verlangen. Aber gerade bei der Vertragsstrafe muss die Möglichkeit der „Weitergabe“ von einer vor Vertragsschluss erfolgenden Information abhängig sein. Sonst bestünde für den Hauptunternehmer erstens keine Veranlassung, Vertragsstrafen mit dem Auftraggeber im eigenen Interesse nur vorsichtig zu vereinbaren. Denn er könnte sie ja einfach an den Subunternehmer weiterreichen. Ihm (dem Hauptunternehmer) gegenüber entfaltete die Strafvereinbarung dagegen keine Druckfunktion mehr oder doch nur insoweit, als er zunächst selbst zahlen muss und deshalb das Risiko der Insolvenz des Subunternehmers zu tragen hat. Gegenüber dem Subunternehmer dagegen könnte der Hauptunternehmer zweitens einseitig Druck aufbauen (wenn er die Vertragsstrafe nämlich erst später mit dem Auftraggeber vereinbart und dies dem Subunternehmer dann mitteilt). Das kann nicht richtig sein.